CC BY
152
126
рецензии
Рецензия на монографию профессора т. Айнхорн «Международное частное право Мзраиля»
Рецензия посвящена анализу монографии израильского ученого талии айнхорн, изданной в 2009 г. в издательстве волтерс клувер на английском языке [1], где отмечается, что работа профессора т. айнхорн представляет собой одно из первых фундаментальных исследований международного частного права израиля.
Ключевые слова: международное частное право; корпоративное, обязательственное и семейное право; судебная практика.
The review is devoted to the analysis of the monograph by the Israeli legal scholar Talia Einhorn published in 2009 by the publishing house Wolters Kluwer in English. The reviewer points out that the work of Professor T. Einhorn is a fundamental research that has been carried out to intensify understanding of fundamental concepts and principles of private international law in Israel.
Keywords: international private law; corporate, obligation law; family law; court practice.
<Ш$к Прокопьев Евгений
Вячеславович
канд. юрид. наук, доцент Российской правовой академии Минюста России E-mail: ike-eugene@rambler.ru
Анализируемая монография представляет собой первый фундаментальный труд, в котором дана всеобъемлющая характеристика международного частного права (далее — МЧП) Израиля. Как представляется, профессор Айнхорн преследовала при написании монографии, по крайней мере, две цели: дать представление о современном состоянии МЧП в Израиле и создать своеобразное пособие для физических и юридических лиц других стран, в первую очередь предпринимателей и адвокатов, которые участвуют в частноправовых отношениях с израильтянами. Несомненно, что их заинтересует перечень судебных решений судов Израиля по различным видам таких отношений, который представлен на с. 361-376 монографии.
структура и источники монографии
Следуя сложившемуся в науке подходу при анализе содержания национального МЧП, профессор Айнхорн изложила материал в определенной последовательности.
Предваряет правовой материал о собственно МЧП краткая характеристика генезиса и эволюции права Израиля на протяжении веков (с. 29-30). Отмечается, что правовая система Израиля носит смешанный или гибридный характер, элементами которой являются право Оттоманской империи, которая владела землями современного Израиля на протяжении четырех веков (1517-1917 гг.), английское общее право, которое применялось в период британского мандата с 1917 по 1948 г. После образования независимого государства в 1948 г. был взят курс на рецепцию континентального права, в первую очередь немецкого и швейцарского. Важными элементами современного права Израиля являются нормы религиозного иудейского права, а также судебные прецеденты, в связи с чем большое значение среди источников израильского права имеют решения Верховного Суда Израиля, многочисленные ссылки на которые приведены в тексте исследования.
В структурном плане монография разбита на три части, объединяющие 15 глав.
Первая часть «Основные принципы (Основы выбора применимого права)» включает три главы, в которых раскрываются (1) источники МЧП, (2)
принципы выбора применимого права и (3) основные термины.
В первой главе отмечено, что МЧП Израиля не кодифицировано и даже в предлагаемом проекте гражданского кодекса Израиля1 не предусмотрена глава о международном частном праве, в связи с чем многие нормы МЧП содержатся в специальных правовых актах, таких как Закон № 5765-1965 о наследовании, Закон по вопросам расторжения брака № 5729-1969 (юрисдикция в специальных случаях) и ряде других. Основные аспекты, связанные с признанием и исполнением решений иностранных судов, закреплены в Законе № 5718-1958 о признании иностранных судебных решений.
Следующим источником израильского МЧП названа судебная практика. Как отмечает автор, «Израильская правовая система следует традициям английского права» и, как следствие этого, «... суд, в частности Верховный Суд, зачастую находит ответы на основе толкования принципов МЧП, прецедентов и доктрины» (с. 41-42).
Третьим, но по значимости, вероятнее всего, важнейшим источником являются десять основных принципов, которые автор перечисляет на с. 42-43. К ним относятся:
1) принцип примата норм международных договоров, участником которых является Израиль;
2) принцип наиболее тесной связи;
3) принцип недискриминации;
4) принцип автономии воли сторон;
5) принцип формальной действительности, предполагающий возможность использования одной из альтернативных форм, при соблюдении любой из которых признается действительность соглашения;
6) принцип универсальности правосубъектности;
7) принцип защиты интересов ребенка;
8) принцип отсутствия у судов обязанности применения иностранного права. Сторона, настаивающая на применении иностранного права, должна доказать необходимость такого применения;
9) принцип возможного учета судом императивных норм иностранного права;
10) принцип публичного порядка.
1 О содержании и перспективах Гражданского кодекса Израиля см., в частности, The Draft Civil Code for Israel in Comparative Perspective. Ed. by Kurt Siehr and Reinhard Zimmermann. 2008.
Научная доктрина также относится к источникам израильского МЧП, особенна та, которая исходит из академических кругов. Автор объясняет это тем, что в современном мире с его высокой мобильностью проблемы возникают так часто и быстро, что суды не в состоянии сами провести необходимые исследования и сравнительное изучение с тем, чтобы выработать новые правила. В области МЧП такие обширные исследования особенно необходимы в целях повышения гармонизации выносимых судами решений с решениями, уже принятыми в других развитых странах, с одной стороны, и, чтобы избежать принятия таких решений, которые уже были опробованы и отвергнуты в другом месте, с другой (с. 43).
И, наконец, в качестве источника названы многосторонние и двусторонние международные договоры, участником которых является Израиль.
Во второй и третьей главах исследования дана характеристика базовых положений по выбору применимого права и основных терминов с точки зрения права Израиля. Автор рассматривает эти вопросы на основе использования текстов законов и судебных решений, широко применяя сравнительно-правовой метод. Даны многочисленные отсылки к нормативно-правовым актам и судебным прецедентам многих стран мира.
Вторая часть монографии посвящена анализу правового регулирования конкретных частноправовых отношений, осложненных иностранным элементом и объединяет семь глав: «Лица»; «Обязательства»; «Право собственности»; «Право интеллектуальной собственности»; «Корпоративное право»; «Семейное право»; «Наследственное право».
Впечатляют объем и глубина проведенной автором работы, особенно по вопросам семейного права. Соответствующий раздел включает 89 страниц текста, в то время как вопросам корпоративного права посвящено всего 17 страниц. Немногим более — 40 страниц раскрывают содержание такой важной части современного МЧП, как обязательства.
Характеристика корпоративного, обязательственного и семейного права
Израильское право, как отмечает автор, не содержит закрепленных в законодательстве коллизионных норм, определяющих правовой статус компаний, но судебная практика исходит из теории инкорпорации (с. 148), однако те иностранные
128
рецензии
компании, которые намерены осуществлять бизнес в Израиле, подпадают под действие норм Закона № 5769-1999 о компаниях и подлежат регистрации в соответствии с положениями § 346 и 348 данного Закона (с.155-156). Если же компания не является юридическим лицом по праву страны организации, то должно применяться право, регулирующее договорные обязательства с участием такой компании (с. 148). Данный тезис кажется весьма проблематичным. Учитывая, что в договорных отношениях широко используется принцип автономии воли сторон, то могут возникнуть ситуации, при которых правовой статус одной и той же компании будет в одно и то же время определяться на основе различных правопорядков.
Из текста данной главы можно сделать вывод, что вопросы деятельности международных компаний не закреплены в праве Израиля, что находит отражение в том, что профессор Айнхорн во многих случаях ссылается, помимо судебных решений, на положения зарубежного законодательства, в первую очередь швейцарского (с. 154, 155 и др.), или высказывает собственные предложения по правовому регулированию, например на с. 153 она отмечает, что: «В принципе трансграничные реорганизации компаний должны быть разрешены, так как соответствующие законные права охраняются в соответствии с lex societatis».
Как отмечалось выше, одним из принципов израильского МЧП является автономия воли сторон. Различные аспекты применения данного принципа рассмотрены на тех страницах работы, которые посвящены вопросам обязательственного права (с. 80-119). Необходимо отметить, что, как и в правовом регулировании деятельности международных компаний, большинство правил регулирования обязательств с участием иностранных лиц не закреплены в законодательстве Израиля, а основываются на общих принципах права и наполняются конкретным содержанием в практике Верховного Суда. На этот факт неоднократно указывает профессор Айнхорн (с. 80, 82, 92, 93, 98, 104). Тем не менее израильские суды не изобретают собственное правовое регулирование обязательственных отношений, осложненных иностранным элементом, а широко используют как опыт других стран, так и подходы, закрепленные в соответствующих международно-правовых актах. Такой вывод можно сделать на основе сравнения выводов, сделанных израильскими судами, и содержания норм законодательства европейских, в первую очередь,
стран и международных договоров и конвенций, причем даже тех из них, в которых Израиль не участвует. К примеру, на страницах монографии автор часто обращается к текстам Регламентов ЕС «Рим - I» и «Рим - II» (с. 81, 83, 84, 89, 90, 93, 96, 98, 100, 107, 108-109, 111, 113, 115).
Таким образом, можно констатировать, что, хотя израильское право не содержит, как правило, норм, регулирующих обязательственные отношения, осложненные иностранным элементом, судебная практика в большей своей части исходит из подходов, характерных для большинства стран мира, в первую очередь европейских, что, несомненно, создает благоприятные правовые предпосылки для иностранных участников таких отношений на территории Израиля.
Практически половину особенной части монографии занимает анализ норм израильского семейного права (89 страниц из 194). Тому есть, на наш взгляд, несколько причин. Во-первых, профессор Т. Айнхорн является признанным специалистом именно в сфере семейного права, а во-вторых, семейное право Израиля занимает особое место с точки зрения его правового регулирования. Пожалуй, это единственная страна мира, в которой семейно-брачные отношения регулируются четырьмя правовыми системами, иначе говоря, оно является интерперсональным правом (с. 165). Можно, разумеется, привести в качестве примера Филиппины, где в отношении мусульманского населения применяется Кодекс персональных прав мусульман, утвержденный Указом Президента Филиппин от 04.02.1977 № 1083, но семейное право Израиля поистине уникально. Применимое для регулирования этих отношений право зависит, как отмечает автор, от национальности, места жительства, религиозной принадлежности, места заключения брака, формы семейного союза, выбранного супругами (с. 165). Учитывая и тот факт, что сами по себе семейно-брачные отношения представляют совокупность различных по своей природе правовых институтов (заключение брака, признание брака недействительным, личные и имущественные отношения между супругами, отношения между родителями и детьми, расторжение брака, алиментные обязательства, опека, усыновление), вполне объяснимо, что данный раздел исследования самый объемный.
В монографии анализируется влияние таких факторов, как национальность, место жительства и религиозная принадлежность, на правовое
регулирование семейно-брачных отношений в современном Израиле применительно к различным группам населения страны (с. 173-176). Согласно израильскому праву выделяется четыре группы населения: иудеи, мусульмане, друзы и лица, не исповедующие никакой религии, и для каждой из них существует особое правовое регулирование2. На последующих страницах исследования рассматривается правовое регулирование отдельных видов семейно-брачных отношений. При этом отмечается, что выбор применимого права осуществляется как судом, так и на основе немногих коллизионных норм законодательства.
В третьей части исследования, объединяющей пять параграфов, рассмотрено правовое регулирование международного гражданского процесса (с. 271-346) и международного коммерческого арбитража (стр. 347-359) в израильском праве.
Автор отмечает, что вопрос об иммунитете иностранного государства в отсутствии соответствующего закона3 решается судами, и в целом он (иммунитет) признается, за исключением случаев, связанных с деликтными обязательствами.
В работе подробно проанализировано правило 500 Правил гражданского процесса Израиля (Закон № 5774-1984), на основе которого в первую очередь и определяется международная подсудность судов Израиля. Отмечается, что израильское гражданское процессуальное право основано на традициях английского общего права, но оно более либерально. В целом, из рассуждений профессора Айнхорн можно сделать вывод, что в праве Израиля закреплен смешанный подход по определению международной юрисдикции, представляющий
2 Наиболее «обделенными» оказались лица, не исповедующие никакой религии. Закон № 5770-2010 о гражданском браке в Израиле был принят только 15 марта 2010 г. и вступил в силу 22 сентября 2010 г.
3 В 2008 годы в Израиле был принят закон 5669-2008 об иммунитете иностранного государства, который, как и соответствующие законы ряда других стран, исходит из доктрины ограниченного иммунитета иностранного государства.
сочетание территориального принципа и принципа эффективности.
Подходы английского права прослеживаются и по вопросу признания и исполнения иностранных судебных решений, что нашло свое отражение в Законе № 5718-1958 о признании иностранных судебных решений, применение норм которого подробно проанализировано в работе.
Заключительная глава исследования посвящена международному коммерческому арбитражу, правовое регулирование организации и деятельности которого, включая признание и исполнение иностранных решений, осуществляется на основе Закона № 5728-1968 об арбитраже, который «был изменен в 1974 г. в целях реализации международных обязательств Израиля в отношении иностранных арбитражных решений» (с. 348). Приведенный автором анализ израильской практики по данному вопросу свидетельствует о значительном ее сходстве с позициями многих стран мира, и это не случайно, так как Израиль является участником большинства соответствующих международных конвенций.
выводы
На основании анализа монографии профессора Т. Айнхорн можно сделать вывод, что перед нами фундаментальный труд об одной из трудных с точки зрения правового регулирования отрасли современного права — МЧП. Автором представлена всесторонняя характеристика правового регулирования гражданско-правовых отношений, осложненных иностранным элементом в Израиле. Несомненным достоинством работы является обращение автора к анализу судебных решений, который дан на многих страницах, что, несомненно, окажет значительную помощь зарубежным участникам таких отношений.
литература
1. Einhorn Talia: Private International Law in Israel.
2. Wolters Kluwer (2009). 393 S.
