CC BY
72
М. А. Кокотова
Уральский государственный юридический университет (Екатеринбург)
РОЛЬ ОСОБЫХ МНЕНИЙ В РАЗВИТИИ ПРАКТИКИ ОРГАНА КОНСТИТУЦИОННОГО КОНТРОЛЯ НА ПРИМЕРЕ ПРАКТИКИ КОНСТИТУЦИОННОГО СУДА РФ И ВЕРХОВНОГО СУДА США
В конституционно-правовой доктрине высказывается идея о том, что целью опубликования особых мнений является, в том числе, изменение практики суда. В статье сравнивается влияние особых мнений на практику Верховного суда США и Конституционного Суда РФ. Автор ставит вопрос: почему и как используются особые мнения?
Решения Верховного суда США содержат ссылки на особые мнения как на источник информации об идеях, аргументах и фактах. В решениях Конституционного Суда РФ особые мнения не упоминаются, а значит, с его точки зрения, частью его практики не являются. Но можно найти пример связи между особым мнением и более поздним решением, в котором особое мнение используется как источник сведений об идеях и аргументах.
В заключение автор отмечает, что праву западных стран (в том числе США) более близка идея юридической истины, а российскому праву - идея объективной истины. Тем не менее институт особых мнений в нашей стране все же работает в течение более чем 20 лет, несмотря на его очевидное противоречие идее объективной истины.
Ключевые слова: особые мнения, конституционный контроль, изменение судебной практики, Конституционный Суд РФ, Верховный суд США
DOI: 10.34076/2410-2709-2019-4-90-96
Институт особых мнений широко обсуждается в отечественной литературе, в том числе с точки зрения целесообразности его существования. Сторонники данного института называют различные цели, которые он предположительно способен достигать. Одной из них является воздействие на развитие и изменение практики суда. В частности, позиция, высказанная в особом мнении, в будущем может учитываться при рассмотрении схожих вопросов [Scalia 1994: 41, Ginsburg 2011: 8]. В настоящей статье рассматривается реализация данной цели при осуществлении конституционного контроля Верховным судом США и Конституционным Судом РФ.
А. Л. Кононов пишет, что «в особом мнении может быть обоснован альтернативный, но также правильный и допустимый вариант поведения» [Кононов 2006: 46; см. также: Денека 2014: 91]. Еще одно обоснование их необходимости, пожалуй, небесспорное
в силу своей категоричности, предложил К. И. Скловский. Он пишет: «...Большинство всегда неправо. Мнение большинства побеждает только потому, что оно обеспечено силой. Поэтому истина всегда выступает как частное особое мнение. И затем силой убеждения она завоевывает большинство - пока не обнаружится, что появились новые истины. И в тех странах, где принято опубликование особых мнений, это происходило быстрее и эффективнее» [Особое мнение судьи 2008: 20-21].
Таким образом, доктрина обосновывает необходимость особых мнений тем фактом, что позиция, содержащаяся в судебном решении, зачастую не будет являться единственной или даже наиболее верной. Изучаемый институт предполагает опубликование и других возможных позиций, а следовательно, их учет хотя бы в будущем.
Рассмотрим практику обоих судов для поиска ответов на следующие вопросы.
В чем состоит использование особого мнения? В какой мере оно влияет на изменение позиции суда?
Позиция, высказанная в особом мнении, может использоваться как в целом, так и в части ссылки на указанные в ней цели правового регулирования или риски, которых надо избегать. Выскажем предположение, что использование особого мнения может и не означать изменение позиции суда, если используется в той части, которая не противоречила позиции большинства, выраженной в решении, а дополняла ее.
Очевидно, что степень совпадения определяется, в том числе, тем, насколько схожи обстоятельства рассматриваемых дел. Поэтому возможны следующие варианты:
использование высказанной позиции в целом по аналогии;
использование тех же общих принципов права;
самостоятельное выведение общих принципов из того, что было сказано в особом мнении.
Почему в каждом случае судья использовал особое мнение?
Вопрос об использовании особых мнений или отказе от них оставлен на усмотрение самих судей. При этом они могут ссылаться на особые мнения в целях:
1) упрощения работы, когда применяются уже имеющиеся образцы;
2) утверждения позиции, представленной в своем особом мнении;
3) проверки собственных рассуждений в процессе выработки проекта решения и подкрепления своей позиции авторитетом автора мнения в уже готовом решении.
Предметом исследования являются не только принимаемые в рамках конституционного контроля окончательные решения, вместе с которыми были опубликованы особые мнения, принятые в 2014-2018 гг. (рассматривались только особые мнения, в которых выражается несогласие с принятым решением (dissenting opinions), но и не совпадающие мнения (concurring opinions), написанные судьями, «мнения которых совпадают с позицией большинства в отношении вынесенного решения, но расходятся в вопросах его обоснования» [Бернам 2006: 141]). При рассмотрении практики Верховного суда США критерием для отбора ре-
шений послужило наличие ссылки на них в последующих решениях. Для анализа была произвольно выбрана четверть от их общего числа (12 решений).
В решениях Конституционного Суда РФ нельзя найти ссылки на особые мнения; здесь возможен лишь поиск по смыслу решения. Понятно, что уже выбор решения в качестве предмета исследования в этом случае является усмотрением исследователя, так как наличие связи между решением и особым мнением сам суд не подтверждает. Кроме того, это существенно затрудняет поиск таких решений: удалось найти только одно (в нем позиция суда изменялась на более близкую к выраженной ранее в особом мнении). Думается, что указанная особенность российского конституционного правосудия способна оправдать неравнозначность баз, на основе которых будут делаться выводы в статье.
Что касается Верховного суда США, то в двух из 12 рассмотренных решений ссылка на особое мнение мотивировала изменение позиции, но и в них она использовалась лишь как один из аргументов.
Так, в решении от 22 февраля 2017 г. № 15-80491 речь идет о лице, осужденном к высшей мере наказания за убийство, причем одним из доводов эксперта, принятых присяжными во внимание, был вывод о наличии у обвиняемого потенциальной склонности к насилию в связи с тем, что он афро-американец. Заявитель Д. Бак счел, что в данном случае была нарушена шестая поправка к Конституции США, предусматривающая право на эффективную судебную защиту. Его позицию подкреплял тот факт, что пять аналогичных дел, где экспертом выступало то же лицо, были уже пересмотрены. Однако Верховный суд, в который заявитель обратился в 2011 г., счел, что поскольку в деле Д. Бака данный эксперт представлял защиту, а не обвинение, как у всех остальных, то оно не подлежит пересмотру. В то же время в особом мнении, написанном по этому делу судьей С. Сотомайор, делался вывод о том, что дело все же заслуживает дальнейшего рассмотрения из-за необосно-
1 565 U. S., Buck v. Thaler, at 1030 // URL: https:// www.supremecourt.gov/opinions/boundvolumes/565BV. pdf (дата обращения: 02.08.2018).
ванных ссылок в процессе на расовую принадлежность подсудимого1.
В итоге в 2017 г. сам Верховный суд счел такое объяснение разницы в обращении необоснованным, указав, что расовая принадлежность не могла учитываться при решении вопроса об уголовной ответственности, какая бы из сторон процесса к ней ни апел-лировала2, и дело было возвращено на дальнейшее рассмотрение.
Интересно, что к решению 2017 г. особое мнение написал судья С. Алито, автор мнения Суда в первом решении по делу Д. Бака в 2011 г.
Другим примером изменения позиции является решение от 25 января 2016 г.3, в котором Суд сослался на особое мнение по вопросу о придании обратной силы нормам, регулирующим уголовно-процессуальные отношения (впрочем, в решении указано, что данное мнение, высказанное в 1969 г., к моменту принятия решения 2016 г. уже стало позицией Суда).
Таким образом, описанный в литературе механизм изменения позиции на высказанную ранее в особом мнении встречается, но только в части из тех решений, в которых есть ссылка на особые мнения.
Поскольку любая ссылка на особое мнение должна выполнять какую-то функцию, другие случаи использования особых мнений также можно рассматривать как воздействие особых мнений на судебную практику. Оно заключается в том, что позицию, высказанную в особом мнении, приводили как один из аргументов для подтверждения или проверки рассуждений автора.
Особые мнения используются в практике Суда в различных объеме и формах.
1. Как источник информации. Использование для аргументации решения высказанной в особом мнении мысли может и не означать изменения позиции, если эта мысль не противоречит позиции Суда. Например, в решении от 22 мая 2017 г. цитируется особое мнение судьи о том, что решение окружного суда может быть пересмотрено
1 565 U. S., Buck v. Thaler, at 1030 (SOTOMAYOR, J., joined by KAGAN, J., dissenting from denial of certiorari).
2 580 U. S., Buck v. Davis, (2017) Р. 23-24 // URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/15-8049_ f2ah.pdf (дата обращения: 02.08.2018).
3 577 U. S., Montgomery v. Louisiana (2016) Р. 8 // URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/14-280_3204.pdf (дата обращения: 02.08.2018).
только в случае явной ошибки (а спор судьи с большинством состоял в том, была ли допущена такая ошибка в конкретном деле4).
Интересно решение, в котором особое мнение было использовано как бы для проверки доводов его автора: указано, что это решение выдержало бы критику, содержащуюся в особом мнении к решению по аналогичном делу5.
Речь в нем шла о том, при каких условиях обоснованным является применение полицейскими оружия к нарушителю правил дорожного движения. Заявители обвиняли полицейских, которые открыли огонь по машине, сбившей офицера полиции, в несоразмерном применении силы. В аргументации решения 2014 г. приводилась ссылка на особое мнение к решению по делу полицейских, стрелявших при задержании, чтобы не дать задерживаемому скрыться6. Автор цитируемого особого мнения указал, что хотя суд не нашел нарушения в действиях полицейских, открывших огонь, но применять силу к лицу, еще не причинившему никому вреда, необоснованно. В решении 2014 г. данное особое мнение использовалось для того, чтобы доказать обоснованность применения полицейскими силы, так как они применяли ее к лицу, только что сбившему человека.
Особое мнение используется как источник не только идей и рассуждений, но и сведений о фактах. В решении от 20 мая 2013 г.7
4 581 U. S., Cooper v. Harris (2017) // URL: https:// www.supremecourt.gov/opinions/16pdf/15-1262_ db8e.pdf (дата обращения: 02.08.2018). См. также: 579 U. S., Fisher v. University of Texas At Austin (2016 // URL: https://www.supremecourt.gov/opimons/15pdf/14-981_4g15.pdf) (дата обращения: 02.08.2018). Заявители, не поступившие в Техасский университет, оспаривали правило, устанавливающее квоты при приеме в университет для лиц различных рас. В решении суда по их делу цитировалось особое мнение из решения, принятого тремя годами ранее (570 U. S., Fisher v. University of Texas At Austin (2013). В мнении говорилось о необходимости учета расы абитуриентов, что не отрицалось ни в одном решении, речь лишь шла о том, насколько корректно этот фактор учтен университетом и было ли это проверено нижестоящим судом.
5 572 U. S., Plumhoff v. Rickard (2014) // URL: https:// www.supremecourt.gov/opinions/13pdf/12-1117_1bn5. pdf (дата обращения: 02.08.2018).
6 543 U. S., Brosseau v. Haugen, 194 at 206, no. 4 (opinion of Stevens, J.) // URL: https://supreme.justia.com/ cases/federal/us/543/194/ (дата обращения: 02.08.2018).
7 569 U. S., Metrish v. Lancaster 351 (2013). P. 367 // URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/12pdf/12-547_0pm1.pdf (дата обращения: 02.08.2018).
Верховный суд процитировал особое мнение, в котором утверждалось, что в 2006 г. в большинстве штатов разрешалось приводить факт наличия психического расстройства для опровержения наличия вины1.
2. Как часть практики Суда. Верховный суд США, описывая свою предшествующую практику по вопросу, указывает и на существование особых мнений, причем не только в подтверждение факта отсутствия между судьями единства (в решении от 18 июня 2018 г. Суд изложил позиции судей, высказанные в решениях по вопросу о том, что считать нарушением при нарезке избирательных округов2), но и как указание на наличие той или иной позиции или подхода (когда, например, речь идет о позиции, в которой автор особого мнения согласился с мнением большинства3); также в решении от 19 апреля 2016 г.4 отмечено, что некогда Суд соблюдал баланс интересов, разрешая коллизионные споры, связанные с применением положений раздела 1 статьи 4 Конституции (закрепляющих принцип взаимности в применении штатами актов других штатов).
Примечательно, что Верховный суд США ссылается также на особые мнения к решениям нижестоящих судов, ранее рассматривавших попавшее в итоге к нему дело5. Дан-
1 548 U. S., Clark v. Arizona, 735, 800 (2006) // URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/boundvolu-mes/548bv.pdf (дата обращения: 02.08.2018).
2 585 U. S., Gill v. Whitford (2018) Р. 8-12 // URL: https:// www.supremecourt.gov/opinions/17pdf/16-1161_dc8f.pdf. См. также 585 U. S., Janus v. state, county, and municipal employees // URL: https://www.supremecourt.gov/ opinions/17pdf/16-1466_2b3j.pdf (2018) (дата обращения: 02.08.2018) (описываются различные мнения по вопросу о том, допустимо ли представительство интересов всех служащих публичного сектора в определенной сфере одной организацией вне зависимости от их желания).
3 575 U. S., Comptroller о[ Treasury о[ Md. v. Wynne (2015) Р. 9 // URL: https://www.supremecourt.gov/ opinions/14pdf/13-485_o7jp.pdf (дата обращения: 02.08.2018).
4 578 U. S., Franchise tax bd. of cal. v. Hyatt (2016) // URL: https://www.supremecourt.gov/opinions/15pdf/14-11 75_c07d.pdf (дата обращения: 02.08.2018).
5 Такие ссылки содержатся в следующих решениях за 2012-2018 гг.: 573, U. S., Alice Corp. v. Cls Bank Int'l (2014) // URL: https://www.supremecourt. gov/opinions/13pdf/13-298_7lh8.pdf (дата обращения: 02.08.2018); 573 U. S., Halliburton Co. v. Erica P. John Fund, Inc. (2014) // URL: https://www.supremecourt. gov/opinions/13pdf/13-317_mlho.pdf (дата обращения: 02.08.2018); 575 U. S., Commil USA, LLC v. Cisco
ный факт, правда, не относится напрямую к теме статьи, но интересен как дополнительное свидетельство признания Верховным судом особых мнений неотъемлемой частью судебной практики. Впрочем, в российской науке тоже существует точка зрения, что особые мнения судей судов общей юрисдикции и арбитражных судов должны «обязательно изучаться вышестоящими инстанциями» [Алябышев 2016: 41; см. также: Быков, Манова 2016: 47; Фролов 2017: 152].
Верховный суд США ссылается также на особые мнения к решениям нижестоящих судов, ранее рассматривавших попавшее в итоге к нему дело
Исходя из всего сказанного, можно предположить, что факторами, обеспечивающими применение особых мнений для развития практики Верховного суда США, являются стремление использовать результат проделанной их авторами работы и для усиления собственной аргументации, и для ее проверки, а также признание их составной частью практики, чтобы ее описание было полным.
В отличие от любых иных источников, к которым может прибегать Суд, особые мнения имеют то преимущество, что пишутся самими судьями, которые потом могут сослаться на них, таким образом продвигая свою позицию.
Итак, особые мнения оказывают влияние на практику рассматриваемых органов вплоть до того, что порой могут способствовать ее изменению. Однако цели использования особого мнения более многообразны, изменение позиции - лишь одна из них, и ее, вероятно, можно рассматривать как крайний случай.
Как говорилось выше, Конституционный Суд РФ не ссылается на особые мнения. Тем не менее можно выделить решение, в котором прослеживается связь с написанным ранее особым мнением. В мнении к Постановлению от 27 февраля 2009 г. № 4-П судья Г. А. Гаджиев указал, что для соблюдения
Systems, Inc. (2015) // URL: https://www.supremecourt. gov/opinions/14pdf/13-896_l53m.pdf (дата обращения: 02.08.2018).
принципов «гибкости правового регулирования и максимального сохранения дееспособности» следует признать, что «могут существовать различные степени недееспособности и что дееспособность может быть различной в разные периоды», и отразить соответствующую дифференциацию в законодательном регулировании.
В п. 2 резолютивной части Постановления от 27 июня 2012 г. № 15-П Конституционный Суд признал не соответствующими Конституции РФ положения пп. 1 и 2 ст. 29, п. 2 ст. 31 и ст. 32 ГК РФ «постольку, поскольку в действующей системе гражданско-правового регулирования не предусматривается возможность дифференциации гражданско-правовых последствий наличия у гражданина нарушения психических функций при решении вопроса о признании его недееспособным, соразмерных степени фактического снижения способности понимать значение своих действий или руководить ими».
В отсутствие ссылок на особые мнения нельзя подозревать в качестве причин их использования намерение подкрепить свои рассуждения авторитетом судьи-автора особого мнения или доказать тот факт, что некое решение не было единодушно одобрено судьями, поэтому можно предположить, что особое мнение использовано в данном случае как выработанная ранее позиция по рассматриваемому Судом вопросу.
Таким образом, разница в использовании особых мнений Верховным судом США и Конституционным Судом РФ состоит прежде всего в том, что в США оно более формализовано: на особые мнения открыто ссылаются, их даже цитируют. Кроме того, в США позиции, высказанные в особых мнениях, упоминаются при описании предшествующей практики Суда по какому-либо вопросу, к примеру для того, чтобы подтвердить отсутствие у судей единодушия (т. е. в определенных пределах они признаются частью судебной практики).
Непризнание особых мнений частью практики Конституционного Суда, на которую
можно ссылаться, конечно, не способствует активному использованию этого института для целей ее развития, да и развитию самого института. Как пишет А. Н. Верещагин, в Конституционном Суде РФ «существует явный разрыв между склонным к публичной дискуссии меньшинством и „молчаливым большинством"» [Верещагин 2008: 22]. Тем не менее отсутствие ссылок на особые мнения, вероятно, следует считать принципиальным выбором Суда. Ведь можно счесть, что наличие альтернативных позиций (как и изменение позиции) ослабляет представление об истинности позиции Суда, а такое представление распространено в российской доктрине.
Чтобы объяснить использование особых мнений Верховным судом США и Конституционным Судом РФ в разном объеме, можно, в частности, сослаться на описанное С. И. Захарцевым противопоставление идеи объективной истины, в соответствии с которой истинно знание (в данном случае решение суда), объективно отражающее действительность, идее юридической истины (согласно ей решение истинно, если получено с соблюдением установленной процедуры). Первую автор называет характерной для российского права, вторую - для права западных стран [Захарцев 2012: 146147], в том числе США.
Логично предположить, что наличие особых мнений, аргументированно излагающих альтернативную позицию, ставит под сомнение соответствие решения суда реальной действительности, однако вовсе не означает, что процедура принятия данного решения была ненадлежащей. Это делает особые мнения более приемлемыми в США, чем в РФ.
Однако институт особых мнений все же введен в Российской Федерации и работает уже более 20 лет, несмотря на его очевидное противоречие идее объективной истины.
Исходя из этих соображений, существующее положение вещей можно считать балансом между двумя ценностями: объективной истиной и правом судей на особое мнение.
Список литературы
Ginsburg R. B. The Role of Dissenting Opinions // URL: http://www.minnesotalawreview.org/ wp-content/uploads/2011/07/Ginsburg_MLR.pdf (дата обращения: 12.06.2018).
Scalia A. The Dissenting Opinion. 1994 // URL: http://supremecourthistory.org/pub_jour-nal_1994.html (дата обращения: 12.06.2018).
Алябышев М. С. Особое мнение судьи: пора поставить точку // Российский судья. 2016. № 2. С. 37-41.
Бернам У. Правовая система США. М.: Новая юстиция, 2006. 1216 с.
Быков В. М., Манова Н. С. О праве судьи на особое мнение: продолжение темы // Российский судья. 2016. № 3. С. 45-48.
Верещагин А. Н. Особые мнения в российских судах // Государство и право. 2008. № 2. С. 13-23.
Денека И. М. О некоторых особенностях института особого мнения // Гуманитарные и юридические исследования. 2014. № 2. С. 87-91.
Захарцев С. И. Право и истина // Мир политики и социологии. 2012. № 9. С. 146-152.
Кононов А. Л. Право на особое мнение // Закон. 2006. № 11. С. 43-46.
Особое мнение судьи // Закон. 2008. № 5. С. 20-21.
Фролов И. С. Особое мнение судьи как одна из гарантий независимости судей и их равенства при постановлении приговора: проблемы и перспективы // Сибирские уголовно-процессуальные и криминалистические чтения. 2017. № 2. С. 147-153.
Мария Александровна Кокотова - кандидат юридических наук, доцент кафедры конституционного права Уральского государственного юридического университета. 620137, Российская Федерация, Екатеринбург, ул. Комсомольская, д. 21. E-mail: km231089@yandex.ru.
The Role of Dissenting Opinions in the Practice of the Russian Constitutional Court and the U. S. Supreme Court
The constitutional theory puts forward a hypothesis that the aim of dissenting opinions is, inter alia, to change the practice of the court. This article discusses the influence of such opinions on the decisions of the Constitutional Court of the Russian Federation and the Supreme Court of the USA. The author raises the questions of why and how the dissenting opinions are used.
The decisions of the Supreme Court of the USA cite dissenting opinions as a source of ideas, arguments and facts. The Constitutional Court of the Russian Federation does not mention dissenting opinions at all, and thus does not consider them a part of his practice. However, there is an example of a link between the dissenting opinion and the further decision, where the dissenting opinion was used as a source of ideas and arguments.
The author concludes that the reference to an alternative position in a court's decision casts doubt on whether such a decision is true, but does not mean that the procedure for making this decision was inappropriate. This makes dissenting opinions more acceptable in the US than in the Russian Federation, since the law of the first country is based on the idea of legal truth, and the law of the second country is based on the idea of objective truth.
Keywords: dissenting opinions, constitutional review, judicial practice, the U. S. Supreme Court, the Constitutional Court of the Russian Federation
References
Alyabyshev M. S. Osoboe mnenie sud'i: pora stavit' tochku [The Judge's Special Opinion: Time to Finish], Rossiiskii sud'ya, 2015, no. 20, pp. 37-41.
Bernam W. Pravovaya sistema SSHA [Introduction to the Law and Legal System of the United States], Moscow, Novaya yustitsiya, 2006, 1216 p.
Bykov V. M., Manova N. S. O prave sud'i na osoboe mnenie: prodolzhenie temy [On the Judge's Right to a Special Opinion: Continuing the Topic], Rossiiskii sud'ya, 2016, no. 3, pp. 45-48.
Deneka I. M. O nekotorykh osobennostyakh instituta osobogo mneniya [Dissenting Opinions: Some Peculiarities], Gumanitarnye i yuridicheskie issledovaniya, 2014, no. 2, pp. 87-91.
Frolov I. S. Osoboe mnenie sud'i kak odna iz garantii nezavisimosti sudei i ikh ravenstva pri postanovlenii prigovora: problemy i perspektivy [Dissenting Opinion of Judge as One of the Guarantees of Independence of Judges and Their Equality when Settling the Agreement: Problems and Prospects], Sibirskie ugolovno-protsessual'nye i kriminalisticheskie chteniya, 2017, no. 2, pp. 147-153.
Ginsburg R. B. The role of dissenting opinions, available at: http://www.minnesotalawreview. org/wp-content/uploads/2011/07/Ginsburg_MLR.pdf (accessed: 12.06.2018).
Kononov A. L. Pravo na osoboe mnenie [Right to a Special Opinion], Zakon, 2006, no. 11, pp. 43-46.
Osoboe mnenie sud'i [The Judge's Special Opinion], Zakon, 2008, no. 5, pp. 20-21.
Scalia A. The Dissenting Opinion, 1994, available at: http://supremecourthistory.org/pub_jour-nal_1994.html (accessed: 12.06.2018).
Vereshchagin A. N. Osobye mneniya v rossiiskikh sudakh [Special Opinions in Russian Courts], Gosudarstvo i pravo, 2008, no. 2, pp. 13-23.
Zakhartsev S. I. Pravo i istina [Law and Truth], Mir politiki i sotsiologii, 2012, no. 9, pp. 146-152.
Maria Kokotova - candidate of juridical sciences, associate professor of the Constitutional law department, Ural State Law University. 620137, Russian Federation, Yekaterinburg, Komsomol'skaya str., 21. E-mail: km231089@yandex.ru.
Дата поступления в редакцию / Received: 28.03.2019
Дата принятия решения об опубликовании / Accepted: 01.07.2019
