CC BY
17
ИССЛЕДОВАНИЯ МОЛОДЫХ УЧЕНЫХ
УДК 347.4
DOI: 10.12737/jflcl.2022.055
Российский контракт жизненного цикла и зарубежные формы публично-частного взаимодействия: сравнительно-правовой анализ
Руслан Степанович Димитриев
Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, Москва, Россия, dimitrievr@yahoo.com
Аннотация. В России наблюдается недостаточность законодательного регулирования одного из относительно новых правовых явлений — контракта жизненного цикла (КЖЦ). Для формирования его регламентации могут быть полезны результаты анализа наилучшего опыта (best practices) форм публично-частного взаимодействия в зарубежных странах. Сложность сравнительно-правового исследования, однако, состоит в том, что абсолютно тождественный аналог российского КЖЦ за рубежом не наблюдается. При этом в иностранных правопорядках используется множество относительно устойчивых договорно-правовых моделей, содержащих элементы, однородные с элементами российского КЖЦ.
Цели статьи — идентификация общего и особенного между российским КЖЦ и зарубежными формами публично-частного взаимодействия, анализ соответствующего иностранного правового регулирования, а также выработка предложений по совершенствованию российского законодательства в сфере регламентации КЖЦ. Проанализировано соотношение российского КЖЦ и зарубежных соглашений о публично-частных партнерствах (PPP) с использованием документов ООН, Европейского союза, Всемирного банка, СНГ, а также дана оценка освещению данной темы в иностранной доктрине. КЖЦ также сопоставляется с договорами на проектирование, закупку и строительство «под ключ» (EPC). Дана правовая оценка договорам, основанным на параметрах эффективности (PBC). Представлен анализ использования термина «контракт жизненного цикла» (LCC) в России и за рубежом.
Методы исследования: общенаучные методы анализа, синтеза, аналогии и моделирования, а также частно-научный сравнительно-правовой метод.
Вывод: наблюдается отсутствие устойчивого тождественного аналога российского КЖЦ за рубежом. Высказана идея о необходимости принятия в России рамочного закона о формах публично-частного партнерства. Проведен юридический анализ зарубежного договора с параметрами эффективности — неразработанной в России области правотворчества и правоприменения, которая может стать новой теоретической концепцией в российской юриспруденции.
Ключевые слова: контракт жизненного цикла, публично-частное партнерство, концессионное соглашение, публичные закупки
Для цитирования. Димитриев Р. С. Российский контракт жизненного цикла и зарубежные формы публично-частного взаимодействия: сравнительно-правовой анализ // Журнал зарубежного законодательства и сравнительного правоведения. 2022. Т. 18. № 4. С. 126—138. DOI: 10.12737/jflcl.2022.055
Russian Life Cycle Contract and Foreign Forms of Public-Private Interaction: Comparative Legal Analysis
Ruslan S. Dimitriev
Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation, Moscow, Russia, dimitrievr@yahoo.com
Abstract. In Russia, there is a lack of legislative regulation of one of the relatively new legal phenomena — the life-cycle contract. In the formation of its regulation, the results of the analysis of the best practices of forms of public-private interaction in foreign countries can be useful. The complexity of comparative legal research, however, lies in the fact that an identical analogue of the Russian life-cycle contract is not observed abroad. At the same time, in foreign countries, a lot of relatively stable contractual and legal models are used, containing elements that are similar to the elements of the Russian life-cycle contract.
The objectives of this article are to identify the common and specific between the Russian life-cycle contract and foreign forms of public-private interaction, analyze the relevant foreign legal regulation, as well as develop proposals for improving Russian legislation in the field of life-cycle regulation. The author has analyzed the relationship between the Russian life-cycle contract and foreign agreements on public-private partnerships (PPP) using documents from the UN, the European Union, the World Bank, the CIS, and also assessed the coverage of this topic in foreign doctrine. Life-cycle contracts are also matched against design, procurement and turnkey construction (EPC) contracts. Legal assessment of performance-based contracts (PBC) is given. In addition, an analysis of the use of the term "life-cycle contract" (LCC) in Russia and abroad is presented.
During the research, general scientific methods of analysis, synthesis, analogy and modeling were used. The private scientific comparative legal method was actively used as well.
Based on the results of the study, it was concluded that there is no stable, identical analogue of the Russian life-cycle contract abroad, the idea of the need to adopt in Russia a framework law on the forms of public-private partnerships, a legal analysis of a foreign treaty with efficiency parameters — an undeveloped area of lawmaking and law enforcement in Russia, which can become a new theoretical concept in Russian jurisprudence.
Keywords: life-cycle contract, public-private partnerships, concession agreements, public procurement
For citation. Dimitriev R. S. Russian Life Cycle Contract and Foreign Forms of Public-Private Interaction: Comparative Legal Analysis. Journal ofForeign Legislation and Comparative Law, 2022, vol. 18, no. 4, pp. 126—138. (In Russ.) DOI: 10.12737/jflcl.2022.055
Введение. В российских официальных источниках термин «контракт жизненного цикла» (КЖЦ) впервые был употреблен в Бюджетном послании Президента РФ Федеральному Собранию от 29 июня 2010 г. «О бюджетной политике в 2011—2013 годах» как один из «новых подходов к реализации инфраструктурных проектов с привлечением частных инвестиций». 18 октября 2011 г. на заседании Совета глав правительств СНГ в г. Санкт-Петербурге было утверждено решение «О Межгосударственной программе инновационного сотрудничества государств — участников СНГ на период до 2020 года», в котором приведено довольно полное определение КЖЦ. Оно раскрывает сущность контракта жизненного цикла как одной из разновидностей публично-частного партнерства (ПЧП) в сфере строительства и эксплуатации объектов инфраструктуры, которые частный партнер возводит своими силами и за свой счет, а затем осуществляет их эксплуатацию в течение жизненного цикла1. В 2012 г. КЖЦ был назван Минфином России «одной из форм концессионного соглашения»2. А в 2013 г. термин «контракт жизненного цикла» был введен в российское законодательство о публичных закупках, где ему была придана несколько иная сущность, а именно — смешанного договора, заключаемого на одной из двух первооснов3 (договор поставки или договор подряда) с обя-
1 «Контракт жизненного цикла (англ. Life Cycle Contract, LCC) — согласно условиям данного контракта одна сторона — исполнитель инфраструктурного проекта за свой счет и с использованием собственных материалов возводит инфраструктурный объект и эксплуатирует его в течение всего рас -четного срока эксплуатации (жизненного цикла), другая сторона — государство или муниципальное образование оплачивает за счет бюджета соответствующего уровня услуги по предоставлению объекта в пользование» (Глоссарий (приложение 4) указанного решения).
2 См. документ Минфина России «Основные направления бюджетной политики на 2013 год и плановый период 2014 и 2015 годов». URL: https://online3.consultant.ru/cgi/online.cgi?re q=doc&ts=0BZ4CjSlntZrWF8G&cacheid=8D12E31156F641E24 A3F06E02B50B200&mode=splus&base=LAW&n=133448&rnd= 51694E123D3926F0C8D9D6F665D9A918#bOa4CjSiUV5CGyt4 (дата обращения: 04.11.2021).
3 Под первоосновой мы понимаем первоначальную основу, отражающую основную сущность КЖЦ (см. определение термина «первооснова»: Словарь русского языка: в 4 т. / под ред. А. П. Евгеньевой. 2-е изд. Т. 3. М., 1983. С. 43).
зательством по обслуживанию поставленного или созданного объекта в течение его жизненного цикла4.
Уже в 2014 г. были заключены первые крупные государственные контракты по модели КЖЦ5. С тех пор количество и объемы заключенных контрактов жизненного цикла в России неуклонно росли. Только в Москве, по информации заместителя мэра Москвы по вопросам экономической политики и имущественно-земельных отношений, за шесть лет с 2014 по 2020 г. объем заключенных контрактов жизненного цикла составил 542,4 млрд руб.6, а менее чем за два года (с конца 2019 г. до середины 2021 г.) только в сфере здравоохранения г. Москвы подписано более 100 контрактов на сумму свыше 80 млрд руб.7
Положительная динамика использования договорной модели КЖЦ наблюдается также в российских регионах. Об этом свидетельствуют данные официального сайта Единой информационной системы в сфере закупок8, на котором практически еженедельно публикуется информация о контрактах жизненного цикла, заключаемых в различных областях России.
Вероятно, активное распространение модели КЖЦ в России является частью общемировой тенденции укрепления взаимодействия публичного и частного капиталов, наблюдаемой с конца XX в. По данным Всемирного банка, в период 2004—2012 гг. только в сфере публичной инфраструктуры объемы участия частного капитала в мире увеличились более чем в восемь раз. Они несколько снизились в период с 2012 по 2019 г., достигнув нижних пороговых значений с началом пандемии коронавирусной инфекции (см. рис.). Однако эксперты полагают, что с возобновлением ро-
4 См. п. 82 ч. 1 ст. 3 Федерального закона от 5 апреля 2013 г. № 44-ФЗ «О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон о контрактной системе).
5 См., например: Конкурс в электронной форме на право заключения договора (контракта) на приобретение и предоставление во владение и пользование вагонов метро с обязательством по обеспечению их обслуживания в период жизненного цикла на сумму 143 955 086 967,00 руб. URL: https:// zakupki.gov.ru (дата обращения: 02.11.2021).
6 См.: URL: https://investmoscow.ru/press-center/news-article/ ?article=189002 (дата обращения: 02.11.2021).
7 См.: URL: https://investmoscow.ru/press-center/news-article/ ?article=204916 (дата обращения: 02.11.2021).
8 См.: URL: https://zakupki.gov.ru/epz/main/public/home.html (дата обращения: 02.11.2021).
ц ц
о
CI
s
Ю
s"
s j
s
i-
0 cu
Ш
1
s (U s i Ю
О
180 -160 -140 -120 -100 -80 60 40 20 0
■ Общие инвестиции □ Количество проектов
800
700
в
600 о отк
е
500 о р
п
400 о в
т
300 ес ч
и
200 л о
К
100
0
1990
1995
2000
2005
2010
2015
2020
Рис. Участие частного капитала в публичных инфраструктурных проектах в мире. Источник: официальный сайт Всемирного банка, ноябрь 2021 г. (URL: https://ppi.worldbank.org/en/visualization#sector=&status=&ppi=&investment=®ion=&ida= &income=&ppp=&mdb=&year=&excel=false&map=&header=true (дата обращения: 02.11.2021)).
ста мировои экономики показатели участия частного капитала в публичных проектах достигнут прежних значении, поскольку существует огромный спрос на развитие публичной инфраструктуры и предоставление государственных услуг в целом, так как «у миллиардов людей в мире до сих пор отсутствует доступ к чистой воде, электричеству, всепогодным дорогам»9.
В формировании надлежащего правового регулирования и сопутствующей судебной практики могут быть полезны результаты анализа наилучшего опыта (англ. best practices) зарубежных стран, прошедших через десятилетия становления современных моделей публично-частного взаимодействия10. Это позволит избежать ошибок, выявленных практикой применения соответствующих договорных моделей в различных зарубежных юрисдикциях.
Сложность сравнительно-правового анализа, однако, состоит в том, что у российского КЖЦ с его текущей правовой сущностью не наблюдается абсолютно тождественного аналога за рубежом. В России правовая природа КЖЦ следует из совокупности следующих законодательных норм: п. 82 ч. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе, закрепляющего дефиницию контракта жизненного цикла11, и ч. 3 ст. 421 ГК РФ, предусматри-
9 Bao F., Chan A. P. C., Chen Ch., Darko А. Review of Public — Private Partnership Literature from a Project Lifecycle Perspective // Journal of Infrastructure Systems. 2018. Vol. 24. No. 3. P. 04018008-1.
10 Предпочтительнее использование термина «взаимодействие», поскольку: а) термин «партнерство» предполагает совместную деятельность его участников (см.: Ожегов С. И. Сло-варь русского языка / под ред. Н. Ю. Шведовой. 10-е изд. М., 1973. С. 452), не являющуюся обязательным признаком КЖЦ; б) организационно-правовая природа контракта жизненного цикла и соглашения о публично-частном партнерстве в России различные.
11 Согласно п. 82 ч. 1 ст. 3 Закона о контрактной системе
«контракт жизненного цикла — контракт, предусматривающий поставку товара или выполнение работы (в том числе
вающеи право сторон «заключить договор, в котором содержатся элементы различных договоров, предусмотренных законом или иными правовыми актами (смешанный договор)». Системный анализ указанных норм позволяет сделать вывод, что контракт жизненного цикла является смешанным договором, содержащим элементы либо (а) договора поставки (см. § 3 и 4 гл. 30 разд. IV ГК РФ) в части поставки объекта КЖЦ и договора подряда (см. гл. 37 ГК РФ) или договора возмездного оказания услуг (см. гл. 39 ГК РФ) в части обслуживания объекта КЖЦ, либо (б) договора подряда в части создания объекта КЖЦ и еще одного договора подряда или договора возмездного оказания услуг в части обслуживания объекта КЖЦ12.
Распределение прав и обязанностей между сторонами КЖЦ будет зависеть, прежде всего, от того, элементы какого из типов договоров (поставки или подряда) положены в основу конкретного контракта жизненного цикла и в целом соответствуют распределению прав и обязанностей в рамках традиционных договоров поставки и подряда. Однако, поскольку данные права и обязанности неразрывно связаны с таким этапом реализации КЖЦ, как обслуживание объекта в течение его жизненного цикла (а продолжительность данного этапа обычно в разы превышает продолжительность этапа поставки или подряда), их распределение будет производиться с учетом данного фактора. Например, традиционные обязанности поставщика/подрядчика по обес-
при необходимости проектирование объекта капитального строительства, конструирование товара, который должен быть создан в результате выполнения работы), последующие обслуживание, при необходимости эксплуатацию в течение срока службы, ремонт и (или) утилизацию поставленного товара или созданного в результате выполнения работы объекта капитального строительства или товара».
12 Подробнее см.: Димитриев Р. С. Об определении понятия «контракт жизненного цикла» в российском законодатель -стве // Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 1. С. 157—170.
печению гарантии качества объекта могут быть уменьшены с учетом того, что поставщик /подрядчик будет осуществлять обслуживание объекта КЖЦ непосредственно после его ввода в эксплуатацию.
Структура ответственности сторон в российском КЖЦ также принципиально совпадает со структурой ответственности по договору поставки или договору подряда. Например, поставщик/подрядчик будет нести ответственность за известные «традиционные» нарушения, такие, например, как поставка товара ненадлежащего качества (ст. 518 ГК РФ) или ненадлежащее качество работы (ст. 723 ГК РФ). Свое влияние на указанную структуру, однако, окажут обязательные положения КЖЦ о том, что поставщик/подрядчик обязан осуществлять обслуживание объекта в течение его жизненного цикла и обеспечивать при этом надлежащий уровень его готовности (доступности). Соответственно, ключевое отличие от поставки/подряда заключается в том, что часть положений об ответственности сторон будет увязана с указанным обеспечением уровня готовности (доступности).
Например, КЖЦ может предусматривать неустойку за снижение уровня готовности (доступности) ниже определенного уровня или за непродление банковских гарантий, обеспечивающих обязательства поставщика/подрядчика по выполнению обслуживания объекта. Аналогично покупатель/заказчик будет нести ответственность, в частности, за просрочку платежей, связанных с обеспечением поставщиком уровня готовности (доступности) поставленного/ созданного объекта в течение его жизненного цикла.
С одной стороны, законодательная дефиниция КЖЦ в России подразумевает допустимость заключения контракта жизненного цикла на основе лишь двух типов договоров — договора поставки и договора подряда. Данное положение является императивным13, так как подразумевает запрет на заключение контракта жизненного цикла на иных первоосновах14. Поскольку выбор типа договора, являющего -ся первоосновой КЖЦ, предопределяет его предмет, можно утверждать, что и предмет КЖЦ определяется законодателем императивно. Под предметом мы
13 Об определении термина «императивная норма» см., в частности: Барихин А. Б. Большой юридический энциклопедический словарь. М., 2002. С. 205.
14 Согласно п. 2 постановления Пленума ВАС РФ от 14 марта 2014 г. № 16 «О свободе договора и ее пределах» «норма,
определяющая права и обязанности сторон договора, явля-
ется императивной, если она содержит явно выраженный запрет на установление соглашением сторон условия договора,
отличного от предусмотренного этой нормой правила (например, в ней предусмотрено, что такое соглашение ничтожно, запрещено или не допускается, либо указано на право сторон отступить от содержащегося в норме правила только в ту или иную сторону, либо названный запрет иным образом недвусмысленно выражен в тексте нормы»).
понимаем основные действия сторон КЖЦ в отношении объекта (имущества), поставляемого или создаваемого в рамках КЖЦ. При этом предмет КЖЦ (поставка или подряд) будет осложнен положениями об обслуживании объекта в течение его жизненного цикла (т. е. действиями сторон, представляющими собой реализацию подрядных правоотношений или правоотношений по возмездному оказанию услуг).
С другой стороны, российский законодатель предоставил публичной стороне альтернативу: заключить КЖЦ на основе договора поставки (в котором предметом будет, например, поставка приобретенного за рубежом оборудования), или на основе договора подряда (где предметом будет самостоятельное изготовление (создание) такого же оборудования на территории России). В этом смысле регулирование первоосновы и соответствующего ей предмета является альтернативным. По этой причине полагаем допустимым охарактеризовать регулирование предмета КЖЦ термином «императивно-альтернативное».
Законодательная дефиниция КЖЦ предусмотрена в ст. 34 «Контракт» Закона о контрактной системе, что теоретически подразумевает возможность заключения контракта жизненного цикла лишь в рамках публичных закупок в форме государственного (муниципального) контракта. Вместе с тем в силу ст. 421 «Свобода договора» ГК РФ Закон о контрактной системе не содержит и не предполагает запрета на использование данной договорной формы также иными участниками рынка, не являющимися публичными субъектами. На практике данная форма уже применяется без привязки к Закону о контрактной системе.
В российской литературе и практике контракт жизненного цикла иногда смешивается с другими формами публично-частного взаимодействия, чаще всего — с соглашениями о публично-частном партнерстве и концессионными соглашениями. Между тем, несмотря на множество схожих элементов, КЖЦ существенно отличается от обоих указанных договоров15. Так, в отличие от соглашения о публично-частном партнерстве и концессионного соглашения: а) предметом КЖЦ может быть не только создание или реконструкция объекта недвижимости, но также поставка движимого имущества (с его последующим обслуживанием); б) КЖЦ не предполагает какой-либо совместной деятельности публичного и частного субъектов, более того — вообще сколько-нибудь активного участия публичного субъекта в реализации договора (его участие может выражаться лишь в осуществлении платежей на протяжении жизненного цикла); в) эксплуатация объекта поставки/результата выполнения работ не является квалифицирующим существенным условием КЖЦ в отличие от его обслуживания.
15 Подробнее см.: Димитриев Р. С. Место контракта жизненного цикла в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство. 2021. № 9. С. 7—15.
Описанная комплексная договорная модель КЖЦ не находит отражения ни в исследованном зарубежном законодательстве, ни в документах межправительственных организаций, ни в зарубежной юридической доктрине. Вместе с тем за рубежом используется множество устойчивых договорно-правовых моделей, содержащих те или иные однородные с российским КЖЦ элементы. Можно выделить следующие группы договоров:
1) договоры в сфере публично-частного партнерства (англ. Public-Private Partnership, PPP), к которым чаще всего также относят концессионные соглашения;
2) договоры на проектирование, закупку и строительство «под ключ» (англ. Engineering, Procurement and Construction, EPC или turnkey contracts);
3) договоры, основанные на параметрах эффективности (англ. Performance-Based Contracts, PBC).
Данный перечень не является классификацией по какому-либо критерию. Более того, указанные группы договоров могут пересекаться между собой. Например, в соглашениях о публично-частном партнерстве часто используются параметры эффективности, и в этом смысле они одновременно являются Performance-Based Contracts. А типичный договор EPC, обычно прекращающий действие после сдачи объекта в эксплуатацию, может быть дополнен операторскими положениями и таким образом преобразован в соглашение о публично-частном партнерстве. Группы выделены исключительно по признаку устойчивости форм, используемых в зарубежной практике и анализируемых в зарубежной литературе. Представляется целесообразным разобраться в ключевых особенностях базового содержания каждой из этих форм.
КЖЦ и зарубежные договоры в сфере публично-частного партнерства (PPP). Считается, что современные устойчивые формы публично-частного партнерства зародились в 1980-е гг. в ответ на рост суверенного долга и прочие макроэкономические сложности стран Западной Европы16. Однако различные формы публично-частного взаимодействия были хорошо известны в зарубежной юридической практике уже в начале ХХ в.
Сегодня в мире используются десятки моделей публично-частного партнерства. Все они формируются из стандартных элементов: проектирования, строительства, владения, эксплуатации, обслуживания, утилизации, финансирования и т. д. При этом «ни в теории, ни в практике на настоящий момент не выработано единого мнения относительно того, что следует понимать под формами, типами, видами, моделями и механизмами публично-частного партнерства»17. В связи с этим для целей настоящей работы предлагаем исполь-
16 См.: Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / под ред. В. Ф. Попондопуло, Н. А. Шевелевой. М., 2015. С. 80.
17 Там же. С. 35.
зовать данные термины в качестве синонимов, означающих устойчивые разновидности публично-частного партнерства, реализуемые на основе соответствующих им соглашений о публично-частном партнерстве.
В целом распределение рисков между частным и публичным партнером должно быть сбалансированным и является предметом коммерческой договоренности сторон. Чем больше рисков возлагается на частного партнера, тем выше сумма контракта18. Практика Европейского союза показывает, что публично-частное партнерство не всегда является наиболее рентабельным решением публичных задач. Иногда целесообразнее прибегать к более традиционным правоотношениям в сфере закупки19.
PPP и КЖЦ в документах ООН. Унификация моделей публично-частного партнерства проводится различными международными организациями. Так, Европейская экономическая комиссия ООН на основе анализа правового регулирования публично-частного партнерства в ряде стран опубликовала в 2008 г. Практическое руководство по вопросам эффективного управления в сфере публично-частного партнерства (далее — Практическое руководство ООН)20. В данном документе подчеркнута социальная направленность соглашений о публично-частном партнерстве, а также выделены следующие относительно устойчивые типы ПЧП21:
1) приобретение — строительство — эксплуатация (англ. Buy — Build — Operate, BBO). Как следует из названия, базовая сущность данной формы заключается в приобретении частным партнером у публичного субъекта некоего имущества, его модернизации и последующей эксплуатации в течение срока действия договора;
2) строительство — владение — эксплуатация — передача (англ. Build — Own — Operate — Transfer, BOOT). Частный партнер за счет собственных или привлеченных средств строит объект, владеет им и эксплуатирует его с целью оказания публичной услуги. При этом государство осуществляет контроль как за исполнением договора, так и за оказанием частным партнером услуги. По истечении срока действия договора объект передается публичному субъекту22;
18 См.: Bovis Ch. H. EU Public Procurement Law. 2nd ed. Edward Elgar Publishing, 2012. P. 429—432.
19 См. ч. 5 п. 1.1 Зеленой книги.
20 Guidebook on Promoting Good Governance in Public-Private Partnerships. URL: https://unece.org/DAM/ceci/publications/ppp. pdf (дата обращения: 02.11.2021).
21 См. п. 1.1 Практического руководства ООН.
22 О такой форме в разных странах подробнее см., например: Algarni M. A., Arditi D., Polat G. Build-operate-transfer in infrastructure projects in the United States // Journal of Construction Engineering and Management. 2007. Vol. 133. No. 10. DOI: 10.1061/(ASCE)0733-9364(2007)133:10(728) (дата обращения: 17.10.2021); Bakatjan S., Metin A., Tiong R. L. K. Optimal
3) строительство — аренда — эксплуатация — передача (англ. Build — Lease — Operate — Transfer, BLOT). Компания частного сектора получает разрешение на строительство, аренду и эксплуатацию арендуемого сооружения. По истечении срока действия аренды объект передается публичному собственнику. В течение срока действия договора аренды компания частного сектора, как правило, взимает плату с ко -нечных потребителей (пользователей) услуг;
4) проектирование — строительство — финансирование — эксплуатация (англ. Design — Build — Finance — Operate, DBFO). Частный партнер проектирует, строит, финансирует и осуществляет эксплуатацию нового сооружения. По истечении срока действия договора частный партнер передает новое сооружение публичному субъекту23;
5) участие в финансировании (англ. Finance Only). Частный партнер (как правило, это компания по оказанию финансовых услуг) финансирует создание объекта, имеющего социальную направленность, напрямую или посредством различных механизмов, таких, например, как выпуск ценных бумаг (облигаций);
6) контракт на эксплуатацию и обслуживание (англ. Operation & Maintenance Contract, O&M). Частный партнер осуществляет эксплуатацию и обслуживание имущества, принадлежащего публичному субъекту. Право собственности на имущество сохраняется за публичным партнером. В некоторых странах такая модель не считается разновидностью публично-частного партнерства и относится к «сервисным контрактам» или «контрактам на обслуживание»24. Такой подход разделяется российской доктриной25;
7) проектирование — строительство (англ. Design — Build, DB). Компания частного сектора проектирует и строит объект инфраструктуры по запросу публичного субъекта. Договор заключается по фиксированной стоимости, соответственно, все риски возможного увеличения цены лежат на частном
Capital Structure Model for BOT Power Projects in Turkey // Journal of Construction Engineering and Management. Vol. 129. Iss. 1. 2003. DOI: 10.1061/(ASCE)0733-9364(2003)129:1(89) (дата обращения: 17.10.2021); Chen Ch., Doloi H. BOT application in China: Driving and impeding factors // International Journal of Project Management. 2008. Vol. 26. Iss. 4. P. 388—398. DOI: 10.1016/j.ijproman.2007.07.002 (дата обращения: 17.10.2021).
23 В Великобритании также используется стандартизированная форма такого контракта, не предусматривающая финансирования (т. е. Design — Build — Operate, DBO). URL: https://www.neccontract.com/NEC4-Products/NEC4-Contracts/ NEC4-Design-Build-and-Operate-Contract/NEC4-Design-Build-and-Operate-Contract-Bundle-Bu (дата обращения: 17.10.2021).
24 Guidebook on Promoting Good Governance in Public-Private Partnerships. P. 3. URL: https://unece.org/DAM/ceci/publications/ ppp.pdf (дата обращения: 02.11.2021).
25 Публично-частное партнерство в России и зарубежных
странах ... С. 37.
партнере. Во многих странах DB считается разновидностью контракта на выполнение государственного заказа, а не публично-частного партнерства26;
8) право на эксплуатацию (англ. Opération License). Частный партнер получает ограниченное сроком разрешение (лицензию) на предоставление общественной услуги путем эксплуатации объекта, принадлежащего публичному субъекту. Такая модель часто используется в проектах, связанных с предоставлением услуг в сфере информационных технологий, когда частному партнеру, например, передается IT-инфраструктура, принадлежащая публичному субъекту27.
Сравнение содержания российского контракта жизненного цикла с представленными выше моделями публично-частного партнерства демонстрирует неполное соответствие с какой-либо из них. Англоязычным акронимом российской базовой модели КЖЦ был бы Supply — Maintain, SM (т. е. поставка — обслуживание) или Build — Maintain, BM (т. е. строительство — обслуживание), отсутствующие в вышеприведенном перечне ООН. Вместе с тем повсеместно встречающийся термин «эксплуатация» (англ. opération, O) может подразумевать также «обслуживание» (англ. maintenance, M) объекта. Таким образом отдельные формы западного публично-частного партнерства (такие, например, как BOOT) на практике могут совпадать с российским КЖЦ, заключенным на первооснове подряда.
PPP и КЖЦ в документах Европейского союза. Работа по унификации и классификации разновидностей публично-частного партнерства проводится также на уровне Европейского союза. Так, 30 апреля 2004 г. Европейская комиссия опубликовала Зеленую книгу о публично-частных партнерствах и праве Сообщества о публичных контрактах и концессиях28 (далее — Зеленая книга ЕС). Это предварительный отчетно-консультативный документ, составленный по инициативе Европейского парламента в рамках обсуждения единой европейской директивы о публично-частных партнерствах.
26 Guidebook on Promoting Good Governance in Public-Private Partnerships. URL: https://unece.org/DAM/ceci/publications/ppp. pdf (дата обращения: 02.11.2021).
27 Примерно такие же формы публично-частного партнерства представлены и в отчете другой международной организации — Организации экономического сотрудничества и развития (англ. Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD). Guidelines for Performance-Based Contracts between Municipalities and Water Utilities in Eastern Europe, Caucasus and Central Asia (EECCA). URL: https://www.oecd.org/ env/outreach/48656736.pdf (дата обращения: 24.10.2021).
28 Green Paper on public-private partnerships and Community law on public contracts and concessions. URL: https://op.europa. eu/en/publication-detail/-/publication/94a3f02f-ab6a-47ed-b6b2-7de60830625e/language-en (дата обращения: 28.10.2021).
В Зеленой книге ЕС отмечено, что содержание термина «публично-частное партнерство» на уровне Европейского союза не определено. Однако в целом ПЧП относится к различным формам взаимодействия между публичным и частным секторами с целью обеспечения «финансирования, строительства, модернизации, управления и обслуживания объекта инфраструктуры либо предоставления [публичной] услуги»29. При этом, как следует из европейской практики (как, впрочем, и всей международной), вопрос финансирования чаще всего альтернативен: капитал может предоставляться как частной, так и публичной стороной в необходимых пропорциях в зависимости от ситуации. То же самое относится к распределению рисков. В Зеленой книге ЕС отмечается, что целью публично-частного партнерства ни в коем случае не должно являться возложение всех (и даже большинства) рисков на частного партнера30.
Формы публично-частного взаимодействия в странах ЕС делятся на две большие категории:
публично-частное партнерство договорного характера (его еще называют контрактным ПЧП), в рамках которого частный партнер замещает государство в исполнении определенных публичных функций (именно поэтому такую модель также называют моделью уступки или моделью концессии (англ. concessive model). За это частной компании предоставляется право взимания с конечного потребителя платы, дополняемой иногда субсидиями со сторо -ны публичного партнера;
публично-частное партнерство институционального характера (или институциональное ПЧП), в рамках которого частный партнер приглашается к созданию и управлению определенным объектом публичной инфраструктуры (например, школы, больницы, пенитенциарного учреждения, объекта транспортной инфраструктуры)31. Вознаграждение частному партнеру поступает напрямую от публичного субъекта.
Вероятно, российский контракт жизненного цикла относился бы к институциональному ПЧП, так как оплату по нему производит публичный субъект.
Как и Практическое руководство ООН, Зеленая книга ЕС проводит четкое разграничение между соглашениями о публично-частном партнерстве и традиционными закупками. Анализируя законодательство стран Европейского союза, она определяет договор о публичных работах или публичных услугах (иными словами — о публичных закупках) (англ. public works или public services contract) следующим
29 Параграф 1 п. 1.1 Зеленой книги ЕС.
30 См. параграф 2 п. 1.1 Зеленой книги ЕС.
31 См. параграфы 20—23 п. 1.3 Зеленой книги ЕС. Некоторые европейские авторы называют при этом публично-частное партнерство институциональным в том случае, если в его рамках создается совместное предприятие. См., например: Bovis Ch. H. Op. cit. P. 434—436.
образом: «любой возмездный договор, заключенный в письменной форме между заказчиком и исполнителем, который имеет своей целью выполнение публичных работ или оказание публичных услуг»32.
Наибольшее развитие формы ПЧП в Европе получили в таких сферах, как строительство инфраструктуры, здравоохранение, образование и даже национальная безопасность. Одним из приоритетных направлений при этом названо развитие трансъевропейской транспортной сети, строительство которой проходит с существенным отклонением от графика по причине недостаточного финансирования33.
PPP и КЖЦ в документах Всемирного банка. Более глубоко формы публично-частного партнерства освещены в документах, выпущенных под эгидой Всемирного банка. В 2014 г. четыре международные организации — Всемирный банк, Международный банк реконструкции и развития (англ. International Bank for Reconstruction and Development), Азиатский банк развития (англ. Asian Development Bank) и Межамериканский банк развития (англ. Inter-American Development Bank) — опубликовали «Справочное руководство по публично-частному партнерству»34 (далее — Справочное руководство Всемирного банка). В данном документе суммируются и детально разбираются многочисленные договорные модели публично-частного партнерства. При этом в документе также подчеркивается отсутствие на международном уровне общепринятой терминологии относительно публично-частного взаимодействия. Это может отражаться на сравнительном анализе его договорно-правовых форм35.
Разделение моделей публично-частного взаимодействия проводится по трем широким критериям: публичное имущество, в отношении которого реализуется проект публично-частного партнерства, совокупность этапов, на которые направлены обязательства частной стороны, особенности платежного механизма (т. е. основание и способ оплаты частной стороне исполнения ею обязательств).
С точки зрения публичного имущества, в отношении которого реализуется проект публично-частного партнерства, все проекты разделяются на greenfield (когда имущество создается «с нуля») и brownfield (когда существующие имущество модернизируется/ реконструируется). Например, британская програм-
32 Параграф 9 п. 1.2 Зеленой книги ЕС.
33 См.: Communication from the Commission — Developing the Trans-European Transport Network: Innovative Funding Solutions — Interoperability of Electronic Toll Collection Systems /*C0M/2003/0132 final*/. URL: https://eur-lex.europa. eu/legal-content/EN/ALL/?uri=CELEX:52003DC0132 (дата обращения: 12.10.2021).
34 URL: https://openknowledge.worldbank.org/ handle/10986/20118 (дата обращения: 02.11.2021).
35 См.: Справочное руководство Всемирного банка. С. 18,
ма частной финансовой инициативы (англ. private finance initiative), о которой речь пойдет далее, ориентирована на создание новых объектов имущества (т. е. на проекты greenfield).
С точки зрения совокупности этапов, на которые направлены обязательства частной стороны, такие модели могут включать:
а) проектирование (англ. design или engineering) — как правило, означает разработку проекта от первоначальной концепции, технических требований и технического задания до подготовки производственной или строительно-монтажной документации включительно;
б) строительство или реконструкцию (англ. build или rehabilitate) — в зависимости от того, идет ли речь о строительстве нового объекта или реконструкции существующего. Этот этап может также включать установку необходимого оборудования;
в) финансирование (англ. finance) — частный партнер ответствен за привлечение всех или части финансовых ресурсов для капитальных вложений (в России под капитальными вложениями понимаются затраты, связанные с приобретением, созданием, улучшением и/или восстановлением объектов основных средств36);
г) обслуживание (англ. maintenance) — частный партнер может являться ответственным за обслуживание объекта в соответствии с согласованными требованиями и стандартами;
д) эксплуатацию (англ. operation) — обязанности по эксплуатации могут широко варьироваться в зависимости от характера базового актива и связанных с ним услуг, в частности:
техническая эксплуатация объекта и предоставление услуг государственному заказчику, например, эксплуатация принадлежащей публичному субъекту установки для очистки воды;
техническая эксплуатация объекта и предоставление услуг напрямую конечным потребителям (пользователям), например, эксплуатация системы городского водоснабжения;
оказание вспомогательных услуг, при которых публичный партнер остается ответственным за предоставление общественной услуги пользователям, например, эксплуатация здания школы, в котором публичным партнером оказываются образовательные услуги.
Наконец, с точки зрения особенностей платежного механизма, «Справочное руководство Всемирного банка» выделяет договорные модели, в которых частный партнер получает платежи от публичного партнера (по аналогии с институциональным публично-частным партнерством, изложенным в Зеленой книге
36 См. п. 5 приказа Минфина России от 17 сентября 2020 г. № 204н «Об утверждении Федеральных стандартов бухгалтерского учета ФСБУ 6/2020 "Основные средства" и ФСБУ 26/2020 "Капитальные вложения"».
ЕС), от конечных потребителей (пользователей) (по аналогии с контрактным публично-частным партнерством, изложенным в Зеленой книге ЕС) либо в форме, комбинирующей первый и второй способы.
Особенно важное значение Справочного руководства Всемирного банка состоит в том, что оно прямо выделяет договорные формы, не являющиеся публично-частным партнерством, хоть и обладающие при этом его типичными признаками (такими как публично-частное взаимодействие, долгосрочность, ориентированность на параметры эффективности и т. п.):
контракты на эксплуатацию и обслуживание (англ. Operation and Maintenance, O&M). В них могут содержаться условия о параметрах эффективности, таких как доступность/ готовность;
контракты типа «проектирование — строительство» или контракты «под ключ» (англ. Design— Build). Они заключаются на более короткие сроки, чем традиционные соглашения о публично-частном партнерстве — до завершения строительства объекта. Могут содержать условия о параметрах эффективности, однако последнее больше схоже с гарантией качества на работы;
договоры финансовой аренды (англ. financial lease contracts) — долгосрочные договоры аренды государственной собственности, в которых арендатором выступает финансовая организация, а эксплуатацию осуществляет специализированная компания37.
Как видно, «Справочное руководство Всемирного банка» также не содержит разновидности договора, базовую модель которого можно было бы назвать прямым аналогом российского контракта жизненного цикла.
PPP и КЖЦ в зарубежной доктрине. В зарубежной доктрине описывается значительно больше моделей публично-частного партнерства, чем в изученных документах международных организаций, хотя все они в той или иной степени пересекаются по форме или содержанию. Один из ведущих авторов в сфере европейских публичных закупок британец К. Х. Бовис38 называет сложившиеся модели ПЧП операционными типами, дополнительно к вышеизложенным упоминая следующие:
а) строительство — развитие — эксплуатация (англ. Build — Develop — Operate, BDO). Частный партнер строит39, содействует коммерческому развитию и осуществляет эксплуатацию некоего имущества;
б) проектирование — строительство — управление — финансирование (англ. Design — Construct — Manage — Finance, DCMF). Частный партнер финансирует проектирование и строительство некоего объекта, а затем управляет им в течение заданного периода;
37 См.: Справочное руководство Всемирного банка. С. 24—
25.
38 См.: Bovis Ch. H. Op. cit. P. 434.
39 Автор также упоминает термин «финансирование», по-
чему-то не добавляя его в аббревиатуру.
в) аренда — развитие — эксплуатация (англ. Lease — Develop — Operate, LDO). Частный партнер арендует у публичного партнера некое имущество на определенный срок, развивает его и осуществляет последующую эксплуатацию.
В американской доктрине дополнительно можно встретить следующие разновидности публично-частного партнерства40:
а) проектирование — строительство — эксплуатация — обслуживание (англ. Design — Build — Operate — Maintain, DBOM). В рамках данной формы частный партнер обязуется спроектировать, построить, осуществлять эксплуатацию и обслуживание определенного комплексного объекта (моста, автомобильной или железной дороги, морского порта, аэропорта) с оплатой публичным партнером или, по договоренности с последним, конечными потребителями (пользователями);
б) проектирование — строительство — финансирование — эксплуатация (Design — Build — Finance — Operate, DBFO). В отличие от предыдущей формы в данной модели автором подчеркивается ответственность частного партнера (либо, по договоренности, обеих сторон) за финансирование проекта. Основные риски несет частный партнер, право собственности переходит к публичному партнеру по завершении объекта41.
Как и в Практическом руководстве Всемирного банка, в США выделяют greenfield (они же — Design and Build) проекты, подразумевающие проектирование и строительство объекта с нуля, и brownfield — проекты, реализующиеся в отношении существующих объектов. Последние в США также называют концессией на эксплуатацию и обслуживание (англ. Operating and Maintenance Concession).
КЖЦ и зарубежные договоры на проектирование, закупку и строительство «под ключ» (EPC). Другой сходной с российским КЖЦ категорией договоров являются контракты на проектирование, закупку и строительство «под ключ» (англ. Engineering, Procurement and Construction, EPC или turnkey contracts42) в строительной отрасли. В рамках данных контрактов подрядчик ответствен за изыска-
40 См.: Resor R. R., Tuszynski N. Public-Private Partnerships: When are They Appropriate for Transportation Infrastructure? // Transportation Research Record. 2012. Vol. 2288. Iss. 1. P. 40— 47. DOI: 10.3141/2288-05.
41 Ibid. P. 40.
42 См.: Зубарева В. Д., Калиненко Е. А. Эволюция договорных отношений и моделей контрактов в нефтеперерабатывающей промышленности // Проблемы экономики и управления нефтегазовым комплексом. 2016. № 1. С. 24—29; Афанасьев В. Я., Каверин А. А., Линник Ю. Н., Линник В. Ю., Лаз-ник А. А. Зарубежный опыт и перспективы развития рынка ЕРС(М)-услуг в нефтегазовой отрасли России // Вестник университета. 2015. № 5. С. 10—15.
тельские и проектные работы, сопутствующие согласования, осуществляет закупку оборудования и материалов для всего проекта, выполняет строительно-монтажные и пусконаладочные работы. При этом цена у EPC-контракта — фиксированная, в связи с чем все риски соблюдения графика и бюджетных лимитов лежат на подрядчике. По мнению некоторых авторов43, у такой договорно-правовой формы есть все перспективы стать самой распространенной в сфере строительства сложных объектов (например, электростанций) в скором будущем.
EPC-контракты подвержены активной стандартизации. На глобальном уровне она осуществляется, в частности, Комиссией ООН по праву международной торговли (англ. UNCITRAL), Европейской экономической комиссией ООН (англ. United Nations Economic Commission for Europe, UN/ECE), Международной федерацией инженеров-консультантов (фр. Fеdеration Internationale Des Ingеnieurs-Conseils, FIDIC)44.
Стандартизация производится также на региональном уровне. Так, в Тихоокеанском регионе в этой деятельности активна Ассоциация инженерного развития Японии (англ. Engineering Advancement Association of Japan, ENAA). В Европе стандартные EPC-модели разрабатываются Объединенным трибуналом по контрактам (англ. Joint Contracts Tribunal, JCT) Соединенного Королевства. Он выпускает формы контрактов на строительство, руководства и иную стандартную документацию для использования в местной строительной отрасли с начала XX в.45 А независимая профессиональная ассоциация — английский Институт инженеров-строителей (англ. Institution of Civil Engineers, ICE) с начала 1990-х гг. разрабатывает так называемые новые контракты на проектирование и строительство (англ. New Engineering [and Construction] Contracts, NEC), ориентированные на международное использование. NEC-контракты сегодня широко используются в мире, в частности в Австралии, Новой Зеландии, Гонконге, Перу, ЮАР46.
EPC-контракты распространены также в России47. Российские авторы приводят следующие их разновидности:
43 См.: Picha J., Tomek A., Lowitt H. Application of EPC contracts in international power projects. Creative Construction Conference 2015 (CCC2015) // Procedia Engineering. 2015. Vol. 123. P. 397.
44 См.: Picha J., Tomek A., Lowitt H. Op. cit. P. 400.
45 См.: URL: https://www.jctltd.co.uk (дата обращения: 17.10.2021).
46 О глобальном использовании NEC-контрактов см.: URL: https://www.neccontract.com/About-NEC/NEC-around-the-World (дата обращения: 17.10.2021).
47 См.: Зубарев Я., Зубарев К. Юридическая квалифика-
ция договоров FEED, DED и EPC в целях налогообложения //
Нефть, газ и право. 2014. № 1(115). С. 21—23.
EPIC (англ. Engineering — Procurement — Installation — Commissioning) — контракт, предусматривающий обязательства по разработке, поставке, установке, вводу в эксплуатацию;
EPCI (англ. Engineering — Procurement — Construction — Installation) — контракт, регламентирующий обязательства по разработке, поставке, строительству, установке (монтажу оборудования). Часто он выступает в форме EPCIC, где последняя буква "C" в аббревиатуре означает ввод в эксплуатацию (англ. commissioning)48.
Как видно, EPC по своему содержанию также не тождествен российскому контракту жизненного цикла. EPC ориентирован только на строительство (не на поставку) определенного объекта «под ключ» с его последующей передачей заказчику. После этого договор прекращает действие. Этап обслуживания в течение жизненного цикла в его базовой форме не предусмотрен. Вместе с тем такие его элементы, как проектирование и строительство, выступают элементами российского КЖЦ, заключаемого на первооснове договора подряда.
КЖЦ и зарубежные договоры, основанные на параметрах эффективности (PBC). Следующей устойчивой формой соглашений, содержащих сходные с российским КЖЦ элементы, является контракт, основанный на параметрах эффективности (англ. Performance-Based Contract, PBC). Модель PBC относят к категории новых договорных механизмов оптимизации затрат и максимизации доступности, ориентированных на предоставление [публичной] услуги (англ. service-based)49.
Отличительной чертой данной категории контрактов является их направленность на достижение согласованных сторонами параметров эффективности поставляемого или создаваемого объекта. Параметры эффективности часто выражены такими метриками, как надежность, готовность, ремонтопригодность (англ. reliability, availability, maintainability, RAM), однако ими могут быть самые разные измеряемые показатели50.
Договоры с параметрами эффективности были известны международной практике еще в начале XX в. Например, в 1907 г. Корпус связи Армии США опубликовал объявление о закупке и спецификацию «летательного аппарата тяжелее чем воздух» (англ.
48 См.: Лазник А. А. Исследование форм инжиниринговых контрактов, заключаемых на мировом рынке // Вестник Университета. 2017. № 6. С. 77—82.
49 См.: Xiang Y., Zhu Zh., CoitD. W., Feng Q. Condition-based maintenance under performance-based contracting // Computers and Industrial Engineering. 2017. Vol. 111. P. 391—402.
50 См.: Essig M., Glas A. H., Selviaridis K., Roehrich J. K. Performance-based contracting in business markets // Industrial Marketing Management. 2016. Vol. 59. P. 5—11. DOI: 10.1016/j. indmarman.2016.10.007.
heavier-than-air flying machine), предусматривавшего шкалу оплаты, зависящую от достижения определенных скоростных параметров во время пробного полета51.
В 1960-х гг. в западных странах использовалась такая модель договора, как «системная продажа» или «комплексное исполнение» (англ. System Selling или Complex Performance). Она предполагала продажу товара в виде интегрированной услуги, способствующей удовлетворению основной потребности заказчика52. Например, производитель авиадвигателей Rolls Royce предлагал своим клиентам не столько поставку авиационных двигателей, сколько решение всех вопросов «поставки и полного обслуживания» с оплатой «фактической почасовой эксплуатации» на протяжении всего жизненного цикла53. Указанное комплексное исполнение предполагает, помимо прочего, что продукт будет своевременно обслужен, обновлен, а долгосрочные затраты и риски будут надлежащим образом смоделированы. Таким образом поставка была ориентирована не только на товар (англ. goods-based approach), но в основном на последующее обслуживание (англ. service-based approach).
Существенным толчком к быстрому распространению PBC-контрактов в мире послужило прекращение гонки вооружений в середине 1980-х гг. В условиях сокращающихся расходов на оборонно-промышленный комплекс западные министерства обороны стали искать способы сокращения расходов на вооружение. Оптимизация договорных моделей в сфере оборонного заказа рассматривалась как один из таких способов. В частности, США приступили к активному внедрению так называемой CALS-техно-логии управления жизненным циклом сложной технической продукции военно-промышленного на-значения54 (англ. Continuous Acquisition and Lifecycle Support55). CALS предполагает использование цифровой технологии учета и контроля всех этапов жизненного цикла продукции, в том числе проектиро-
51 См.: URL: https://www1.defence.gov.au/business-industry/ procurement/policies-guidelines-templates/performance-based-contracting (дата обращения: 04.11.2021).
52 См.: Essig M, Glas A. H., Selviaridis K., Roehrich J. K. Op. cit. P. 7.
53 Ibid. P. 8.
54 См.: Володина П. М., Фролов И. Э. Российская специфика применения контракта жизненного цикла в целях выполнения государственного оборонного заказа // Научные труды: Институт народнохозяйственного прогнозирования РАН. 2018. Т. 16. С. 240.
55 Некоторые российские источники расшифровывают аббревиатуру CALS как Computer Added Acquisition and Logistical Support. См.: Суханов В. О., Кокарева В. В. Актуаль -ность применения CALS-технологий на машиностроительных предприятиях России // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2011. Т. 1. № 7. С. 466.
вания, изготовления, поставки, эксплуатации, обслуживания, утилизации56.
Широкое распространение в мире PBC-контрак-ты получили в сфере дорожного строительства. В Аргентине, например, уже в начале 1990-х гг. контракты на строительство или модернизацию почти половины дорог страны заключены по схеме PBC. В 1990-е гг. многие страны Латинской Америки, в том числе Бразилия, Чили, Перу и Уругвай, освоили пилотные проекты, основанные на параметрах эффективности. Они были реализованы также в Австралии, Новой Зеландии, Дании, Эстонии, Финляндии57.
Договоры, основанные на параметрах эффективности, стали предметом исследования межправительственных организаций. Организация экономического сотрудничества и развития (ОЭСР, англ. Organisation for Economic Co-operation and Development, OECD) опубликовала «Руководство по заключению контрактов, основанных на показателях эффективности, между муниципалитетами и предприятиями водоснабжения в Восточной Европе, на Кавказе и в Центральной Азии»58. В документе подчеркивается, что PBC-контракты должны стать локомотивом обновления устаревающей инфраструктуры водоснабжения во всем регионе59. При этом, однако, отчет относит к PBC соглашения о публично-частном партнерстве и английские соглашения о частной финансовой инициативе (англ. Private Finance Initiative, PFI)60.
Что касается правового регулирования PBC, за рубежом такие контракты, как правило, относятся к законодательству о публичных закупках. Например, детальное законодательное регулирование PBC можно встретить в американских Правилах закупок для федеральных нужд (англ. Federal Acquisition Regulation, FAR)61. Заключение контрактов, основанных на параметрах эффективности, закреплено в
56 См.: Володина П. М, Фролов И. Э. Указ. соч. С. 241.
57 См.: Guide to performance-based road maintenance contracts. Asian Development Bank. 2018. P. 2. DOI: http://dx.doi. org/10.22617/TIM179099-2.
58 Guidelines for Performance-Based Contracts between Municipalities and Water Utilities in Eastern Europe, Caucasus and Central Asia (EECCA). URL: https://www.oecd.org/env/ outreach/48656736.pdf (дата обращения: 24.10.2021).
59 См.: Guidelines for Performance-Based Contracts between Municipalities and Water Utilities in Eastern Europe, Caucasus and Central Asia (EECCA). P. 11. URL: https://www.oecd.org/env/ outreach/48656736.pdf (дата обращения: 24.10.2021).
60 См.: Guidelines for Performance-Based Contracts between Municipalities and Water Utilities in Eastern Europe, Caucasus and Central Asia (EECCA). P. 14—15. URL: https://www.oecd. org/env/outreach/48656736.pdf (дата обращения: 24.10.2021).
61 URL: https://www.acquisition.gov/browse/index/far (дата
обращения: 24.10.2021).
FAR в качестве предпочтительной формы закупки62. Пункт 37.601 FAR предусматривает, что такой контракт должен содержать ясные, поддающиеся измерению показатели эффективности (например, критерии качества, количества, своевременности и т. д.), методы оценки деятельности исполнителя, а также меры его поощрения или ответственности за достижение или недостижение согласованных показателей эффективности.
В российском законодательстве также можно встретить регулирование параметров эффективности. Например, в законодательстве о публично-частном партнерстве и концессионных соглашениях предусмотрена возможность установления «долгосрочных параметров регулирования деятельности» частного субъекта, таких как базовый уровень операционных расходов, показатели энергосбережения и энергетической эффективности, нормативный уровень прибыли и т. п.63
В России также проводятся работы по внедрению технологий, аналогичных западным CALS-техноло-гиям. Они называются технологиями информационной поддержки процессов жизненного цикла изделий (ИПИ). В них вовлечены, в частности, Министерство промышленности и торговли РФ, Министерство энергетики РФ и Федеральное агентство по техническому регулированию и метрологии (Рос-стандарт)64. Внедрение данных технологий позволяет стандартизировать и оптимизировать процессы проектирования, интегрировать одни и те же алгоритмы и процессы в различных средах, использовать их результаты в смежных сферах, оперативнее вносить изменения, многократно и различным образом использовать одну и ту же конструкторскую и проектную документацию65.
PBC-контракты по своей правовой природе достаточно близки российской модели КЖЦ. Поставщик в PBC-контрактах выступает единым системным интегратором различных этапов жизненного цикла объекта66. В них как минимум часть оплаты поставки привязана к показателям дальнейшей эффективно-
62 Пункт 37.102 (Policy) американских Правил закупок для федеральных нужд.
63 См. ч. 2 ст. 47 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях», а также ч. 6 ст. 10 Федерального закона от 13 июля 2015 г. № 224-ФЗ «О государственно-частном партнерстве, муниципально-частном партнерстве в Российской Федерации и внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации».
64 См. п. 3 Стратегии цифровой трансформации обрабатывающих отраслей промышленности в целях достижения их «цифровой зрелости» до 2024 года и на период до 2030 года (утв. Минпромторгом России).
65 См.: Суханов В. О., Кокарева В. В. Указ. соч. С. 466—467.
66 См.: HowardM. B., Wu Z., Caldwell N. et al. Performance-based contracting in the defence industry: Exploring triadic
сти товара, и таким образом поставка перестает быть поставкой в чистом виде.
Заключение. Исходя из вышеизложенного, можно сделать следующие выводы.
1. Сегодня ни на мировом, ни на региональном уровнях не существует единообразия в определении контрактов жизненного цикла и сравнимых с ними моделей публично-частного взаимодействия. Вместе с тем существуют устоявшиеся модели публично-частного партнерства (PPP), договоров на проектирование, закупку и строительство «под ключ» (EPC), а также договоров с параметрами эффективности (PBC). Путем замены или добавления в такие договоры отдельных элементов они могут быть преобразованы в аналог российского КЖЦ. Такими, например, могут быть модели BOOT (строительство — владение — эксплуатация (включающая обслуживание) — передача) при условии отражения в них элементов обслуживания объекта в течение его жизненного цикла. Это могут быть также PBC-до-говоры при условии отражения в них элементов поставки. Только с такими дополненными договорно-правовыми формами можно сопоставлять российский контракт жизненного цикла.
2. Практически все модели публично-частного взаимодействия доказали свою востребованность
dynamics between government, OEMs and suppliers // Industrial Marketing Management. 2016. Vol. 59. P. 63—75.
в мире, нашли отражение в законодательных актах многих стран и, скорее всего, сфера их применения будет расширяться. Необходимо выработать более комплексный подход к регулированию публично-частного взаимодействия в России, возможно, путем принятия рамочного закона о формах публично-частного партнерства.
3. Параметры эффективности являются одним из свойств договора. Договор любого типа можно преобразовать в договор с параметрами эффективности путем добавления в него положений о критериях результативности (по аналогии, например, с тем, как включение положений об исполнении по требованию делают из договора любого типа абонентский договор). В России существует целый ряд договоров, которые уже могут быть классифицированы как договоры с параметрами эффективности (соглашения о публично-частном партнерстве, концессионные соглашения, контракты жизненного цикла). Учитывая распространенность РВС в мире и возрастающую популярность договоров с параметрами эффективности, полагаем целесообразным отразить ситуацию в российском законодательстве в более общих гражданско-правовых нормах — вплоть до включения категории «договора с параметрами эффективности» в Гражданский кодекс РФ. Это практически неразработанная область правотворчества и правоприменения, которая может стать новой теоретической концепцией в российской юриспруденции.
Список литературы
Algami M. A., Arditi D., Polat G. Build-operate-transfer in infrastructure projects in the United States // Journal of Construction Engineering and Management. 2007. Vol. 133. No. 10. DOI: 10.1061/(ASCE)0733-9364(2007)133:10(728) (дата обращения: 17.10.2021).
Bakatjan S., Metin A., Tiong R. L.K. Optimal Capital Structure Model for BOT Power Projects in Turkey // Journal of Construction Engineering and Management. Vol. 129. Iss. 1. 2003. DOI: 10.1061/(ASCE)0733-9364(2003)129:1(89) (дата обращения: 17.10.2021).
Bao F., Chan A. P. C., Chen Ch., Darko А. Review of Public — Private Partnership Literature from a Project Lifecycle Perspective // Journal of Infrastructure Systems. 2018. Vol. 24. No. 3. P. 04018008-1.
Bovis Ch. H. EU Public Procurement Law. 2nd ed. Edward Elgar Publishing, 2012.
Chen Ch., Doloi H. BOT application in China: Driving and impeding factors // International Journal of Project Management. 2008. Vol. 26. Iss. 4. PDOI: 10.1016/j.ijproman.2007.07.002 (дата обращения: 17.10.2021).
Essig M., Glas A. H., Selviaridis K., Roehrich J. K. Performance-based contracting in business markets // Industrial Marketing Management. 2016. Vol. 59. DOI: 10.1016/j.indmarman.2016.10.007.
Howard M. B., Wu Z., Caldwell N. et al. Performance-based contracting in the defence industry: Exploring triadic dynamics between government, OEMs and suppliers // Industrial Marketing Management. 2016. Vol. 59.
Pícha J., Tomek A., Lowitt H. Application of EPC contracts in international power projects. Creative Construction Conference 2015 (CCC2015) // Procedia Engineering. 2015. Vol. 123.
Resor R. R., Tuszynski N. Public-Private Partnerships: When Are They Appropriate for Transportation Infrastructure? // Transportation Research Record. 2012. Vol. 2288. Iss. 1. DOI: 10.3141/2288-05.
Xiang Y., Zhu Zh., Coit D. W., Feng Q. Condition-based maintenance under performance-based contracting // Computers and Industrial Engineering. 2017. Vol. 111.
Афанасьев В. Я., Каверин А. А., Линник Ю. Н., Линник В. Ю., Лазник А. А. Зарубежный опыт и перспективы развития рынка ЕРС(М)-услуг в нефтегазовой отрасли России // Вестник университета. 2015. № 5.
Володина П. М., Фролов И. Э. Российская специфика применения контракта жизненного цикла в целях выполнения государственного оборонного заказа // Научные труды: Институт народнохозяйственного прогнозирования РАН. 2018. Т. 16.
Димитриев Р. С. Место контракта жизненного цикла в системе гражданско-правовых договоров // Законодательство. 2021. № 9.
Димитриев Р. С. Об определении понятия «контракт жизненного цикла» в российском законодательстве // Журнал российского права. 2021. Т. 25. № 1.
Зубарев Я., Зубарев К. Юридическая квалификация договоров FEED, DED и EPC в целях налогообложения // Нефть, газ и право. 2014. № 1(115).
Зубарева В. Д., Калиненко Е. А. Эволюция договорных отношений и моделей контрактов в нефтеперерабатывающей промышленности // Проблемы экономики и управления нефтегазовым комплексом. 2016. № 1.
Лазник А. А. Исследование форм инжиниринговых контрактов, заключаемых на мировом рынке // Вестник Университета. 2017. № 6.
Публично-частное партнерство в России и зарубежных странах: правовые аспекты / под ред. В. Ф. Попондопуло, Н. А. Шевелевой. М., 2015.
Суханов В. О., Кокарева В. В. Актуальность применения CALS-технологий на машиностроительных предприятиях России // Актуальные проблемы авиации и космонавтики. 2011. Т. 1. № 7.
References
Afanas'ev V. Ya., Kaverin A. A., Linnik Yu. N., Linnik V. Yu., Laznik A. A. Zarubezhnyy opyt i perspektivy razvitiya rynka ERS(M)-uslug v neftegazovoy otrasli Rossii. Vestnik universiteta, 2015, no. 5.
Algarni M. A., Arditi D., Polat G. Build-operate-transfer in infrastructure projects in the United States. Journal of Construction Engineering and Management, 2007, vol. 133, no. 10. DOI: 10.1061/(ASCE)0733-9364(2007)133:10(728) (accessed 17.10.2021).
Bakatjan S., Metin A., Tiong R. L.K. Optimal Capital Structure Model for BOT Power Projects in Turkey. Journal of Construction Engineering and Management, 2003, vol. 129, iss. 1. DOI: 10.1061/(ASCE)0733-9364(2003)129:1(89) (accessed 17.10.2021).
Bao F., Chan A. P. C., Chen Ch., Darko A. Review of Public — Private Partnership Literature from a Project Lifecycle Perspective. Journal of Infrastructure Systems, 2018, vol. 24, no. 3. P. 04018008-1.
Bovis Ch. H. EU Public Procurement Law. 2nd ed. Edward Elgar Publiching, 2012.
Chen Ch., Doloi H. BOT application in China: Driving and impeding factors. International Journal of Project Management, 2008, vol. 26, iss. 4. DOI: 10.1016/j.ijproman.2007.07.002 (accessed 17.10.2021).
Dimitriev R. S. Life cycle contracts in system of contracts. Zakonodatel'stvo, 2021, no. 9, pp. 7—14. (In Russ.) Dimitriev R. S. On the Definition of the "Life Cycle Contract" Concept in Russian Legislation. Journal of Russian Law, 2021, vol. 25, no. 1, pp. 157—169. (In Russ.) DOI: 10.12737/ jrl.2021.013.
Essig M., Glas A. H., Selviaridis K., Roehrich J. K. Performance-based contracting in business markets. Industrial Marketing Management, 2016, vol. 59. DOI: 10.1016/j.indmarman.2016.10.007.
Howard M. B., Wu Z., Caldwell N. et al. Performance-based contracting in the defence industry: Exploring triadic dynamics between government, OEMs and suppliers. Industrial Marketing Management, 2016, vol. 59.
Laznik A. Investigation of forms of engineering contracts, concluded on the world market. Vestnik Universiteta, 2017, no. 6, pp. 77— 82. (In Russ.)
Picha J., Tomek A., Lowitt H. Application of EPC contracts in international power projects. Creative Construction Conference 2015 (CCC2015). Procedia Engineering, 2015, vol. 123.
Publichno-chastnoe partnerstvo v Rossii i zarubezhnykh stranakh: pravovye aspekty. Ed. by V. F. Popondopulo, N. A. Sheveleva. Moscow, 2015.
Resor R. R., Tuszynski N. Public-Private Partnerships: When Are They Appropriate for Transportation Infrastructure? Transportation Research Record, 2012, vol. 2288, iss. 1. DOI: 10.3141/2288-05.
Sukhanov V. O., Kokareva V. V. Aktual'nost' primeneniya CALS-tekhnologiy na mashinostroitel'nykh predpriyatiyakh Rossii. Aktual 'nye problemy aviatsii i kosmonavtiki, 2011, vol. 1, no. 7.
Volodina P. M., Frolov I. E. Russian specification of the life cycle contract application for the state defense order performance. Nauchnye trudy: Institut narodnokhozyaystvennogo prognozirovaniya RAN, 2018, vol. 16, pp. 236—247. (In Russ.)
Xiang Y., Zhu Zh., Coit D. W., Feng Q. Condition-based maintenance under performance-based contracting. Computers and Industrial Engineering, 2017, vol. 111.
Zubarev Ya., Zubarev K. Legal qualification of FEED, DED and EPC contracts for taxation purposes. Neft', gaz i pravo, 2014, no. 1(115), pp. 21—23. (In Russ.)
Zubareva V. D., Kalinenko E. A. Evolution of Contractual Relations and Contract Models in Oil Refining. Problemy ekonomiki i upravleniya neftegazovym kompleksom, 2016, no. 1, pp. 24—29. (In Russ.)
Информация об авторе
Р. С. Димитриев, аспирант Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ, адвокат Адвокатской палаты г. Москвы
-♦-
