CC BY
544
Н. В. ЮЩЕНКО
С. А. МУРОМЦЕВ О ДОКТРИНЕ ЕСТЕСТВЕННОГО ПРАВА
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: социологическая концепция права, естественное право, положительное право, правопонимание
статье излагается социологическая концепция права С. А. Муромцева. Отмечается, что в своем основном
теоретическом труде Муромцев последовательно отстаивал идею исторического развития права по мере эволюции самого общества и обосновывал собственную концепцию социологического подхода к правопониманию.
С
оциологическая концепция права С. А. Муромцева формировалась на базе критической оценки
господствовавшей в Европе в первой половине XIX в. теории естественного права. Эта теория представлялась Муромцеву априорной и внеисторической. К такому выводу он пришел в результате ее всестороннего анализа.
Уже древний мир был знаком с учением о естественном праве (іш мШгак). Римскими юристами был собран большой фактический материал, который послужил опорой для дальнейших исследований [1, с. 118]. По учению римских юристов, одни нормы права установлены по воле людей и могут ими изменяться по своему усмотрению - это положительное, позитивное право. Другие нормы представляются неизменными, всегда и везде существующими, обусловленными самой природой, - это естественное право, право необходимое, неизменяемое, независимое от человеческой воли. Естественное право они признавали действующим наряду с положительным правом [2, с. 89].
С. А. Муромцев отмечает, что специальные исследования, посвященные іш мШгак, ограничивались обыкновенно определением того положения, которое принадлежало учению о естественном праве в системе римского правовоззрения. С большим или меньшим успехом в них были восстановлены взгляды отдельных юристов, определено соотношение естественного права с господствовавшим в Риме понятием о праве, была предпринята попытка объяснить теоретическими или практическими по буждениями склонность римских юристов к учению о іш мШгак и, наконец, были представлены результаты реализации этого учения. Но авторы этих исследований не пытались серьезным образом определить качество самого процесса такой реализации, что имеет непосредственное значение с точки зрения общих вопросов теории права. Это и побудило Муромцева предпринять специальное исследование по вопросу естественного права [3].
Концепцию естественного права С. А. Муромцев рассматривал как противоположную исторической школе права, утвердившей в юриспруденции идею закономерного развития права, которое, подобно языку или нравам, развивается, не остается неизменным, раз навсегда данным.
В отличие от этого сторонники теории естественного права исходили из того, что познание многих юридических норм (по терминологии автора, определений) дается людям само собой, без какого-либо активного участия их духовной деятельности. Совокупность такого рода определений противопоставляется праву историческому, выработанному непосредственно человеком. Неправильно понятый философский объективизм побуждает юристов видеть в праве непосредственное выражение объективного правопорядка, который и проявляется в так называемом естественном праве. Люди по-разному относятся к исторической необходимости существования юридических норм и на основании этого делят действующее право на две группы. Необходимость одних ощущается как нечто неизбежное, и нормы этого рода считаются чем-то естественным, образованным самою природой. Необходимость и разумность других норм постигается только путем сложного умозаключения либо вообще не может быть постигнута. При этом такие нормы часто оказываются временными или местными. В силу этого они противопоставляются естественному праву. Естественное право предполагается существующим самобытно, неизменно и постоянно. Оно является врожденным для человека и потому всеобщим. Люди не могут отрешиться от него. В предполагаемой вечности, постоянстве и всеобщности естественного права усматривается его естественность. Таковы, в трактовке Муромцева, основные доводы, используемые в науке для обоснования естественноправового направления в юриспруденции [4].
Слабости такого подхода мыслитель усматривает в том, что из сферы действия объективного правовоззрения выделяется обширный ряд юридических определений, причисленных к исторической категории, и таким образом разрушается связь, существующая между объективностью правопорядка и процессом его постепенного выражения в истории.
«Абсолютно объективный правопорядок, своим стремлением к постоянному выражению дающий стимул истории права, низводится на степень простой совокупности неподвижных, конкретных форм, а движущийся ис торический правопорядок рискует отдалиться от необходимости закономерного развития» [5].
Муромцев доказывает несостоятельность концепции естественного права с точки зрения истории. «Вечность правоопределения и неизменяемость его во все время существования могли бы служить доказательством его естественности, если бы только действительно существовали, но ни одно известное правоопределение не допускает относительно себя подобного доказательства. Все, что представляется здесь доступным доказательству, состоит обыкновенно только в том, что известный общий принцип правоопределений остается постоянным во весь период, доступный нашему наблюдению» [6]. Однако сам этот принцип составляет продукт извлечения, сделанного из целого ряда исторических правоопределений, и заключает в себе их общие признаки. Насколько человек в существенных чертах своей природы остается неизменным на продолжении истории и насколько сохраняются условия, сопровождающие его деятельность, настолько не изменяются и соответствующие им общие черты правовых норм. Тем не менее, чистый принцип не составляет действительной, живой нормы. Эта последняя образуется только посредством соединения общих свойств, закрепленных в принципе, с более частными, быстро изменяющимися свойствами. Только как соединение всех этих свойств норма есть историческая величина и как таковая она подлежит постоянному изменению [7, с. 12].
Кроме того, не зная в точности первоначальной истории права, мы не имеем никаких оснований предполагать, что не было времени, когда человечеству было неизвестно то, что мы считаем вечными принципами. Во всяком случае, по мере расширения границ нашего исторического знания, увеличивается число правовых норм и принципов с доказанным их историческим происхождением. И нет никаких оснований для утверждения, что и другие нормы не прошли тот же путь [8].
Муромцев подверг сомнению и представление о всеобщности норм естественного права. Если наблюдение удостоверяет присутствие того или иного института у многих или даже у всех народов, то следует предположить, что в истории этих народов действовали одинаковые исторические условия, которые и привели к одинаковым последствиям. Но ниоткуда не следует, чтобы всеобщие условия вели к непосредственному образованию права преимущественно перед условиями местными или национальными.
Это же касается и представления об особой естественности естественноправовых норм. Чувства человека далеко не всегда правильно отражают природу обстоятельств, которые вызвали их. Они показывают нам, чем кажется человеку предмет, к которому они относятся, но не дают непосредственных сведений о том, что есть он на самом деле. Субъективные условия образования чувств могут приводить к неправильному отражению объективных условий [9]. Муромцев показывает, что нередко к естественному праву причисляют такие случаи, когда римские юристы ссылаются по какому-нибудь поводу на природу вещей или на естественный разум, хотя эти случаи не имеют никакого отношения к естественному праву [10, с. 16]. Понятие о ius naturale, равно как все другие связанные с ним понятия (naturalis ratio, natura rerum), вызывают научный интерес настолько, насколько связываются римскими юристами непосредственно с образованием юридических норм [11, с. 25-26].
Кроме того, Муромцев полагал необходимым проводить различия между «порядком фактических отношений человека к природе» и юридическими предписаниями. Указанный порядок заключает в себе норму, установленную взаимодействием законов природы и умением людей пользоваться этими законами. Эта норма изменяется только по мере общего прогресса знаний. В каждом данном состоянии она представляется ненарушимой, потому что никто не может нарушить ее. Напротив, юридическое определение установлено обществом, основано на его авторитете и может быть нарушено отдельными лицами. Римские юристы иногда были склонны относить к числу естественных юридических предписаний законы природы. Муромцев считал, что необходимо отрешиться от такого смешения. Когда, например, говорят, что по «естественному разуму» стипуляция ничтожна, если обещано невозможное для исполнения, то констатируется неизбежный факт, а вовсе не юридическая норма. Поэтому такие правила не имеют никакого отношения к вопросу о существовании естественного права [12].
Муромцев показывает связь ius naturale с ius gentium. Первоначально ius gentium было предназначено по преимуществу регулировать торговые отношения перегринов между собой и с римлянами. Когда городской претор принял его в свою юрисдикцию, оно стало общим правом римлян и перегринов, при этом оно стало общегражданским. Так ius gentium превратилось в новое гражданское право, в противоположность старому цивильному. Под ius gentium стали понимать право, которое установлено у всех людей естественным разумом. Именно поэтому оно стало толко ваться как общенародное право [13, с. 490].
Гай практически отождествлял ius gentium с ius naturale. «То право, которое естественный разум устанавливает между всеми людьми, - говорит он, - применяется одинаково у всех народов и называется общенародным (ius gentium)» [i4]. Тщательная догматическая разработка понятии й ius gentium и ius naturale привела юристов после Гая к некоторому их различению. Это был дальнейший шаг на пути формального развития обоих понятий, который не подрывал, однако, основного предположения «о коренном родстве общенародного и естественного права», - делает вывод Муромцев [15].
Признавая справедливость мнения, что в образовании ius gentium нужно искать истоки естественного права, ученый возражает против бытовавшего мнения, что при образовании ius gentium существовала практическая потребность в исследовании «природы вещей», которая должна была послужить основным источником и критерием новых норм.
«Здесь, - пишет Муромцев, - упускается из виду, что согласно духу римской юриспруденции [i6; i7, с. 47-49] процесс творчества нового права должен был происходить не дедуктивным, а индуктивным путем».
В каждом отдельном случае римские юристы приспосабливались к потребностям гражданского быта и оценивали найденные для них юридические нормы, инстинктивно руководствуясь чувством практической целесообразности, совершенствовавшимся по мере возраставшей практики и опытности. Чуткие в высшей мере к конкретным различиям и особенностям юридических казусов, они даже в лучшее время своей истории обнаруживали отсутствие подобной способности по отношению к общим мотивам своих решений. Когда главная часть реформы была завершена и у юристов возникло стремление отрефлексировать свершившееся, только тогда мог потребоваться общий принцип для теоретического оправдания всего сделанного. «Естественный разум и естественная справедливость послужили средством к такому оправданию.
Авторитетом природы, стоящим выше всех возможностей человеческих авторитетов, прикрывалась произвольная деятельность претора, подкопавшегося под освященный веками свод старого права и обычая» [18].
Переходя к юридическим нормам, причисляемым римскими юристами к категории естественных, ученый поставил своей целью определить скрытый субъективный мотив, побудивший юристов отнести данные нормы к естественным. Он приходит к выводу, что «сообразуясь при постановлении юридических определений с условиями внешнего мира, законодатель принужден сообразовываться также с условиями, заключенными в человеческой природе, которые заранее определяют собою пределы применимости юридического определения» [19].
Право не может идти вразрез с человеческою природой. Римские юристы понимали это и причисляли такие нормы к ius naturale. «На самом же деле естественными в римском смысле здесь были не правоопределения, а обусловившие их свойства человеческой природы. Правоопределения же составляли, как и в других случаях, продукт исторической работы», - констатирует автор [20]. Например, римские юристы приписывают «природе» правила, по которым обязательства, принятые на себя сумасшедшими или малолетними, признавались недействительными [21]. «Естественное» заключается в этих случаях в том, что сумасшедшие и малолетние не способны по своим душевным качествам соблюдать тот образ действий, на который рассчитан нормальный тип правоопределений, и потому не могут оставаться под действием общих юридических норм.
Естественное превосходство взрослых и разумных над малолетними и неразумными означает, что первые умеют устанавливать над действиями последних надлежащий контроль. Но из этого не вытекают сами собой дальнейшие правила правопорядка, которые следовало бы учредить для лиц недееспособных. Они определяются каждый раз сообразно степени развития юриспруденции и всего общества.
К естественному праву римские юристы причисляли все институты, обусловленные человеческой природой, - брачный союз, рождение и воспитание детей, право на самозащиту и др. Во всех таких случаях «естественное» заключается в инстинктах человека и в необходимости их удовлетворения, но юридическая форма такого удовлетворения составляет продукт исторического развития и постоянно изменяется [22]. Когда свойства природы осознаны и поняты, тогда из них вытекает соответствующий правопорядок, но для того чтобы такое понимание было возможно, необходимо известное умственное, нравственное и гражданское развитие. «“Естественная” норма сама по себе не абсолютна», - приходит к выводу Муромцев [23].
Ученый приводит свидетельства того, что с точки зрения естественного права римские юристы считали всех людей равными и отвергали рабство как противоестественное состояние. Он отмечает, что под влиянием «умственного и нравственного склада передовых личностей римской юриспруденции в ее миросозерцании сложилось известное понятие о минимуме условий, без которых казалось невозможным и самое представление о человеческой личности и которые потому не могут быть уничтожены никаким правом. Представление о таком минимуме применялось и в других случаях. Из
него вытекало, например, сохранение “естественных” прав при capitis deminutio, в том числе при infamia1. Такое представление заставляло юриспруденцию говорить о “естественных” правах человека, как говорят о них в наше время по поводу уничтожения сословной зависимости или определения юридического положения лиц, лишенных по судебному приговору всех прав гражданского состояния» [25]. «Но, - замечает Муромцев, - кажется, нет нужды доказывать, что в истории эти “естественные права” были плодом наиболее тяжелой работы и ожесточенной борьбы, так что если бы измерять их меркою, сознательно установленною для естественности в римской юриспруденции, то пришлось бы, может быть, счесть их самыми неестественными» [26].
Муромцев настаивает на историческом происхождении даже тех правил и институтов, которые представляются наиболее элементарными, усвоенными, наиболее проникшими в жизнь как нечто необходимое само по себе, без чего немыслима самая гражданская жизнь. Например, римские юристы пришли к выводу, что является справедливым, естественным требование, чтобы никто не обогащался, пользуясь ущербностью другого; чтобы выгода, приносимая вещью, доставалась тому, кто несет убытки, ею доставляемые; чтобы без ведома и желания другого лица нельзя было бы ухудшать его юридическое положение. По естественному разуму брак подвластного сына не осуществим без согласия на то отца, нуждающийся родитель имеет право требовать алименты от сына, наслед ство родителей достается их детям, а при отсутствии детей - рожденным от них внукам. Естественный разум запрещает воровство и прелюбодеяние, он же устанавливает право оккупации ничьей собственности. Естественная справедливость ввела ребенка, родившегося после смерти отца, в круг его наследников. «Однако, - пишет Муромцев, - исследования первобытной культуры обнаружили с достаточной ясностью исторический характер семейного быта и связанных с ним правоотношений, исследования экономические опровергли веру в естественность права собственности.
Оккупация есть физический и сознательный захват владения, а утверждение, что подобный акт дает основание для установления права собственности на предметы, никому не принадлежавшие, составляет норму развитого права. Когда право собственности было уже освящено продолжительным его соблюдением и большая часть предметов пользования перешла в частную собственность, только тогда простое завладение стало трактоваться как способ закрепления права собственности на вещь за первым ее владельцем, потому что каждая вещь должна состоять в чьей-то собственности» [27, с. 201]. Вера в особую естественность институтов, подобных семье, наследству, не свидетельствует в пользу действительной их «естественности».
Естественность приписывается здесь такому институту, который во многих других местах признается искусственным и является исключительно римским. Но этот институт настолько близок правовому чувству юриста, что он относит его к естественному разуму точно так же, как не признает возможность иска о воровстве между отцом и подвластным сыном [2В].
Исторические условия развития римского права благоприятствовали тому, что характер естественности придавался тем институтам, которые были наиболее близки к правовому чувству того времени. Удержание старых отживших форм, продолжавшееся в римской юридической системе долгое время, дало юриспруденции повод к сравнению с ними форм новых. Вера в первоначальный золотой век, когда господствовало естественное право, примиряла отсутствие естественного права в недавнем прошлом с вечностью и исконностью этого права. Сведение права к естественному разуму помогало, кроме того, определить источник авторитета нового права [29]. Квалификация новых учреждений в качестве естественных наблюдалась и в тех случаях, когда римские юристы причисляли к естественному праву отдельные институты нового происхождения, противопоставляя их институтам старого права. Так, естественному праву приписываются принцип когнатства в наследственном праве, противополагаемый старому принципу агнатства; опека над лицами, не достигшими 25-летнего возраста; сделки, лишенные обязательной торжественной формы; принципы bonae fidei и свободного толкования сделок, чуждые старому праву [30, с. 10-13].
«История, - пишет Муромцев, -свидетельствует с полной очевидностью, что все названные институты и принципы составляют произведение известных умственных и социальных условий, наступивших в Риме в последние три века республики, и до того времени не были известны юриспруденции». «Их гармония с означенными условиями отразилась в юридическом сознании в форме признания их естественности. В этой области естественных прав надо искать центр отождествления понятий о справедливом (aequum, aequitas) с понятием о естественном (aequitas naturalis)» [31].
Уже в воззрении Цицерона существовала внутренняя связь между естественным правом и справедливостью. Это обусловлено тем, что в aequitas нашло свое выражение правовоззрение римского народа, и оно же руководило Цицероном при конструкции ius naturale. «В сущности, естественное право и справедливость выросли на одной почве; они служат различным выражением одной и той же идеи, характеризуют с различных точек зрения одну и ту же область явлений. Субъективная правда, выраженная в справедливости, становится в естественном праве правдою объективною; естественное право объясняет справедливость, сведя субъективное чувство к объективной природе вещей» [32].
Муромцев разделяет мнение, что корень римской aequitas в том виде, как она закреплена в новом римском праве, составляет понятие, объединяющее всю совокупность идей нового происхождения, получивших первоначальное признание в субъективном сознании общества и в юрис пруденции и переведенных затем в действующее право [33, s. 11-33].
«Сложившись, aequitas объективировалась, приняла вид самобытной силы, связанной с известным юридическим содержанием и имевшей абсолютное превосходство над прочими факторами правообразования. Это стремление к объективированию совпало с другим, шедшим ему навстречу стремлением наполнить конкретным содержанием понятие іш паШгаІе. По своей сущности эта самобытная справедливость стала естественным правом» [34].
Муромцев предостерегает против повторения ошибки римских юристов, приписывавших справедливости какое-либо постоянное содержание. С точки зрения истории, понятие естественного разума, или естествен ной справедливости, есть не более чем своеобразная форма, в которую вылилось выражение юридических идей данного времени. «Но усматривать в содержании этих последних нечто естественное в римском смысле, - констатирует Муромцев, - значит отрицать какую бы то ни было естественность в учреждениях квиритской эпохи. Такой ход мысли заключал бы в себе самое серьезное преступление против идеи закономерного развития. С точки зрения этой идеи, іш Qшritшm было таким же естественным. Семейный строй, основанный на агнатстве, манципация, строгий формализм должны были казаться юристу старого времени столь же необходимыми, каковыми казались юристу классического периода противоположные им учреждения и принципы. Правовое чувство древнейших юристов настолько же должно было способствовать их поддержанию, насколько правовое чувство позднейших юристов - их падению» [35].
Различие между старыми и новыми юристами только в том, что первые, не будучи подготовлены к какому-либо философскому анализу конечных источников права и удовлетворяясь подведением своих решений под высокий для них авторитет государственного закона, не задавали себе вопроса о естественности продуктов своего творчества, тогда как вторые задались этим вопросом. Они были подготовлены к тому философским образованием и изменениями, произошедшими в действующем праве в результате усложнения гражданских отношений. В теоретическом столкновении естественного разума с разумом человеческим отразилась практическая борьба нового правового чувства с устарелым авторитетом старины.
«Однако, - пишет Муромцев, - в новой литературе по естественному праву наблюдается склонность придавать идеям естественной справедливости и естественного права значение самобытных факторов образования права, т. е. приписывать им силу не производную, не рефлективную, которую может и должно иметь каждое обобщение юридического материала, как таковое, но силу первоначальную. Сводить же все различие между правом и справедливостью к тому, что право, воплощенное в известной, раз навсегда данной норме, имеет объективный характер, а справедливость, будучи непосредственной принадлежностью сознания отдельных лиц или общества, имеет субъективный характер, означает построение понятия справедливости на сугубо формальном основании» [36].
Развивая последовательно это различие между правом и справедливостью, придется прийти к заключению, что самые суровые нормы, пока они составляют принадлежность
субъективного сознания, входят в состав справедливости, и наоборот, свободнейшие и материально справедливые положения, если они не облеклись в форму правоопределений, относятся к строгому праву. Источники римского права не подтверждают такого воззрения на справедливость. Напротив, согласно данным источникам, aequitas изначально обладала самобытным содержанием, и новые правоопределения ориентировались на нее, потому что имели справедливый характер [37]. «Новое право было aequitas не потому, что приходилось по духу времени, но дух времени принял его, потому что оно было aequitas» [38, s. 621-624].
Объективирование понятия aequitas, по мнению ученого, не согласуется с идеей закономерного исторического развития. Кроме того, источники римского права содержат в себе многочисленные указания на то, что под aequitas подразумевались главным образом принципы и институты нового происхождения, а то соотношение, которое существовало между ними и понятием aequitas, характеризует римское воззрение на сей предмет, но не дает ответа на вопрос об их действительном историческом соотношении [39].
«Справедливость есть субъективное правосозерцание в противоположность объективному праву. Как наиболее подвижное и растяжимое, субъективное правосознание изменяется вслед за движением гражданской жизни с большею быстротою и большим приближением к свойствам отдельных случаев, нежели право» [40].
Субъективным характером справедливости объясняется, между прочим, релятивный характер ее норм, ее стремление и способность к индивидуализации правоопределений. Опережая право, субъективное
правовоззрение создает тем самым стимул к отличению его от объективного права, к обособлению его, под именем справедливости, от права. Отсюда вытекает дальнейшее многообразие отношений, в которых могут состоять справедливость и право, - от полного согласия их до полного противоречия. Различием поводов, ведущих к столкновению права и справедливости, обусловливается различие форм, в которых выражается протест справедливости против права. Когда повод заключается в недостатках применения права, тогда справедливость ропщет на недостаточный учет судом известной нормы с особенностями данного случая; когда же повод лежит в недостатках правообразования, в отсталости законодательства, тогда справедливость требует приблизить право к потребностям данного времени. Нет сомнения, что с точки зрения лиц, желающих введения строгого права, оно будет справедливее действующего права. Можно смело утверждать, что лицам, заинтересованным в существовании какого-либо института, этот последний всегда будет казаться справедливее всякого другого, если только они не в состоянии подняться на ту высоту правосозерцания, которая позволила бы им стать выше их собственных эгоистических интересов. Релятивизм, по мнению Муромцева, составляет существенный атрибут справедливости, входит в качестве необходимого составного звена самого понятия справедливости. Релятивизм есть одно из проявлений способности стоять к жизни ближе, нежели право. В этой способности и заключается причина обособления справедливости от права [41].
Входя в состав действующего права, норма не перестает быть справедливостью, ибо рядом с объективным правом всегда существует относительно каждого ее постановления субъективное правовое чувство. Но с включением справедливой нормы в действующее право исчезает практический интерес противопоставления права и справедливости, и право не вызывает никакого протеста у субъективного правовоззрения. Aequitas отражает стремление приспособить действующее право к потребностям времени.
Противоречие субъективного правовоззрения с субъективным правом дает первый источник для образования самостоятельной идеи справедливости, т. к. побуждает непосредственно к оценке объективного права с субъективной точки зрения. Но затем, после начала такой оценки, ее область расширяется. Переход предписаний справедливости в действующее право приводит к совпадению права со справедливостью.
К этому же ведет общее сравнение несправедливых правоопределений с остальными нормами положительного права. Правоопределения, согласованные с субъективным правовоззрением, признаются, в противоположность несогласованным с ним, справедливыми. В римской юриспруденции понятие справедливости объективировалось в правовоззрении римских юристов и приобрело вследствие этого самобытное содержание.
Субстратом для такой справедливости должны были послужить все правоопределения, которые воспринимались как справедливые, причем причина их согласия с правовым чувством не имела значения [42]. «Бытует мнение, - отмечает Муромцев, - что, будучи принято в юридическую систему, естественное право оказывает благотворное влияние. Оно способствовало смягчению рабства и создало новый “натуралистический” метод юридического мышления, в соответствии с которым юридический вопрос решается на основании природы данного отношения» [43, с. 237-252]. Нет сомнения, что, санкционируя разрушение старого права, естественный разум поощрял своим авторитетом дальнейшее движение в том же направлении. Эпитет «естественный» прилагался как к действующему праву, созданному в новом духе, так и к праву, еще не реализованному, но желаемому, -праву идеальному. Таким образом, в область естественного вошло, например, стремление к признанию равенства всех людей. Применение естественного права не шло далее паллиативных средств, которые в силу неудовлетворительного фактического положения рабов говорят не столько в пользу юриспруденции, сколько об уровне общественных нравов [44].
Что касается «натуралистического» метода юридического мышления, то предположение о происхождении его из естественного права реши тельно противоречит историческому ходу развития юридического мышления римлян. Римское юридическое мышление характеризовалось двумя существенными моментами. Во-первых, римские юристы поражают нас необыкновенной способностью сравнения юридических отношений, умением замечать их различия и сходства и производить их юридическую квалификацию. Во-вторых, решения, принадлежавшие римской юриспруденции, отличались необыкновенным юридическим тактом, помогавшим согласовывать формальную сторону правоопределений с их жизненной
стороной. Оба эти качества существовали и вырабатывались уже в старой римской юриспруденции. И тогда юриспруденция руководствовалась в своих выводах природою лиц, вещей и отношений [45]. «Новые условия, двинув вперед развитие правового чувства и вызвав новые по требности, дали новую богатую пищу для исследования природы лиц, вещей и отношений. Работа над новым материалом
усовершенствовала старые приемы, сообщила им высшую точность и тягучесть, и когда явились на сцену физические понятия о природе, ее разуме и т. п., им только пришлось примкнуть тут и там в качестве обозначений к законченным уже результатам труда предшествующих столетий» [46].
Идея естественного права базировалась только на материалах справедливости (aequitas), выработанных практикой. Потому естественное право было формулой, объединившей практику. Юристы не реализовывали идею ius naturale, а сводили к ней практическое право. «Можно смело сказать, что если бы развитие главного сокровища, оставленного нам римской юриспруденцией, - ее метода, зависело бы от успехов непосредственного влияния на практику идеи естественной справедливости, то мы не имели бы перед собой того дорогого для нас римского права, которым обладаем теперь. Подобная идея могла иметь успех, только опираясь на соответствующее умение и искусство <...> Входя в круг римского юридического кругозора, эта идея нашла там искусство, воспитанное всем историческим прошлым римской юриспруденции» [47].
И здесь мы еще раз убеждаемся в том, отмечает Муромцев, что при исследовании общих идей, принадлежащих римской юриспруденции, следует различать строго то, чем казались эти идеи самим римлянам, и то, чем они были на самом деле. Из того факта, что право находилось в тесной связи с жизнью, не следует непременно то, что общие идеи, которые использовали для объяснения права сами его творцы, всегда верно выражали его свойства [48].
Поводом же для отнесения правоопределений в разряд естественных послужило то, что наиболее близкое, доступное правовому чувству выделяется в юридическом сознании из остального и объективируется. Оно представляется естественным в смысле простого, понятного само собою, не требующего никаких объяснений.
Противоположное далеко от правового чувства. Оно заключает в себе как бы некоторое насилие над человеческой природой, принуждая ее подчиняться «неестественным» формам, и могло произойти это только по воле человека. Старое, отжившее право давало материал для пополнения таких норм. Но и в праве действующем, не противоречащем потребностям своего времени, находились те институты, которые, будучи произведением юридической техники, не доступны пониманию одного здравого смысла. Как искусственные, они противопоставлялись простым, понятным, естественным. Так образовалась новая группа правоположений цивильного права, отличаемых от права естественного тем, что источник ее образования лежал в особенностях относящихся к ней цивильных учреждений.
Это характерно, например, для деления способов приобретения права собственности на естественные и цивильные. Когда формализм стал изгоняться из римской юриспруденции и простая традиция вытеснила манципацию и цессию (cessio in iure), тогда оба эти способа, как отжившие, стали противопоставляться остальным [49, с. 112-117]. Но затем эта классификация, потеряв свое историческое основание, приобрела более абстрактное значение и превратилась в различение способов перехода права собственности. С манципацией и цессией были сближены приобретение права по давности (usucapio) и по судебному решению (adiudicatio), которые также были отнесены в разряд цивильных, поскольку своей своеобразной формой они были обязаны непосредственно юридическому искусству (ratio civilis), тогда как остальные создавались в гражданском обороте сами собой, естественным движением обмена. Это новое понимание существа цивильных способов позволило рассматриваемой классификации удержаться и тогда, когда отжившие свой век манципация и цессия были выброшены из правовой системы [50].
Подобным же образом прекращение обязательств по стипуляции посредством реального удовлетворения кредитора (solutio) противопоставляется, в качестве естественного способа, прекращению обязательства в торжественной форме вопроса и ответа (acceptilatio), сохранившемуся в позднейшем римском праве. Это противоположение могло иметь первоначально чисто историческое значение. Но впоследствии оно утратило такое значение. Solutio уподобилось случаю, когда исполнение обязательства делается физически невозможным вследствие уничтожения обещанной вещи. И противопоставление его acceptilatio связано с противопоставлением естественных путей приобретения права собственности цивильным способом [51].
Историческое происхождение, по мнению Муромцева, имеет и термин obligatio naturalis, непосредственные следы чего сохранились в причислении к этому разряду некоторых исковых обязательств, например, займа, совершенного подвластным членом семьи [52]. Мы встречаемся с применением этого понятия во всех случаях, когда существует реальное основание для обязательства, но по каким-то причинам отсутствует юридическое право требовать его исполнения. В одних случаях это связано с тем, что лица, совершившие сделку, не считаются субъектами права, например, обязательства из имущественных отношений господ и рабов, в других - обязанным является лицо, давать взаймы которому запрещено законом, и т. д. [53, с. 14].
Во всех этих случаях фактические обстоятельства дела (его «естественная» сторона) вполне соответствуют условиям существования обязательства, но оно не существует только благодаря искусственным юридическим барьерам. «Мы встречаемся здесь, - пишет Муромцев, - со
столкновением интереса, представляемого общими юридическими нормами, рассчитанными на типичные случаи, с противоположными интересами, представляемыми второстепенными потребностями и меньшинством случаев. Это столкновение сознается субъективным правовоззрением по поводу отдельных случаев и отражается в отвлечении “естественной” стороны дела от юридической» [54].
В итоге исследования ученый формулирует категорический вывод, что все «гражданское право естественно в том смысле, что каждое отдельное определение его образуется как историческое явление закономерным взаимодействием условий образования гражданского права, - свойств человека (его потребностей и способностей), общественного организма и внешней обстановки их деятельности; но ни одно из определений права неестественно в смысле определения, дарованного самою природою помимо усилий мысли и дела людей» [55].
Отказываясь от объективирования исторического процесса образования права, автор считает необходимым «обратиться к изучению той действительной силы, которая производит право в истории. Такою силой является деятельность отдельных лиц как членов общества [56]. Здесь Муромцев ставит своей непосредственной задачей изучение этой деятельности, с тем чтобы определить формы ее проявления и законы, ею управляющие. Ей Муромцев посвятил свой основной теоретический труд, в котором последовательно отстаивал идею исторического развития права по мере эволюции самого общества и обосновал собственную концепцию социологического подхода к правопониманию [57, с. 50-81].
