CC BY
20
BIBLIOGRAPHIA
РЕЦЕНЗИЯ НА КНИГУ: RICHARD NOBLES, DAVID SCHIFF (EDS.) LAW, SOCIETY AND COMMUNITY: Socio-Legal Essays in Honour of Roger Cotterrell. Farnham: Ashgate, 2014. 361 p.
Настоящая работа представляет собой рецензию на книгу «Право, общество и сообщество: социально-правовые исследования в честь Роджера Коттеррелла», вышедшую в 2014 г. Рецензируемая книга — это сборник статей в честь выдающегося английского правоведа, одного из лидеров современной социологической юриспруденции Роджера Коттеррелла. В этом фестшрифте приняли участие как представители социолого-правового направления, так и философы права, которые специализируются в других направлениях теоретической юриспруденции. Почти все статьи так или иначе перекликаются с темами, над которыми профессор Коттер-релл работал на протяжении своей длинной научной карьеры. Вошедшие в сборник статьи разбиты на три группы (социолого-правовая тематика, вопросы юридической методологии, проблемы глобализации и сравнительного правоведения). Несмотря на разнородный характер тем, которым посвящены отдельные статьи, данная книга представляет собой связный анализ различных аспектов современного права, в которых может быть полезна социолого-правовая методология, разработанная Коттерреллом. По мнению автора рецензии, с точки зрения уровня обсуждения и качества материалов эта книга является одним из наиболее значимых теоретико-правовых изданий, опубликованных в 2014 г. на английском языке. Как подчеркивает автор настоящей рецензии, все сюжеты данной книги неизбежно предполагают дискуссию о месте и функции права в жизни общества. Как эмпирические очерки о протестных движениях, так и концептуальные рассуждения о ключевых понятиях правоведения связаны между собой интересом к социолого-правовой методологии. Эта методология существенно варьируется и включает как социально-философские рассуждения, так и методы прикладной социологии. Беглый взгляд на высказанные авторами сборника идеи позволяет увидеть многомерность понимания социологии права в современной западной теоретической юриспруденции, выявить актуальные направления междисциплинарных исследований и возможные комбинации применяемых в таких исследованиях методов.
КЛЮЧЕВЫЕ СЛОВА: социология права, правовой плюрализм, сообщество, правовая культура, междисциплинарное исследование, право и общество.
BOOK REVIEW: RICHARD NOBLES, DAVID SCHIFF (EDS.). LAW, SOCIETY AND COMMUNITY: SOCIO-LEGAL ESSAYS IN HONOUR OF ROGER COTTERRELL. FARNHAM: ASHGATE, 2014. 361 P.
The present article is a review of the book entitled Law, Society and Community: Socio-Legal Essays in Honour of Roger Cotterrell published in 2014. The book under review is a collection of articles written in honour of the outstanding British legal scholar, one of the leaders of the contemporary sociological jurisprudence, Roger Cotterrell. Scholars engaged both in sociological research of law and in theoretical legal thinking contributed
217
BIBLIOGRAPHIA
to this Festschrift. Almost all included essays are interconnected with the themes on which Professor Cotterrell had been working during his long scientific career. These essays are divided into the following three sections: socio-legal problems, issues of legal methodology, issues of globalization and comparative law. In spite of the seemingly heterogeneous character of the matters discussed in the book under review, in fact it proposes a coherent analysis of various aspects of law in the contemporary époque for the examination of which the socio-legal methodology elaborated by Roger Cotterrell can be useful. According to the review's author, in terms of the discussion level and the quality of included materials, this book is one of the most important publications in the field of jurisprudence published in 2014 in English. The review's author emphasizes that all subject matters of the reviewed book inevitably imply the discussion of a place and function of law in the public life. Be it empirical essays on protest movements or abstract reflections on some key concepts of legal science, they are united by the common interest to the socio-legal methodology. This methodology varies significantly and includes both socio-philosophical deliberations in the spirit of Durkheim or Weber and such methods of applied sociology as discourse analysis, interview, included observation etc. A brief overview of the ideas articulated by the authors of the reviewed book enables to assess multidimensionality of legal sociology in the contemporary Western jurisprudence and to reveal current developments of interdisciplinary research, as well as possible combinations of the methods used in such research. KEYWORDS: sociology of law, legal pluralism, community, legal culture, interdisciplinary research, law and society.
Рецензируемая книга представляет собой сборник статей в честь выдающегося английского правоведа, одного из лидеров современной социологической юриспруденции Роджера Коттеррелла. В этом фестшрифте приняли участие как представители социолого-правового направления (Реза Банакар, Дэвид Нелкен и др.), так и философы права, которые специализируются в других направлениях теоретической юриспруденции. По признанию ответственных редакторов этой работы, коллег профессора Коттеррелла по Лондонскому университету Ричарда Ноблза и Дэвида Шиффа, критерием отбора была близость авторов статей к идеям и исследованиям юбиляра (р. 2). По составу участников большинство авторов являются представителями великобританского, нидерландского и американского академических сообществ, за счет чего обеспечивается репрезентативность тем, обсуждаемых в современной теории права этих стран. Почти все статьи так или иначе перекликаются с темами, над которыми профессор Коттеррелл работал на протяжении своей длинной научной карьеры: список трудов этого правоведа приведен в приложении к данной книге (р. 347-356) и включает более полутора сотен работ, опубликованных с начала 1970-х гг. Вошедшие в сборник статьи разбиты на три группы (социолого-правовая тематика, вопросы юридической методологии, проблемы глобализации и сравнительного правоведения). Несмотря на разнородный характер тем, которым посвящены отдельные статьи, данная книга представляет собой связный анализ различных аспектов современного права, в которых может быть полезна социолого-правовая методология, разработанная Р. Коттерреллом. По уровню обсуждения и качеству
BIBLIOGRAPHIA
материалов рассматриваемая книга является одним из наиболее значимых теоретико-правовых изданий, опубликованных в 2014 г. на английском языке. Именно по этим причинам мы приняли решение рецензировать указанную работу и довести до внимания читателей ее основные мысли и положения. С учетом различия тем наилучшим путем к пониманию общих линий рецензируемой книги представляется краткая характеристика главных тезисов соответствующих статей.
Сквозной нитью через весь сборник проходит обсуждение тезиса юбиляра о том, что одна из функций права заключается в том, чтобы дать универсальное и общее выражение господствующей в конкретных сообществах морали, а задача правоведения, соответственно, состоит в разработке социологически обоснованной концепции морали, в поиске рациональной основы правового регулирования в конкретной социальной среде. Так, эта проблематика поднимается коллегой Р. Коттеррелла по Лондонскому университету профессором Дэвидом Нелкеном в его статье с говорящим названием «Почему юридические идеи должны быть объяснены социологически? Роджер Коттеррелл и призвание социологии права» (р. 23-38). Так же как Р. Коттеррелл, Д. Нелкен на протяжении многих лет работает над социолого-правовой проблематикой, в чем-то одобряя, а в чем-то не принимая воззрения своего коллеги. Предметом многолетнего спора между ними является вопрос о том, в какой степени социология может вторгаться в область юридического знания и насколько широкими должны быть границы последнего. Д. Нелкен не соглашается с оптимистичным призывом Р. Коттеррелла максимально раздвигать данные границы с целью расширения эвристических горизонтов теоретического правоведения. Этому, как полагает мэтр, препятствует, с одной стороны, особая терминология правовой науки, а с другой — огромный массив знаний, накопленных социальными науками. Далеко не все из таких знаний будут полезны юристам, а наводнение юридической науки категориями из других областей знания может привести к нарушению стройности и последовательности данной науки. Другим проблемным моментом в концепции Р. Коттеррелла, как полагает Д. Нелкен, является призыв к использованию социолого-правовых разработок для корректировки правовых идеалов. На этот призыв автор возражает, что юристам не стоит становиться проповедниками «научной этики», следуя сомнительным экспериментам дюрк-геймовской социологии.
Другой английский правовед, профессор Лондонской школы экономики Майкл Лоббан в своем эссе «Социология, история и изучение права изнутри» (р. 39-59) подчеркивает значение исторических исследований для понимания социального механизма действия права. Автор проводит аналогию между двумя методами изучения общества: рассмотрение некоего института или процесса с точки зрения его функций в рамках социального целого (этот метод Лоббан считает собственно социологическим) и изучение конкретных проявлений некоего феномена в той или иной культуре (данный метод обозначается английским ученым как исторический). Обращаясь к традициям, заложенным в социальных науках Э. Дюркгеймом
219
ВШЬЮОКАРША
и М. Вебером, автор полагает, что абстрактная дюркгеймовская социальная философия является типичной для социологии, ориентированной на социальную теорию, тогда как веберовский понимающий подход характерен для исторических исследований. Критикуя правовые воззрения Г. Харта, Н. Лумана и Б. Таманахи за чрезмерное увлечение социальной теорией (с сопутствующим забвением конкретики социальной жизни), М. Лоббан подчеркивает изменчивость форм проявления социального — в разных обществах правотворчество, правосудие и другие процессы могут быть внешне схожими, но обнаруживают нюансы в понимании акторами значения своих действий, в объяснении и легитимации таких действий. Абстрактный социологизм в рассуждениях о праве упускает из виду эти нюансы, что делает актуальным обращение к арсеналу исторических наук, способных снабдить теоретическое правоведение необходимой конкретикой.
Профессор Эдинбургского университета Зенон Банковский и преподаватель Лондонского университета Максимилиан Дель Мар посвятили свой очерк «Образы границ, политика и легальность идентичности» (р. 6177) обсуждению проблематики «пограничности», т. е. того, как проведение границ (географических, культурных, экономических и проч.) влияет на формирование правосознания и правовой идентичности. Авторы выделяют две основные бинарные оппозиции человеческого мышления: отечественное уэ зарубежное и свое УЭ чужое, и показывают, как правовая идентичность людей может изменяться в зависимости от изменения границ этих оппозиций. В качестве наиболее яркого примера приводится создание общеевропейского пространства, что привело как к развитию зачатков общеевропейской правовой культуры и правового мышления, так и к своеобразным формам общеевропейского шовинизма (р. 74). Пограничность, по мнению британских правоведов, может стать одной из центральных категорий для современной юриспруденции, особенно полезной для объяснения правового плюрализма.
Очерк «Безумный новый мир? Вызовы современной теории права со стороны транснационального права и правового плюрализма» (р. 79-94) профессора Оксфордского университета Зоноиды Дуглас-Скотт касается трудностей, связанных с теоретическим описанием права в новых реалиях глобализации. Современные модели правового регулирования разрушают не только образ права как целостного явления, как «системы», но и привычные границы между правом и другими социальными регуляторами. Реалией современного правового регулирования является распадение права на множество относительно автономных порядков, каждый из которых борется за свою нормативную и фактическую независимость по отношению к другим порядкам (транснациональное право, национальное право, мягкое корпоративное право, религиозное право и т. п.). Таксономия разноуровневых правопорядков не дает ключа к пониманию правового регулирования в современном мире — такой ключ может быть найден через анализ способов, которыми эти различные порядки добиваются справедливости. В качестве примера для иллюстрации своего тезиса автор приводит аналогию из сферы астрономии. Если мы взглянем на то,
220
ВШЬЮОКАРША
что астрономы называют туманностями, мы увидим лишь перемешанные между собой сгустки пыли, газов, энергии, скопление звезд, черных дыр и прочих элементов (автор даже дает в приложении снимок туманности Небула, который демонстрирует неразличимую слитность различных космических элементов). Точно так же и современное право не может быть сведено к некоему единому началу и предстает как совокупность разнородных элементов, что заставляет теоретиков, рассуждающих о праве, отказаться от эссенциализма в пользу процедурных аспектов права. Согласно данной позиции все, что приводит к нахождению справедливого ответа на правовую ситуацию, может быть обозначено в качестве права. При этом З. Дуглас-Скотт признает, что «осознание сложности современного ландшафта права и нежелание категорировать и упростить эту сложность представляет собой лишь исходный пункт в реализации проекта создания современной теории права» (р. 92).
Профессор Кардиффского университета Иржи Прибан рассматривает схожую проблематику, основываясь на развиваемом Коттерреллом понятии «сообщество». В статье «Полития как конституционно-правовое сообщество» (р. 95-111) уэльский правовед рассматривает процессы формирования государства современного типа, в котором растворяются религиозные, клановые и иные сообщества, что ведет к замене социального и обычного права позитивным правом. Автор не соглашается с Ф. Тённисом в том, что касается замены аффективных связей рациональными в современной социальной структуре. Сообщества как аффективные способы связи между людьми действуют и в современности, потребность в религиозной, моральной, этической связи остается в психике людей, хотя эти сообщества перестают быть локальными, приобретая более широкий размах и распространяясь на все общество или даже на весь мир. В юридической области формирование базовых правовых сообществ (т. е. правопорядков) происходит, как поясняет автор со ссылкой на теорию социальных систем Н. Лумана, через от-дифференциацию конституционно-правовой сферы, которая отныне начинает выполнять функцию обеспечения аффективной связи между членами общества по поводу общих ценностей, целей, гражданской религии и т. п., создавая тем самым структурную связку между правом и политикой. Этот процесс конституционализации может быть описан как «циркулярный процесс интеграции отдельно взятой нации в качестве культурного сообщества» (р. 103). В рамках такого процесса «конструируются политическая идентичность и фикция коллективной самости», для чего используется коллективная память, «которая наделяется современным смыслом и которая может быть связана с будущими операциями системы» (р. 109). Вместе с тем аффективная связь в конституционно-правовом сообществе (политии) суть не столько реальная (мы не можем отождествить свои переживания с переживаниями миллионов соотечественников, о существовании которых мы только догадываемся), сколько воображаемая, поясняет Прибан, ссылаясь на теорию воображаемых сообществ Б. Андерсена.
Тематика конструирования политической идентичности продолжается в следующем эссе «Политика Политики юриспруденции» (р. 113-126)
221
BIBLIOGRAPHIA
профессора Сент-Луисского университета им. Вашингтона (США) Брайана Таманахи, который подвергает критическому разбору некоторые идеи книги Р. Коттеррелла « Политика юриспруденции » (2003). По мнению Р. Коттеррел -ла, теория права необходима для юридической практики как в целях легитимации, так и для построения логичной и связной системы правовых норм и категорий. Б. Таманаха не соглашается с этим мнением и утверждает, что между теорией и практикой права нет никакой необходимой связи: связь если и имеется, то носит ситуативный и прагматичный характер. Б. Таманаха приводит множество примеров из американской юриспруденции XX в., из которых следует, что судьи, адвокаты и другие представители юридической профессии не только не использовали теорию права для легитимации или концептуализации своей деятельности, но и прямо настаивали на бесполезности теории для практики. Его вывод неутешителен для теоретиков: «Юридическая практика и правовая система могут позаботиться о себе сами, не нуждаясь в организующей теории права; цель обнаружения и навязывания системности и рациональности юридическому мышлению суть химера, которая по большей части привлекает умы тех, кто расположен к построению систем» (р. 123). Не соглашается автор и с тезисом Р. Коттеррелла о необходимости обогащения перспектив теории права за счет эмпирических исследований. Б. Таманаха убедительно показывает, что ни классический позитивизм, ни юснатурализм в методологическом плане не нуждаются в эмпирическом материале. Актуальной задачей современной философии права он считает построение «социально-исторической теории права», которая позволяет изучать юридическое мышление с точки зрения конкретных исторических и социальных форм развития права.
В работе профессоров Роттердамского университета (Нидерланды) Санне Тэкема и Вирбена ван дер Бурга предметом обсуждения стала интегративная концепция права. Само заглавие «О плодотворном сотрудничестве философии права, социологии права и доктрины» (р. 129-146) указывает на направление интегрирующего синтеза, в котором авторы пытаются преодолеть разрыв между дисциплинами. Это направление связано с так называемой интеракционной теорией, которая объясняет право как относительно стабильные ожидания будущего поведения — именно из таких ожиданий получает свое объяснение юридическая сила (способность права к обязыванию). Как полагают авторы, трудно представить себе длящуюся коммуникацию в социальной среде, в которой нет подобной стабильности взаимных ожиданий. Как раз эту функцию обеспечения стабильности ожиданий и выполняет право: действие этого начала можно обнаружить как в официальном праве (законодательстве, прецедентах), так и в праве неофициальном (мягкое право, религиозное право, право социальных союзов). Подобный подход, по мнению нидерландских правоведов, позволяет примирить важнейшие дихотомии юридического мышления, среди которых называются: позитивное vs естественное право; право в книгах vs право в действии; динамическое vs статическое начала в праве; правовой плюрализм vs единство права. Такое примирение не снимает сами эти концептуальные дихотомии, но дает общий элемент для их последовательного и непротиворечивого описания.
222
ВШЬЮОКАРША
Проблематика интегративного подхода изучается под схожим углом зрения и в очерке профессора Тилбургского университета Виллема Вит-тевеена «Три понятия права и утерянное искусство законодательства» (р. 207-220). Автор исследует общие моменты, которые в аспекте правотворчества связывают три основных философско-правовых подхода: юспозитивизм, юснатурализм и интерактивное (социальное) право. Общим для этих подходов является стремление легитимировать право; каждый из трех способов легитимации (отсылка к властному авторитету, к абсолютным ценностям или к социальному взаимодействию) с точки зрения законодательной политики должен рассматриваться как взаимодополняющий. Парламентские дебаты должны включать в себя, как минимум, обсуждение этих трех аспектов и нахождение взаимоприемлемого способа их примирения относительно конкретного законопроекта.
Профессор Кентского университета Аманда Перри-Кессарис предложила схожий вариант интегративного подхода к праву — через междисциплинарный синтез экономической теории, юридической социологии и теории права, который возможен путем анализа, лежащего в основе социальной жизни феномена доверия. Очерк «Раскрывая экономико-социально-правовое через призму сообщества» (р. 147-152) занимает лишь несколько страниц и не содержит подробного раскрытия идей автора. В очерке приводится интересный эмпирический материал исследования механизмов правового регулирования экономических инвестиций в крупном индийском городе Бенгалуру. Наряду с официальным правом здесь действуют обычно-правовые, религиозные, этические и иные регуляторы, равно как и иностранное право, а участники инвестиционной деятельности выбирают те нормы и институты, которые им кажутся наиболее подходящими для построения такой деловой среды, которая обеспечивает максимум взаимного доверия.
Французский антрополог права Кристоф Эбенхарт из Университета Париж-1 в статье «Культура, сообщество, сравнение: изучение права с позиций многоаспектности» (р. 153-168) утверждает о несводимости друг к другу правовых явлений в разных культурах и обществах. Несмотря на используемый нами унифицирующий язык для описания таких явлений, они укоренены в конкретные субкультуры и лишаются смысла при объяснении на абстрактном уровне. Общие слова могут использоваться лишь как условности, а абстрактное сравнение правовых культур не позволяет прийти к удовлетворительным результатам из-за уникальности форм взаимодействия людей в каждом социокультурном образовании. Профессор Эбенхарт предлагает антропологический метод, делающий акцент на уникальности правовых явлений. Этот метод состоит из четырех принципов, которые требуют признать инаковость (несводимость друг к другу) культур, сложность каждой из культур, межкультурный диалог и разблокировку (освобождение от стереотипов и абстракций).
Несколько очерков посвящены эмпирическим социолого-правовым исследованиям. Профессор Лундского университета (Швеция) Реза Ба-накар и исследователь Лондонского университета Александра Филипс изучили протестные явления в августе 2011 г. в Тоттенхэме (предместье
223
BIBLIOGRAPHIA
Лондона). Критически воспринимая категорию «сообщество», развиваемую Р. Коттерреллом для описания культурно и этически скоординированных групп, авторы в статье «Право, сообщество и лондонские бунты 2011 г.» (р. 169-185) показывают, что жители предместий, участвовавшие в погромах магазинов и уличных протестах, не были связаны между собой ни общими требованиями, ни целями, ни принадлежностью к субкультурам. Проведенные с участниками беспорядков интервью свидетельствуют, что они не идентифицировали себя с каким-либо сообществом и действовали спонтанно, а те социальные группы, участниками которых они временно являлись, были объединены не какими-то ценностями или культурами, а краткосрочными и случайными целями.
Схожий аспект для рассмотрения выбрал профессор Гронингенско-го университета Марк Гертог, который в очерке «Нет справедливости, не будет и мира!» (р. 187-206) изучил протестные движения в США после оправдания судом присяжных в 2013 г. Дж. Циммермана, застрелившего темнокожего подростка в штате Флорида. Эти движения квалифицировались некоторыми социологами как форма «отчуждения от права». Анализируя это понятие на примере собранного им эмпирического материала, нидерландский исследователь показывает, что отчуждение может означать для людей несколько различных вещей: бессилие (неверие в возможность добиться изменений правовыми средствами), бессмыслие (непонимание цели и смысла судебных и иных юридических процедур), цинизм (отказ от признания ценности права) и самоизоляцию (отказ от отождествления своих целей с целями правового регулирования).
В этом же ключе профессор Амхёрстского колледжа (США) Остин Са-рат рассматривает протестное движение против сегрегации как проявление механизма социального правотворчества. Работа этого правоведа «Удерживая цивильность на ее месте» (р. 293-308) посвящена событиям 1963 г. в американском городе Бирмингем, где по призыву Мартина Лютера Кинга были проведены массовые акции протеста против расовой дискриминации. Эти акции состоялись вопреки официальным запретам и решениям судов, утвердивших данные запреты. Немалая часть аргументации в осуждении таких акций касалась призыва к цивильности, к необходимости выражать свой протест в правовых рамках и недопустимости нарушения права во имя справедливости. Рассматривая эту аргументацию в свете идей Герберта Маркузе, изложенных в работе «Репрессивная толерантность» (1965), американский юрист приходит к выводу, что незаконные протесты допустимы, если они помогают «построить более инклюзивное и более справедливое сообщество» (р. 305). Речь идет не об апологии любых протестов, а о необходимости разработки стандарта, который позволил бы оценивать незаконные протесты в свете тех целей, которые они преследуют.
В очерке «Социология Политики юриспруденции» (р. 221-237) Роберт Ноблз и Дэвид Шифф вступают в полемику с утверждением Р. Коттеррелла, высказанным в его работе «Политика юриспруденции», о непригодности теории социальных систем Н. Лумана для социологического анализа права. Если Р. Коттеррелл критикует этот подход как чрезмерно абстрактный
224
ВШЬЮОКАРША
и неспособный уловить детали и нюансы движения социальной материи, то для авторов очерка теория систем, наоборот, представляет собой эффективную методологию исследования процессов правогенеза. Система права создает коммуникацию, в которой право служит общим референтом для всех актов (само)описания и за счет этого от-дифференцирует себя от окружающей среды, в то же время отвечая на вызовы со стороны данной среды. Такие процессы самоописания и от-дифференциации, по мысли Р. Ноблза и Д. Шиффа, вполне могут быть изучены эмпирическими мето-дами и стать предметом социолого-правовых исследований.
Датский правовед, профессор Копенгагенского университета Мика-ель Мадсен в своей статье «Социология международного права» (р. 241254) описывает подход, позволяющий рассмотреть международные суды с точки зрения их функции по конструированию социального взаимодействия и коммуникативных основ подобного взаимодействия. Такие суды, как ЕСПЧ или Европейский Суд справедливости, не действуют в уже готовой общеевропейской среде — эту среду они сами конструируют, за счет чего легитимируют расширение своей компетенции. Мобилизационная функция по созданию новой правовой культуры дает международным судам возможность утверждать компетенцию вопреки и поверх компетенции национальных судов: источником такой «дисциплинарной власти» являются те принципы, которые фиксируют в своих решениях международные суды, имплицитно претендуя на верховенство в интерпретации таких принципов. Например, сфера международной юстиции становится областью конкуренции различных интеллектуальных и профессиональных элит, соревнующихся между собой в обосновании вводимых ими принципов.
Статья «От правового плюрализма к глобальному правовому плюрализму» (р. 255-271) профессора Университета им. Дж. Вашингтона (США) Пола Шифф-Бермана посвящена проблематике поиска «срединного звена» между универсальным и национальным уровнями правового регулирования. По утверждению автора, если посмотреть на действие принудительных механизмов, то немалая доля такого действия приходится на те инструменты, которые не являются «правовыми» с точки зрения традиционной доктрины, признающей в качестве права только «официальное право» (государственное, обычное, международное, религиозное). Эти неофициальные правовые инструменты включают в себя механизмы социального принуждения, которые могут быть реализованы под угрозой организованных санкций. Среди таких инструментов в теории принято выделять правила, действующие в небольших сообществах, но, по мнению американского правоведа, в современном глобализирующемся мире не меньшее значение имеют правила, создаваемые на глобальном уровне (в транснациональных корпорациях, интернет-сообществах, сетевых группах и проч.). Эту совокупность инструментов Д. Шифф-Берман предлагает называть глобальным правовым плюрализмом: использование данного подхода позволяет, по утверждению автора, расширить границы того, что мы обозначаем как право, и отказаться от «ошибочного» нормативного видения права в пользу такого видения, которое решающее значение приписывает эмпирическим показателям
225
ВШЬЮОКАРША
действенности, а в качестве права рассматривает то, что позволяет эффективно конструировать социальное взаимодействие.
Бельгийский компаративист и философ права, профессор Гентского университета Марк ван Хук в своем очерке «Правовая культура и правовые транспланты» (р. 273-291) возвращается к проблематике правовой культуры. Ценность указанного концепта была поставлена под сомнение в 1990-х гг. Р. Коттерреллом, который полагал, что «правовая культура» отсылает к слишком широкому кругу социальных явлений, ценностей и норм и по этой причине не способна служить эффективным инструментом в сравнительно-правовом исследовании. Не соглашаясь с такой оценкой, автор указывает на важность тех культурных аспектов, которые препятствуют заимствованию иностранных правовых категорий и институтов (называемых в компаративистике «трансплантами») и которые могут анализироваться под рубрикой «правовая культура». Речь идет о таких параметрах, как концептуальная основа правопорядка, традиционное понимание взаимосвязи права и общества в данном правопорядке, господствующие правовая идеология, правовой менталитет и проч. На примере неудачных примеров трансплантации в российский правопорядок англо-американских институтов траста и прецедента, а также практики признания иностранных судебных решений в Китае бельгийский правовед демонстрирует значимость исследований правовой культуры для сравнительно-правовой науки.
Проблематика правовой культуры поднимается и в статье профессора Йельского университета (США) Джека Балкина «Почему американцы являются оригиналистами?» (р. 309-326). Автор анализирует особенности позиции тех, кто в толковании Конституции считает необходимым обращаться к реконструкции позиции авторов Конституции. Балкин демонстрирует важнейшую роль мифа об американской нации в конституционном толковании: этот миф означает идею о том, что в Конституции США заложены ценности, вокруг которых организовалась и сплотилась американская нация. Такая мифология имеет своим следствием героизацию отцов-основателей США, культ конституционных ценностей и апологию сложившейся политической системы. В конечном счете этот миф позволяет американцам рассматривать себя самих как динамичную нацию, не связанную предрассудками, но в то же время основанную на осмыслении рациональности прошлых событий. На самом деле идея «изначального смысла, вложенного в Конституцию ее авторами» — такова базовая идея оригинализма — редко используется самими судьями (она более популярна среди федеральных судей, особенно в Верховном Суде, но фактически не применяется судьями штатов) и по большей части имеет своих сторонников только среди политиков, журналистов и ученых-правоведов. Концепция оригинализма не выдерживает серьезной научной критики, но имеет важную прикладную функцию: она позволяет легитимировать некоторые реформы вопреки тексту Конституции, ссылаясь на вымышленный замысел отцов-основателей.
Профессор Университета Нового Южного Уэльса (Австралия) Мартин Кригер в работе «Верховенство права после короткого двадцатого века» (р. 327-346) дает замечательный по глубине анализ развития концепции
226
BIBLIOGRAPHIA
«верховенство права» в XX в. Австралийский исследователь показывает, что еще в 1960-х гг. данная концепция почти не находила применения как в академических дебатах, так и в прикладных проектах правовых реформ, отвер-гаясь как очевидно идеологизированная. Особая роль в развитии этой концепции, по мысли Кригера, принадлежит диссидентам из СССР и Восточной Европы, которые в 1970-х гг. с ее помощью пытались легитимировать свои требования реформ. Этико-юридический призыв к обеспечению верховенства права в реалиях тех лет оказался более эффективным, чем привычное идеологическое обоснование превосходства того или иного экономического и политического устройства (капиталистического или социалистического). После окончания холодной войны идея верховенства права привлекла к себе внимание как международных организаций, так и научных сообществ в качестве необходимого ингредиента политической и социальной трансформации переходных обществ. Вместе с тем, как подчеркивает автор, эта идея не является универсальной, а представляет собой ряд идеологических и правовых требований, которые должны быть актуализированы и конкретизированы к условиям каждого общества. Генеалогия происхождения концепта верховенства права позволяет развенчать мнимую универсальность этой категории и понять аспекты, которые приводят к успешной перестройке переходных правопорядков в духе определенных правовых ценностей.
Рецензируемая книга содержит ряд внешне не соприкасающихся сюжетов, которые тем не менее имеют нечто общее: все сюжеты ведут к дискуссии о месте и функции права в жизни общества. Как сугубо эмпирические очерки о протестных движениях, так и концептуальные рассуждения об определенных понятиях правоведения связаны между собой интересом к социолого-правовой методологии. Эта методология существенно варьируется и включает как социально-философские рассуждения в духе Дюрк-гейма или Вебера, так и методы прикладной социологии (дискурс-анализ, интервью, включенное наблюдение и т. п.). Беглый взгляд на высказанные авторами сборника идеи позволяет увидеть многомерность понимания социологии права в современной западной теоретической юриспруденции, выявить актуальные направления междисциплинарных исследований и возможные комбинации применяемых в таких исследованиях методов.
Антонов Михаил Валерьевич, кандидат юридических наук, доцент кафедры теории и истории права и государства юридического факультета НИУ «Высшая школа экономики» (Санкт-Петербург)
Antonov Mikhail Valerievich, candidate of legal sciences, associate professor of the Department of Theory and History of State and Law, Law Faculty, National Research University Higher School of Economics (St. Petersburg)
E-mail: [email protected] © Антонов М. В., 2015
