CC BY
9УДК 341
DOI: 10.31249/iajpravo/2023.03.17
КРАСИКОВ Д.В.1 РЕЦЕНЗИЯ НА КНИГУ: КОЭН А., ЗЛО-ТОГОРСКИ Д. СОРАЗМЕРНОСТЬ В МЕЖДУНАРОДНОМ ГУМАНИТАРНОМ ПРАВЕ: ПОСЛЕДСТВИЯ, МЕРЫ ПРЕДОСТОРОЖНОСТИ И ПРОЦЕДУРЫ. KPASIKOV D.V. Book review: Cohen A., Zlotogorski D. Proportionality in international humanitarian law: Consequences, precautions, and procedures. - Oxford : Oxford univ. press, 2021. -282 p.
Ключевые слова: международное гуманитарное право; вооруженные конфликты; принцип соразмерности (пропорциональности); доктрина «справедливая война»; защита гражданского населения.
Keywords: international humanitarian law; armed conflicts; the principle of proportionality; the doctrine of «just war»; protection of civilians.
Для цитирования: Красиков Д.В. [Рецензия] // Социальные и гуманитарные науки. Отечественная и зарубежная литература : ИАЖ. Сер. 4: Государство и право. - 2023. - № 3. - С. 200-207. Рец. на кн. : Коэн А. [Cohen A.], Злотогорски Д. [Zlotogorski D.]. Соразмерность в международном гуманитарном праве: последствия, меры предосторожности и процедуры = Proportionality in international humanitarian law: Consequences, precautions, and procedures. - Oxford : Oxford univ. press, 2021. - 282 p. DOI: 10.31249/iajpravo/2023.03.17
В классических вооруженных конфликтах между двумя государствами основным принципом международного гуманитарного
1 © Красиков Дмитрий Владимирович, заведующий кафедрой международного права Саратовской государственной юридической академии, кандидат юридических наук
права, защищающим гражданское население, является принцип различия. Принцип соразмерности (пропорциональности) был разработан как дополнение к нему, чтобы разрешить те относительно редкие случаи, когда последствия нападения на военный объект неизбежно затрагивают и гражданские объекты. Сегодня принцип соразмерности играет совершенно иную роль, поскольку в современных вооруженных конфликтах, по крайней мере, некоторые из сторон активно вовлекают гражданское население в военные действия - используют их в качестве «живых щитов», маскируются под мирных жителей, обстреливают населенные пункты.
Несмотря на растущую важность этого принципа, он крайне сложен в реализации. Существуют разногласия даже по самым основным вопросам его толкования, возникают практические проблемы, связанные с его реальным применением в конкретных ситуациях, сохраняется неопределенность в отношении того, какие факторы следует учитывать при оценке его соблюдения.
В своей книге «Соразмерность в международном гуманитарном праве: последствия, меры предосторожности и процедуры» А. Коэн (A. Koken) (профессор международного права Академического колледжа Оно (Ono Academic College) (г. Кирьят-Оно, Израиль), директор Центра демократии и национальной безопасности, старший научный сотрудник Израильского института демократии (Israel Democracy Institute) (г. Иерусалим, Израиль)) и Д. Злотогорски (D. Zlotogorski) (выпускник магистратуры Академического колледжа Оно) излагают основные доктринальные и практические позиции по реализации принципа соразмерности в международном гуманитарном праве, подробно анализируют и комментируют их и предлагают свой авторский подход, состоящий в процедурной интерпретации данного принципа, который делает акцент на процессуальных аспектах принятия мер предосторожности при ведении военных действий.
Первая часть книги посвящена обзору теоретических основ концепции соразмерности в международном гуманитарном праве.
Источниками философского основания данного принципа являются укоренившаяся в доктрине «справедливой войны» католическая идея о «двойном эффекте» (предполагающая, что действия, имеющие вредоносные последствия, легитимны, если цель была праведной, а благие результаты перевешивают вредные по-
следствия), а также развиваемый современной наукой принцип гуманизма, требующий, чтобы вред, причиняемый войной, был сведен к минимуму.
Рациональным основанием соразмерности авторы предлагают считать взаимный интерес государств в ограничении безвозвратных потерь в вооруженных конфликтах, включая их негативное влияние на гражданское население (в том числе снижающее уровень его лояльности), разрушение инфраструктуры, утрату поддержки на международном уровне. Хотя такая логика в меньшей степени справедлива в отношении случаев несоблюдения международного гуманитарного права стороной-противником (в особенности негосударственными субъектами), большинство либеральных демократий продолжат следовать ей в целях поддержания статуса легитимности соответствующих вооруженных конфликтов. Еще одним рациональным объяснением рассматриваемой концепции является восприятие международного гуманитарного права в качестве средства установления высшими властными институтами (принципалами) контроля над своими внутренними вооруженными силами (агентами), необходимого как для текущего управления, так и для достижения долгосрочных целей.
Конституционные и административные правовые основания соразмерности во внутригосударственном праве выражены в одном из условий оценки правомерности мер, представляющих собой вмешательство в права человека и допустимых в той мере, в какой это оправдано легитимной целью. Такими условиями являются: наличие рациональной связи между средствами и целью принимаемых мер (тест на пригодность), невозможность достигнуть поставленной цели менее обременительными средствами (тест на наименее обременительные средства) и критерий, собственно, выступающий правовым основанием соразмерности в контексте внутригосударственного и международного гуманитарного права - соблюдение с учетом прагматического анализа условия о том, что польза от принимаемых мер перевешивает причиненный ими вред (соразмерность в узком смысле).
Основой соразмерности как принципа современного международного гуманитарного права являются ряд положений Дополнительного протокола I 1977 г. к Женевским конвенциям 1949 г. (далее - Дополнительный протокол I), иные нормы, применимые к
праву вооруженных конфликтов, в том числе нормы обычно-правового характера. Вместе с тем подход к применению принципа соразмерности на практике может зависеть от контекста конкретного конфликта и от соответствующих политических стратегий государств.
Так, более строгий или гибкий подход может быть обусловлен особенностями меняющихся обстоятельств современных вооруженных конфликтов, таких как вовлечение в них негосударственных акторов, включая террористические организации, ополчения или иные организованные вооруженные группы (которые могут «маскироваться» под гражданское население или использовать его в качестве «живого щита»); затяжной характер некоторых конфликтов, влекущий самые широкие долгосрочные последствия военных действий для гражданского населения; распространение цифровых технологий (средств фото- и видеофиксации, социальных сетей), порождающее ряд проблем в сфере взаимодействия права, морали и общественного восприятия обстоятельств ведения войн. Кроме того, до настоящего времени остается неопределенным соотношение международного гуманитарного права и международного права прав человека (в особенности в части гарантий права на жизнь), что повышает ценность док-тринальных разработок различных подходов к взаимодействию этих отраслей в контексте соразмерности. Наиболее примечательным результатом таких усилий является выработка М. Ньютоном и Л. Мэйем «шкалы применения принципа соразмерности»1, которая вместе с тем, по мнению А. Коэна и Д. Злотогорски, не решает всех проблем применения рассматриваемого принципа.
Часть вторая рецензируемой книги посвящена обсуждению основных доктринальных позиций, касающихся проблем фактической реализации принципа соразмерности в практике международного гуманитарного права. Авторы анализируют данный принцип в контексте факторов военного преимущества, сопутствующего ущерба для гражданских лиц и чрезмерности последнего по отношению к первому.
1 cm.: Newton M., May L. Proportionality in international law. - Oxford : Oxford Univ. Press, 2014. - 339 p.
Одна из основных проблем с понятием «военное преимущество» (отражающим объект балансирования при оценке соразмерности) заключается в том, что его нелегко определить и использовать для целей такой оценки и оно не обязательно имеет четкую инструментальную ценность. В контексте военного преимущества «нападения» по смыслу подп. a (III) п. 2 ст. 57 Дополнительного протокола I (посвященного мерам предосторожности при нападении) для целей оценки соразмерности такое нападение следует рассматривать в целом, в качестве комплекса совершаемых действий, а не как принятие отдельных тактических мер, таких как, например, акт сбрасывания бомбы или атака конкретного сооружения. При этом для соблюдения принципа соразмерности следует поощрять учет военным командованием общей картины вооруженного противостояния для оценки перспективы принятия альтернативных мер, способных причинить меньший вред гражданскому населению.
Для целей оценки сопутствующего (incidental) ущерба для гражданских лиц современная концепция соразмерности предполагает, во-первых, отнесение к данной категории лиц не только неприятельского гражданского населения, но и комбатантов, вышедших из строя в связи со сдачей в плен, ранением или болезнью, а также населения собственного и третьих государств. Во-вторых, необходимо толковать понятие «ущерб» как включающее не только потерю жизни, но и причинение серьезного вреда здоровью (а в перспективе, весьма вероятно, и психического вреда, что постепенно приобретает актуальность в контексте оценки кибератак), а также экономический ущерб населению (хотя и лишь при определенных ограниченных условиях), ущерб гражданским объектам, вред окружающей среде (любой такой вред должен приниматься во внимание, но лишь причинение широких, серьезных и долговременных экологических последствий достигает уровня квалификации нападения в качестве запрещенного), предвидимый косвенный и побочный негативный эффект нападения. В-третьих, оценка соразмерности предполагает проспективный анализ фактов с точки зрения ожидаемого риска в его соотнесении с ожидаемым военным преимуществом. При этом к установлению индивидуальной ответственности следует применять более субъективный стандарт - исходить из информации, имевшейся в распоряжении соответ-
ствующего лица, в то время как при принятии решений об ответственности государства следует занять более объективную позицию и принимать во внимание информацию в том объеме, в каком со всей разумностью государство могло ею располагать.
Не менее важной и проблематичной является оценка чрезмерности вреда по отношению к военному преимуществу, и в зависимости от обстоятельств конкретного конфликта могут применяться разные стандарты. На практике существуют два подхода к оценке их соотношения: один дает больше свободы воюющим сторонам, требуя, чтобы атаки были явно несоразмерными, чтобы их можно было исключить (государства в основном придерживаются его), другой в большей степени сдерживает воюющих, рассматривая некоторые «серые зоны» как индикаторы нарушений (использовался в практике Международного трибунала по бывшей Югославии).
Особое значение в юридическом дискурсе и в военной практике приобретает так называемая «дилемма защиты силы», состоящая в решении вопроса о необходимости и значении балансирования риска для военнослужащих с военным преимуществом и с риском для гражданского населения. Авторы отстаивают позицию о том, что в правовом и моральном контексте соразмерности жизнь военнослужащих должна учитываться, и что она может также рассматриваться в качестве фактора военного преимущества как такового. Жизнь гражданских лиц, в том числе населения противника, подлежит большей защите, чем жизни военнослужащих, однако играет роль и контекст оценки: имеет смысл разграничивать заранее спланированные атаки (значение защиты гражданского населения существенно перевешивает значение защиты военнослужащих), неожиданные встречи с гражданскими лицами в ходе военных операций (повышается значение защиты военнослужащих, что, однако, не предполагает допустимости неограниченного уровня сопутствующего ущерба гражданскому населению) и действия военнослужащих в условиях отражения атаки в порядке самозащиты (значение защиты военнослужащих приобретает максимальное допустимое значение, однако принцип соразмерности продолжает играть роль руководящего принципа). Что касается учета жизни военнослужащих противника в контексте оценки соразмерности, то дискуссия о значении этого фактора (с точки зре-
ния соотношения соразмерности и гуманизма) развивается, скорее, в гипотетической плоскости и пока вряд ли имеет практическую перспективу.
В науке нередко встречаются утверждения о том, что в анализ соразмерности уместно включать масштабные стратегические соображения и специфические культурные особенности воюющих сторон (как то: их возможности, военные цели или задачи, особые уязвимые стороны государства и его населения), однако такой подход, по мнению авторов, несет в себе серьезные риски и не должен применяться в рассматриваемом контексте jus in bello (права, регулирующего ведение войны), хотя соответствующие факторы надлежит использовать для оценки соразмерности в рамках jus ad bellum (права, регулирующего обращение к военной силе).
Особое внимание в рецензируемой книге уделяется тому, как влияют на оценку соразмерности различные аспекты принципа международного гуманитарного права, требующего проведения в ходе вооруженного конфликта различия между гражданскими лицами и объектами, с одной стороны, и военными объектами - с другой.
Один из основных результатов исследования, проведенного А. Коэном и Д. Злотогорски, - вывод о том, что соразмерность в международном гуманитарном праве связана не столько с количественными факторами, используемыми при взвешивании преимуществ и вреда, сколько с обеспечением надлежащего проведения процесса, учитывающего конкурирующие интересы. Авторская позиция о процедурном подходе к соразмерности является альтернативой двум основным научным решениям в рассматриваемой сфере - стратегии разрешения всех существующих противоречий посредством согласования позиций государств и дифференциации модальностей применения принципа соразмерности в зависимости от категории вооруженного конфликта. Новый взгляд сфокусирован на процедурах, которым должно следовать военное командование, а также на доступных государствам следственных механизмах. Данная идея основана на концепциях разумности, ответственности и организационной культуры.
Такие процедуры и меры предосторожности должны включать четкие указания относительно лиц, уполномоченных принимать решения, условия планирования действий и сбора разведыва-
тельной информации, а также требование о заблаговременном предупреждении гражданского населения.
По убеждению А. Коэна и Д. Злотогорски, процедурный подход является наиболее эффективным для достижения самой важной цели принципа соразмерности - защиты жизни гражданского населения во время вооруженного конфликта.
Книга «Соразмерность в международном гуманитарном праве: последствия, меры предосторожности и процедуры» является своевременным научным вкладом в дискуссию о содержании и пределах принципа соразмерности в международном гуманитарном праве. Отдельные авторские идеи и комментарии посвящены наиболее актуальным проблемам защиты гражданского населения во время вооруженных конфликтов и могут представлять интерес для исследователей, обучающихся юридических вузов и факультетов и практических специалистов, занимающихся проблемами международного права вооруженных конфликтов.
