CC BY
371
ЗАРУБЕЖНОЕ ПРАВО
Ж. Демм*
РЕФОРМА НЕМЕЦКОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ЗАЩИТЕ КОНКУРЕНЦИИ
Аннотация. В статье раскрываются проблемы регулирования конкуренции в ФРГ, в частности раскрыто содержание так называемой немецкой экономической конституции, основанной на идее, что конкуренция способствует созданию более благоприятных условий для потребителя; показаны методы обеспечения конкуренции, в том числе путем применения Закона о защите конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB) и Закона против недобросовестной конкуренции (Gesetz gegen den unlauteren Wettbewerb, UWG). Кроме того, сделан исторический экскурс развития законодательства о конкуренции, начиная с конца XIX в., дан комментарий основных положений указанных выше законов.
Ключевые слова: Германия, конкуренция, недобросовестная конкуренция, право, защита конкуренции, история развития законодательства, Закон о защите конкуренции, Закон против недобросовестной конкуренции.
doi: 10.17803/1729-5920.2015.109.12.125-134
Совместная примирительная комиссия представителей Национального собрания Германии (Bundestag) и Федерального совета Германии (Bundesrat) смогла согласовать 5 июня 2013 года текст 8-й реформы Закона о защите конкуренции (Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen, GWB)1. Данный компромисс, принятый 6 июня 2013 года Национальным собранием Германии и утвержденный 7 июня 2013 года Федеральным советом Германии, вступил в силу 30 июня 2013 года2.
Новый текст придерживается в основном той же линии, что и предыдущая реформа 2005 года относительно приведения определенных норм Германии в соответствие с законодательными нормами Европейского Союза. Основная цель состоит в достижении
1 Beschlussempfehlung zu dem Achten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen
(8. GWB-ÄndG) 05.06.2013.
// BT-Drucksache. № 17/13720.
более равномерной оценки указанных практик в рамках этих двух правопорядков, в частности в том, что касается контроля за слияниями.
к GWB: НЕМЕЦКАЯ ЭКОНОМИЧЕСКАЯ «КОНСТИТУЦИЯ»
Основанное на идее, что конкуренция способствует созданию более благоприятных условий для потребителя3, право конкуренции имеет своей целью поддерживать соперничество предприятий на рынке. Под воздействием конкуренции участникам рынка приходится привлекать потенциальных покупателей своими предложениями. Потребитель выбирает между разными предложениями: от некоторых товаров или услуг он отказывается, покупая те, которые ему кажутся более подходящими. Причин того или иного выбора может быть множество: более выгодная цена, техническая новинка или требуемая покупателем функциональность,
2 Achtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen
Wettbewerbsbeschränkungen // Bundesgesetzblatt I-№ 32. 29.06.2013. S. 1738.
3 Böge U. Effizienz und Wettbewerb aus Sicht des Bundeskartellamts // Peter Oberender (ed.). Effizienz und Wettbewerb. Berlin, 2005.
© Ж. Демм, 2015
* Доктор Жеральдин Демм, доцент Университета Западный Париж — Нантер-ля-Дефанс [lex-russica@yandex.ru]
92001, Франция, Париж, Нантэр, ул. Республики, д. 200
лучшая консультация продавца, более длительный срок гарантии... Таким образом, предприятиям приходится постоянно адаптировать свою деятельность к спросу целевых потребителей, боясь быть вытесненными конкурентом, который заранее усвоил или даже предугадал пожелания клиентов. Таким образом, распределение ресурсов, ограниченных по определению, как можно лучше соответствует потребностям и пожеланиям потребителей.
Данная система, разумеется, функциональна только при условии, что предприятия действительно находятся в условиях конкуренции. Различные предприятия должны самостоятельно управлять своей деятельностью, борясь таким образом за расположение потребителей. Между тем участникам рынка выгодно понизить это конкурентное давление. Именно здесь право конкуренции играет значительную роль. С целью сохранения более высокой экономической независимости предприятий механизм вступает в действие для ограничения их инициативы лишь там, где их поведение могло бы привести к подавлению положительного воздействия свободной конкуренции.
В Германии существуют два свода правил, направленных на защиту конкуренции (А). Закон о защите конкуренции (В) включает три сферы (С) и сегодня находится под сильным влиянием права Европейского Союза р).
А. Защита конкуренции в германии
достигается двумя разными
методами
Итак, если цель состоит в защите конкуренции, достижение этой цели происходит двумя разными путями. В широком смысле право конкуренции включает в Германии Закон о защите конкуренции и Закон против недобросовестной конкуренции. Закон против недобросовестной конкуренции устанавливает основные принципы правильного функционирования конкуренции: правила честной игры, которые основываются на принципе лояльности, и тем самым закладывает фундамент бизнес-этики. В свою очередь, Закон о защите конкуренции стремится гарантировать свободную конкуренцию на рынке, ограничивая злоупотребления или возможные нарушения. Например, дискредитирование конкурирующего продукта на основе сравнения в ходе рекламы моющего средства должно быть рассмотрено на основании положений Закона против недобросовестной конкуренции, в то время как договоренность различных авиакомпаний между собой о стоимости перелетов между Берлином и Москвой будет рассматриваться нормами Закона о защи-
те конкуренции4. Федеральное ведомство государственного надзора за деятельностью картелей (Bundeskartellamt), находящееся в Бонне, следит за соблюдением этих правил.
в. краткий исторический очерк о Законе о защите конкуренции
То, что предприятия договаривались между собой и тем самым ограничивали конкуренцию, в Германии не всегда было наказуемым. В одном судебном постановлении 1897 года5 Верховного суда Германской империи говорилось о картели, состоящей из нескольких производителей белой бумажной массы в Королевстве Саксония, как о совместимой с действующим законодательством того времени6. Под эгидой такой судебной практики в Германской империи появилось большое количество картелей, разрешенных практически без ограничения на основании частного самоуправления.
Немецкий регламент картелей (Kartellverordnung) от 2 ноября 1923 года пытался в то время бороться с отрицательным воздействием картелей, тем не менее не запрещая такие организации. В период национал-социализма вышел в свет Закон об учреждении принудительных картелей (Zwangskartellgesetz), который был использован государством в качестве инструмента для руководства экономикой в соответствии со своими нуждами. После Второй мировой войны союзники подписали Законы о роспуске картелей (Dekartellisierungsgesetze), которые запрещали соглашения, ограничивающие конкуренцию.
Руководствуясь вначале американским антитрестовским правом и теориями ордо-либерализма7, согласно которым государство должно предоставить экономике правовую основу, чтобы гарантировать неискаженную и свободную конкуренцию, Закон о защите конкуренции вступил в силу 1 января 1958 года. Он охватывает в основном три сферы, так называемые опоры права конкуренции: запрет антиконкурентных соглашений (Verbot wettbe-
4 Более подробно о связях и взаимодействиях UWG и GWB см.: Boesche K. V. Wettbewerbsrecht (Законодательство о конкуренции). Гейдельберг : D. F. Мюллер, 2009. С. 21 и послед.
5 Sächsisches Holzstoffkartell, RGZ 38. S. 155.
6 Свобода торговли и промышленности не сыграла в пользу запрета картеля, так как, согласно мнению судей того времени, эта свобода защищала предприятия только от некоторых действий органов государственной власти, но не от махинаций между предприятиями, ср.: Holz C., 1897 : Privatautonomie vs. Kartell — Das sächsische Holzstoffkartell (RGZ 38, 155). Мюнхен : Грин, 2008.
7 В частности, Школа национальной экономики в г. Фри-
бур (Freiburger Schule der Nationalökonomie).
werbsbeschränkenderVereinbarungen), контроль за злоупотреблением доминантным положением (Missbrauch einer marktbeherrschenden Stellung) и контроль за процессом слияния (Zusammenschlusskontrolle).
с. Три опоры Закона о защите
конкуренции
Закон о защите конкуренции (§ 1) запрещает заключение между предприятиями соглашений, которые наносят ущерб конкуренции8. В эту категорию входит, например, соглашение, посредством которого дистрибьютор берет на себя обязательство перед поставщиком приобретать исключительно у него определенные продукты с целью их перепродажи (условие о недопустимости конкуренции). С другой стороны, некоторые соглашения, которые подпадают под действие этого общего запрета, могут в конечном счете быть источником увеличения эффективности. Так, условие о недопустимости конкуренции может сократить расходы по торговой операции, гарантировать регулярное и надежное снабжение, стимулировать динамичное сотрудничество дистрибьютора, улучшить предлагаемые условия, увеличить шансы нового производителя обосноваться на рынке.
С целью учета всех последствий таких договоренностей, не только анти-, но и про-конкурентных, § 2 Закона о защите конкуренции предусматривает возможность освобождения: если соглашение приводит к увеличению экономической выгоды, справедливая часть которой передается потребителям, если оно необходимо для увеличения экономической эффективности и не устраняет конкуренцию для существенной части вышеуказанных продуктов, то запрет о заключении соглашений на такое соглашение не распространяется.
Параграф 19 и последующие Закона о защите конкуренции рассматривают злоупотребление доминантным положением9. Само по себе доминантное положение не запрещено, аккумулирование большой доли рынка часто является признаком эффективной деятельности предприятия. Законом санкционируется именно злоупотребление этой позицией. Это случается, например, когда предприятие, занимающее доминантное положение, навязывает цены или несправедливые условия, которые такое предприятие не могло бы требовать, если бы не находилось в доминантном положении на рынке.
Контроль за слияниями предусмотрен в § 35 и последующих параграфах Закона о защите конкуренции10. В принципе объединение предприятий законно и даже желательно, когда это ведет к экономической эффективности и выгоде, например к уменьшению производственных расходов, к экономии за счет масштаба или разработке новых продуктов. Сближение между участниками рынка может привести тем не менее к антиконкурентным последствиям. При перегруппировке двух предприятий, которые до этого действовали самостоятельно на рынке, они перестают осуществлять конкурентное давление друг на друга.
С целью предотвращения снижения конкуренции, вызванной перегруппировкой предприятий, немецкий законодательный орган установил априорный контроль операций слияния. Разумеется, не каждая операция подвергается такому контролю. Его предметом могут стать только предприятия, товарооборот которых превышает предусмотренные пределы. Согласно абз. 1 § 35 Закона о защите конкуренции контроль применяется, если совокупный общий оборот, осуществленный на мировом уровне всеми рассматриваемыми предприятиями (группой), составляет свыше 500 млн евро и если оборот, осуществленный на национальном уровне одним из рассматриваемых предприятий, составляет свыше 25 млн евро, а оборот другого рассматриваемого предприятия группы составляет свыше 5 млн евро11. Если операция требует контроля, Федеральное ведомство по картелям рассматривает ее согласно измененным критериям абз. 1 § 36 Закона о защите конкуренции.
Далее мы рассмотрим это более подробно.
D. Точки соприкосновения между правом европейского союза
и немецким правом
В настоящее время Закон о защите конкуренции находится под большим влиянием права Европейского Союза. Право конкуренции приобретает особую значимость на европейском уровне, так как оно является одной из опор строительства внутреннего рынка. Отменив организационные ограничения в торговле, европейские власти поставили перед собой задачу следить за тем, чтобы частные участники не могли по договоренности между собой сегментировать рынок.
8 Более подробно см., например: Schulte L., Just C. Kartellrecht (Картельное право). Кельн : Гейманс, 2012. С. 21 и послед.
9 Schulte L., Just C. Op. cit. С. 61 и послед.
10 Schulte L., Just C. Op. cit. С. 271 и послед.
11 Упомянутый товарооборот компаний соответствует
году, предшествующему слиянию. Кроме того, пред-
усмотрены некоторые исключения в абз. 2 § 35 Закона
о защите конкуренции.
Ввиду сосуществования права Европейского Союза и национального права необходимо решить, какое из них использовать, когда к одному случаю применимы оба права. Ответ зависит от рассматриваемого дела. Операция слияния на европейском уровне подчиняется исключительно праву Европейского Союза12. Также европейское право должно быть применено в обязательном порядке к слияниям и злоупотреблению доминантным положением, которые могут повлиять на торговые отношения между государствами-членами. Тем не менее параллельно может быть применено национальное право, согласно абз. 1 ст. 3 Регламента № 1/200313. Однако абз. 2 той же статьи далее значительно ограничивает этот принцип параллельного применения национального права по причине, что он устанавливает совпадения в части объединений. Другими словами, параллельное применение национального права не может дать другой результат, чем тот, который получен путем применения права Европейского Союза.
Мы можем задать себе вопрос о значении данного механизма, который очень часто выражается сложными переговорами на европейском уровне. Консенсус касательно принципа исключения национального права конкуренции найден не был. Франция и Германия как раз сильно раскритиковали этот принцип, воспринимая его как покушение на их национальный суверенитет. Принятое решение ведет тем не менее к аналогичным результатам, за исключением одностороннего поведения, по которым более строгое национальное право может быть применено параллельно с правом Европейского Союза.
Эти соотношения между европейскими и национальными нормами, с другой стороны, стали причиной, побудившей национальные законодательные органы привести свои нормативные правовые акты в соответствие с нормативными правовыми актами законодательства Европейского Союза, что, соответственно, сближает их между собой14. Таким образом, национальные системы сегодня во многом схожи. Если в других областях это может объясняться существованием директив, инструментов координации внутренних европейских прав в том, что они просят быть выраженными в разных национальных правах, то это не случай
12 Ст. 21 абз. 3 Регламента Совета ЕС № 139/2004 от 20 января 2004 г. // Официальный бюллетень ЕС № L 24. 29.01.2004. С. 1.
13 Официальный бюллетень ЕС № L 1. 04.01.2003. С. 1.
14 Сравнительный анализ европейского, немецкого и французского правопорядков в сфере вертикальных объединений см.: Демм Ж. Право вертикальных ограничений. Париж : Экономика, 2010.
права картелей, регулируемого на европейском уровне первичным правом15 и определенными нормами16.
Сближение законодательств объясняется в данном случае скорее силой притяжения права Европейского Союза как образца, чем его строгим характером. Наилучшим примером для этого является предыдущая, 7-я, реформа Закона о защите конкуренции 2005 года17. До того времени немецкое право о соглашениях отличалось от права Европейского Союза, четко различая горизонтальные соглашения (между конкурирующими предприятиями) от вертикальных соглашений (между участниками, находящимися на разных ступенях рынка, например между производителем и дистрибьютором). Если соглашения между конкурирующими предприятиями имеют, как правило, пагубное воздействие на конкурентную ситуацию рынка, вертикальные соглашения позволяют участникам максимально оптимизировать свои дистрибьюторские сети. Немецкое традиционное право учло данную разницу в том, что Закон о защите конкуренции запрещал исключительно горизонтальные ограничения. Вертикальные ограничения — кроме тех, которые относились к установлению цен, — подвергались простому контролю для выявления случаев злоупотребления с возможностью ограниченного вмешательства органов контроля по вопросам конкуренции.
Но так как после вступления 1 мая 2004 года в силу Регламента № 1/2003 власти и национальная юрисдикция обязаны по вопросу соглашений осуществлять право Европейского Союза во всех случаях, касающихся торговли между государствами-членами, и могут применить параллельно только одно совпадающее национальное право, Германия решилась вы-равнять свою систему по системе Европейского Союза, а именно запретить горизонтальные и вертикальные соглашения.
Из этого следует, что именно практические соображения привели к отказу от контроля за злоупотреблением во время действия 7-й реформы: во-первых, сохранение национальных правил, отличающихся по нескольким исключительно внутренним случаям, противопоставляется оптимальному применению судебных методов. Затем, полная координация между внутренним правом и европейским правом
15 А именно ст. 101 и последующими статьями Договора о функционировании Европейского Союза.
16 В частности, Регламент Совета ЕС № 139/2004 от 20 января 2004 г. о контроле над операциями по концентрации (слиянию и поглощению) предприятий // Официальный бюллетень ЕС № L 24. 29.01.2004. С. 1.
17 Bundesgesetzblatt I // Вестник федеральных законов.
№ 44. 20.07.2005. С. 2114.
Ж. ДЕММ
LEX 1ШЩ
устраняет последствия трудностей, связанных с толкованием понятия воздействия на торговлю между государствами-членами, и дает предприятиям больше юридической безопасности. Наконец, кажется трудно применить два совершенно разных стандарта к схожим фактам внутри одного и того же правопорядка, независимости от того, применяется или нет право Европейского Союза18.
Сравниваемые аргументы ложатся в основу настоящей реформы, то есть немецкий законодательный орган всегда пытается как можно больше приблизиться к праву Европейского Союза, сохраняя тем не менее некоторую специфичность. Цель состоит в достижении более однородной оценки вышеуказанных практик, применяя оба правопорядка.
м. основные изменения, внесенные 8-й реформой закона о защите конкуренции
Принимая во внимание, что право антиконкурентных соглашений уже подверглось существенным изменениям в ходе реформы 2005 года, настоящие изменения почти не затрагивают эту сферу. Нынешняя реформа касается именно контроля объединений (А) и вносит некоторые изменения в правила запрета на злоупотребление доминирующим положением (В). Кроме того, она расширяет круг лиц, которые могут предъявить частный иск (С), и изменяет правила для некоторых специфических секторов, например для сектора печати ф).
А. о контроле объединений предприятий
Один из основных пунктов реформы рассматривает контроль объединений. Согласно старой версии § 36 абз. 1 Закона о защите конкуренции, Федеральное ведомство по картелям запрещало объединение предприятий, которое контролировалось лишь при наличии подозрений на то, что объединение могло создать или усиливать доминантное положение. С целью получения более однородной оценки операций объединения в обоих правопорядках, немецком и европейском, 8-я реформа Закона о защите конкуренции ввела в вышеупомянутый абзац критерий «значительный ущерб эффек-
тивной конкуренции», который предусмотрен для контроля операций объединения на европейском уровне19.
В данном случае речь идет о тесте, который называется «Существенное ограничение эффективной конкуренции» (от английского — Significant Impediment to Effective Competition). Этот тест позволяет не только остановить структурное воздействие операций объединения, но и учесть любое воздействие, которое может повлиять на эффективную конкуренцию, например если организация, созданная в результате объединения, будет в состоянии сдерживать рост числа конкурентов благодаря контролю ресурсов, необходимых для производства. Федеральное ведомство по картелям может опасаться, таким образом, элементов, способных благоприятствовать антиконкурентному воздействию объединения, независимо от доминантного положения. Это всего лишь одна из многих гипотез, хотя ее посчитали настолько важной, что законодательный орган оставил ее в качестве четкого примера в законе20.
Закон о защите конкуренции определенно предусматривает право предприятий, которые должны доказать, что улучшение их конкурентного положения является результатом объединения и что положительное воздействие преобладает над отрицательным. Это так называемый механизм равновесия (Abwagungsklausel), который позволяет оценить, например, компенсируется ли в результате объединения рост власти на рынке экономической эффективности, которая позволит снизить расходы на производство до такой степени, что предприятие понизит продажные цены. Данная защита внесена в § 36, абзац 1 Закона о защите конкуренции и поддержана реформой.
Если статьи Регламента ЕС № 139/2004 не содержат определенно такую защиту, это не значит, что она чужда праву Европейского Союза. Ее можно найти в параграфе 29 вышеуказанного Регламента, и Комиссия упоминает ее в своих Директивах об оценке горизонтальных объединений21.
Кроме того, реформа поддерживает право Федерального министра экономики и технологии разрешать по необходимости объедине-
18 Более подробно о 7-й реформе Закона о защите конкуренции см.: Демм Ж. Соглашения о распространении и европеизации законодательства Германии о конкуренции // Взгляд на немецкую экономику. Экономический вестник Информационно-исследовательского центра современной Германии (С^АС). 2009. № 92. С. 27.
19 Статья 2, абзац 3 Регламента № 139/2004 от 20 января 2004 г. // Официальный бюллетень ЕС. № L 24. 29.01.2004. С. 1.
20 Более подробно об интегрировании теста существенного ограничения эффективной конкуренции (SIEC) в немецкое законодательство и его последствиях см.: Barth C., Budde S. Die Implementierung des SIEC-Tests im GWB und ihre Folgen für die nationale Fusionskontrolle // Betriebs-Berater. 2011. № 31. S. 1859; № 32. S. 1923.
21 Директива 2004/С 31/03 // Официальный бюллетень
ЕС № С 31. 05.02.2004. С. 5 П. 77.
ние, запрещенное Федеральным ведомством по картелям, если нарушение конкуренции компенсировано преимуществами для общей экономики или если оно оправдано первостепенной общественной пользой. Здесь идет речь о немецкой особенности, которая, однако, мало применяется на практике. Согласно информации, опубликованной Министерством22, со дня вступления в силу Закона о защите конкуренции было сформулировано лишь 21 заявление по этому вопросу. Было выдано 8 разрешений, из которых 5 с дополнительными условиями. Наиболее спорным был случай объединения E.ON / Ruhrgas, разрешение для данной операции было выдано в 2002 году, так как Министерство посчитало, что оно приведет к повышению безопасности снабжения газом.
в. о злоупотреблении доминантным
положением
Немецкая реформа также вносит некоторые изменения в области злоупотребления доминантным положением. В предыдущей версии Закона о защите конкуренции считалось, что предприятие занимает доминантное положение, если оно владеет как минимум третьей частью рынка. Речь идет о простом предположении, следовательно, заинтересованное лицо может представить доказательства обратного. Последние годы позволили доказать, что предприятие, занимающее треть рынка, оказывается в доминантном положении лишь в исключительных случаях. Таким образом, реформа подняла порог доминантного положения до 40 % рынка.
Другие изменения имеют целью прежде всего улучшение систематичности постановлений, относящихся к злоупотреблению доминантным положением23. В § 19 и последующих Закона о защите конкуренции логическая и те-матическаяпоследовательностьпрактическине соблюдались. Благодаря реформе, текст закона стал более понятным: содержание § 18 Закона о защите конкуренции теперь касается определения доминантного положения и критериев, по которым предполагается, что такое положение имеет место. Таким образом, согласно § 18 абз. 1 Закона о защите конкуренции, предприятие занимает доминантное положение, если у него нет конкурентов, если оно не подвергнуто значительной конкуренции или если
22 Справочная информация на веб-сайте Министерства. URL: http://www.bmwi.de/BMWi/Redaktion/PDF/ Wettbewerbspolitik/antraege-auf-ministererlaubnis,pr operty=pdf,bereich= bmwi2012,sprache=de,rwb=true. pdf.
23 На эту тему см. также: Kahlenberg H., Neuhaus K. Die Achte GWB-Novelle : Reform des deutschen Kartellrechts // Betriebs-Berater. 2013. № 4. S. 131.
оно занимает по отношению к его конкурентам преобладающую позицию на соответствующем рынке (40 % рынка)24. Что касается § 19 Закона о защите конкуренции, то он регулирует поведение предприятий, занимающих доминантное положение, то есть запрещает одному или нескольким предприятиям злоупотреблять доминирующим положением, в то время как § 20 Закона о защите конкуренции рассматривает лишь поведение предприятий, располагающих относительной властью на рынке, то есть предприятий, которые не занимают доминантное положение, но от которых экономически зависят мелкие и средние предприятия, так как у последних нет других достаточных или приемлемых возможностей покупки или продажи определенных товаров или услуг.
Другое пояснение касается мер, которые Федеральное ведомство по картелям может применить к предприятиям с целью прекращения нарушения норм Закона о защите конкуренции или статей 101 или 102 Договора о функционировании Европейского Союза (антиконкурентные соглашения / злоупотребление доминантным положением). Еще в 7-й реформе абзац 2 § 32 предоставлял возможность органам, ответственным за контроль по вопросам конкуренции, применять к предприятиям любые меры, при условии, что они соразмерны совершенному нарушению и что они необходимы для прекращения нарушения. В новой версии уточняется, что данные меры могут быть поведенческого или структурного характера25. Например, принудить предприятие, злоупотребляющее своим доминантным положением, прекратить соответственные махинации является поведенческой мерой, в то время как потребовать, чтобы оно рассталось со своими активами — структурная мера. Вторая фраза вносит ясность в отношения между этими двумя различными типами мер: структурная мера может быть применена только в случае, если не существует такая же эффективная поведенческая мера или если последняя оказывается по отношению к предприятиям более строгой, чем структурная мера. При этом немецкая реформа практически повторяет слово в слово статью 7 Регламента ЕС № 1/2003 от 16 декабря 2002 года, в которой говорится о применении правил конкуренции, предусмотренных ст. 101 и 102 Договора о функционировании Европейского Союза26.
24 Согласно новому § 18, абзац 4 Закона о защите конкуренции.
25 См. также: Bechtold R. Der Referentenentwurf der 8. GWB-Novelle im Überblick // Betriebs-Berater. 2011. № 50-51. S. 3075.
26 Официальный бюллетень ЕС № L 1. 04.01.2003. С. 1.
с. о частных исках
Реформа также вносит изменения в сферу частного контроля (private enforcement) за исполнением права конкуренции. Если Закон против недобросовестной конкуренции явно стремится не только поддерживать лояльность в процессе конкуренции, но и защитить затрагиваемые частные интересы (предприятий и потребителей), то Закон о защите конкуренции пытается поддерживать конкуренцию на рынке27. Несмотря на этот факт, все более часто предприятия или потребители требуют возмещения ущерба, причиненного им не недобросовестным поведением, аантиконкурентной практикой (например, повышение цен вследствие антиконкурентного слияния). Параграф 33 Закона о защите конкуренции учитывает эти частные интересы, предоставляя частным лицам конкретную законодательную базу для обращений в суд с целью препятствия или прекращения нарушения правил Закона о защите конкуренции или статей 101 или 102 Договора о функционировании Европейского Союза (§ 33 абз. 1), а также возмещения ущерба, который является результатом такого поведения (§ 33 абз. 3).
До реформы, на основании§33абз.2 Закона о защите конкуренции лишь ассоциациям конкурентов предприятия, которое совершило нарушение, предоставлялось право предъявлять иск на основании § 33 абз. 1 данного Закона. Отныне реформа включает любую затрагиваемую ассоциацию предприятий (следовательно, не только ассоциации конкурентов, но также ассоциации поставщиков или покупателей), как и ассоциации потребителей, в круг тех, кто имеет право действовать с целью прекращения нарушения. Параграф 34 Закона о защите конкуренции также предусматривает возможность того, чтобы орган контроля по вопросам конкуренции потребовал от ответчика возвратить незаконный доход, если он действовал умышленно или небрежно. То же право имеют, согласно § 34 Закона о защите конкуренции, некоторые ассоциации, расширение вышеуказанного круга которых отныне будет применяться и здесь. Следует все-таки подчеркнуть, что подобный иск о возврате прибыли, полученной незаконным путем, пока не формулировался.
Даже если остается под вопросом, будут ли ассоциации, в частности ассоциации потребителей, часто пользоваться новыми возможностями, которые им открывает 8-я реформа Закона о защите конкуренции, внесенные изменения благоприятствуют появлению частного контроля.
Böge U. Op. cit.
Он действительно может помочь гарантировать эффективность постановлений Закона о защите конкуренции и необходим для возмещения жертвам ущерба, понесенного вследствие антиконкурентного поведения. Но положение более сложное: больше половины случаев антиконкурентного поведения сегодня выявлено благодаря сотрудничеству предприятий в рамках программы смягчения ответственности.
Программа смягчения ответственности является частью борьбы против поведения, которое ограничивает конкуренцию. Так как объединения предприятий происходят обычно за закрытыми дверями, органам контроля по вопросам конкуренции очень трудно их обнаружить; еще труднее предъявить необходимые доказательства данного факта. Например, допускается, чтобы предприятию, участвовавшему в антиконкурентном объединении, предоставлялся иммунитет от штрафа, если оно добровольно заявляет о таком поведении. Участие предприятий в программах смягчения ответственности является главным средством борьбы против картелей28. Тем не менее, если предприятие, добровольно заявляющее об участии в объединении, впоследствии может получить иск от частного лица, такое предприятие будет менее склонно к сотрудничеству. Частные интересы, состоящие в ужесточении регулирования исков частных лиц с целью возмещения ущерба пострадавшим, идут вразрез с общественными интересами, которые, в свою очередь, состоят в развитии программ смягчения ответственности для облегчения поиска фактов антиконкурентного поведения29.
Добавим, что это обсуждение также ведется на европейском уровне. Суд Европейского Союза использовал принципы данного права для возмещения ущерба жертвам антиконкурентных практик, запрещенных правом Европейского Союза в постановлениях по делам Кураж30 и Манфреди31. Все предпринятые попытки разработать специфический механизм по данному вопросу были напрасными, и причины этой неудачи одинаковы как на национальном, так и на европейском уровне.
28 Например, известный мировой картель производителей витаминов мог быть раскрыт только благодаря сотрудничеству одного предприятия.
29 Более подробно о частном контроле за исполнением права конкуренции см.: Гражданские дела в связи с конкуренцией // Global Law (Общее право) / под ред. Л. Фогеля. Париж : Пантеон-Ассас, 2013.
30 Суд Европейского Союза (CJUE), 20 сентября 2001 года, дело C-453/99 «Кураж против Креана» // Сб. 2001. С. I-6297.
31 34 Суд Европейского Союза (CJUE) , 13 июля 2006 года,
объединенные дела C-295/04 и C-298/04 «Винченцо Манфреди против "Ллойд Адриатико Ассикурациони
СпА"» // Сб. 2006. С. I-6619.
27
D. о некоторых более специфических сферах
Вступление в силу 8-й реформы Закона о защите конкуренции изначально было объявлено на 1 января 2013 года. Задержка объясняется некоторыми разногласиями, которые привели к тому, что Федеральный совет обратился к примирительной комиссии. Наиболее спорным был вопрос применения права конкуренции к фондам законного медицинского страхования. Хотя эти фонды находятся в условиях конкуренции, немецкие суды считают, что согласно Закону о защите конкуренции они не являются предприятиями, так что их подчинение этому механизму требовало специального законного основания32. Именно в ответ на это прецедентное право законопроект предусмотрел изменения в немецком Кодексе социального права ^В V, Sozialgesetzbuch), объявляя некоторые правила Закона о защите конкуренции применимыми аналогично к государственным фондам медицинского страхования.
Проблематика применения права конкуренции к сектору здравоохранения уже стала предметом различных анализов в течение последних лет33. Мнения расходятся. Вокруг 8-й реформы, в частности о применении контроля к слияниям между законными фондами медицинского страхования, было немало дебатов. Необходимо напомнить, что в Германии существует несколько таких организаций, и они находятся в конкурирующем положении. Тем не менее остается непонятным, каким образом освобождение законных фондов медицинского страхования от контроля за слияниями может действовать в пользу застрахованных. Эффективность, которую приписывают нормам права конкуренции, должна быть, напротив, использована в пользу первостепенной общей цели, которую преследует сектор здравоохранения. Именно с этой целью новый § 172а Кодекса социального права, введенный реформой, подвергает в конечном счете эти объединения контролю. Найденный компромисс состоит в том, что если Федеральное ведомство по картелям желает запретить такие операции, то оно должно прежде всего договориться с компетентным органом по контролю страхования, например Федеральным ведомством страхования (Bundesversicherungsamt). Помимо этого, отныне именно на социальные суды возлагает-
32 В качестве примера: региональный социальный суд Гессена, 15 сентября 2011, ае. L 1 ^ 89/10 КЬ
33 См., например: Демм Ж. Сектор здравоохранения по отношению и право конкуренции // Взгляд на немецкую экономику. Экономический бюллетень Информационно-исследовательского центра современной Германии (С^АС). 2010. № 95. С. 27.
ся судебный контроль решений Федерального ведомства по картелям34, чьи судьи часто руководствуются иными убеждениями, чем судьи обычного суда. Итак, найденный компромисс вводит нетипичный законодательный путь, который может восприниматься как инородное тело в данной области35.
Реформа вводит также изменения в сферу печати. Как мы уже ранее заметили, операция слияния/поглощения контролируема Федеральным ведомством по картелям, только если оборот затрагиваемых предприятий превышает лимиты, предусмотренные § 35 Закона о защите конкуренции. Что касается подготовки, выпуска и распространения ежедневных газет и периодических изданий, объем торгового оборота вышеупомянутых предприятий умножался в предыдущей версии на 20 (§ 38 абз. 3 Закона о защите конкуренции) для сравнения с вышеуказанными установленными лимитами, а это говорит о том, что операции слияния в данной сфере легче подвергаются контролю. Основание данного усиленного вмешательства со стороны Федерального ведомства по картелям состоит в том, что разнообразие коммерческих предложений имеет особенное значение в сфере печати (гарантия плюрализма). Если это сохраняется после вступления в силу реформы, то новый текст снижает коэффициент умножения торгового оборота с 20 до 8. Данное изменение оправдано сокращением объема работы, предполагаемой для Федерального ведомства по картелям, учитывая, что новый способ расчета сокращает количество контролируемых объединений. Он также способствует реструктурированию сектора, находящегося в процессе перехода к информационной эпохе.
Есть еще одно изменение Закона о защите конкуренции, которое также касается области печати. В Германии распространение ежедневных газет и периодических изданий в большей части осуществляется за счет оптовых торговцев, объединенных в систему Presse-Grosso. На нее ложится обязанность нейтралитета: она должна обращаться одинаково со всеми издателями и точками продаж. Она гарантирует, таким образом, разнообразие прессы и доступ к различным изданиям на всей территории Германии. Арест, произведенный региональным судом Кельна 14 февраля 2012 года36, сразу же привел к сомнениям насчет будущего
34 Согласно новому § 29 абз. 3 Закона о социальных судах (Sozialgerichtsgesetz) № 4.
35 А. Мундт, действующий президент Федерального ведомства государственного надзора за деятельностью картелей, считает это новое изменение вносящим «противоречия в систему» ( см.: Frankfurter Allgemeine, интервью от 10.06.2013).
36 88 O (Карт) 17/11.
этой системы. Судьи решили, что монополия централизованных переговоров Presse-Grosso подпадает под запрет заключения соглашений и не может воспользоваться правом освобождения от запрета. Для того чтобы не подвергать опасности эту систему, новый § 30 абз. 2a Закона о защите конкуренции отныне устанавливает, чтобы запрет объединения предприятий, предусмотренный § 1 этого Закона (антиконкурентные соглашения), не применялся к таким соглашениям37. Тем не менее предусмотрена страховочная мера в § 30 абз. 3 предлож. 2 Закона о защите конкуренции, согласно которому Федеральное ведомство по картелям может аннулировать такое соглашение, если подтверждается злоупотребление предоставленным освобождением.
Вопреки изменениям в области медицинского страхования, существует широкий политический консенсус в пользу реформ в области печати, а именно защищать систему Presse-Grosso, общепринятую в Германии, которая, похоже, приносит плоды. «В Германии насчитывается 1,5 точки продаж на 1 000 жителей, это в 3 раза больше чем во Франции, таким образом [Presse-Grosso] представляет собой наиболее плотную сеть мира»38.
37 Подробнее о Presse-Grosso, а именно о вопросе соответствия праву Европейского Союза, см.: Kühling J. Kartellrechtliche Befreiung und Betrauung des PresseGrossos in der GWB-Novelle // Zeitschrift für Urheber-und Medienrecht. 2013. № 1. С. 18.
38 Robert V. Пресса во Франции и в Германии, сравнение
систем. Париж : Новая Сорбонна, 2012.
Реформа также вводит положение, которое определенно освобождает перегруппировку государственных организаций и предприятий от контроля за объединениями, если эти группировки осуществляются с целью благоустройства территории коммун39. Благоустройство территории осуществляется не с целью увеличения доли рынка, занимаемой вышеуказанными государственными организациями, а для обеспечения более эффективной деятельности. Новый текст предусматривает также специальный режим для сферы водоснабжения (§§ 31—31b). Наконец, он вносит некоторые процедурные изменения, которые важны ввиду того, что содействуют поведению, направленному против конкуренции. * * *
В целом внесенные 8-й реформой Закона о защите конкуренции изменения нельзя назвать революционными. Они упрощают механизм Закона о защите конкуренции и продолжают приближать его к законодательству Европейского Союза. Такая гармонизация Закона благоприятна с той точки зрения, что она гарантирует большую юридическую безопасность предприятиям, которые отныне не должны учитывать два абсолютно разных правопорядка — национальный и европейский. Нормы, регулирующие единые правила для всех (level playing field), имеют целью защитить свободную конкуренцию для увеличения благосостояния потребителя.
39 Речь идет о новом § 35 абз. 2 предлож. 2 Закона о защите конкуренции.
библиография
1. Beschlussempfehlung zu dem Achten Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG) // BT-Drucksache. - № 17/13720. - 05.06.2013/
2. Achtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen // Bundesgesetzblatt I. — № 32. — 29.06.2013. — S. 1738.
3. Böge U. Effizienz und Wettbewerb aus Sicht des Bundeskartellamts // Peter Oberender (ed.). Effizienz und Wettbewerb. — Berlin, 2005.
4. BoescheK. V. Wettbewerbsrecht (Законодательство о конкуренции). — Гейдельберг : D. F. Мюллер, 2009.
5. Sächsisches Holzstoffkartell, RGZ 38. S. 155.
6. Schulte L., Just C. Kartellrecht (Картельное право). — Кельн : Гейманс, 2012.
7. ДеммЖ. Право вертикальных ограничений. — Париж : Экономика, 2010.
8. Демм Ж. Соглашения о распространении и европеизации законодательства Германии о конкуренции // Взгляд на немецкую экономику. Экономический вестник Информационно-исследовательского центра современной Германии (CIRAC). — 2009. — № 92. — С. 27.
9. Демм Ж. Сектор здравоохранения по отношению и право конкуренции // Взгляд на немецкую экономику. Экономический бюллетень Информационно-исследовательского центра современной Германии (CIRAC). — 2010. — № 95. — C. 27.
10. Barth C., Budde S. Die Implementierung des SIEC-Tests im GWB und ihre Folgen für die nationale Fusionskontrolle // Betriebs-Berater. — 2011. — № 31. — S. 1859 ; № 32. — S. 1923.
11. Kahlenberg H., Neuhaus K. Die Achte GWB-Novelle : Reform des deutschen Kartellrechts // Betriebs-Berater. — 2013. — № 4.
12. BechtoldR. Der Referentenentwurf der 8. GWB-Novelle im Überblick // Betriebs-Berater. — 2011. — № 50-51.
13. Гражданские дела в связи с конкуренцией // Global Law (Общее право) / под ред. Л. Фогеля. — Париж : Пантеон-Ассас, 2013.
14. Robert V. Пресса во Франции и в Германии, сравнение систем. — Париж : Новая Сорбонна, 2012.
REFORM OF GERMAN LEGISLATION ON THE VIOLATION OF EQUAL COMPETION
Dr. Zheraldin Demm, Associate Professor of the University of Paris West - Nanter la Défense [lex-russica@yandex.ru]
9200, France, Paris , Republic, Nanter Street 1200
Review. The article reveals the problem of regulation of competition in Germany, among other things the disclosed content of the so-called German economic constitution, based on the idea that competition helps create a more favorable environment for the consumer. The methods of ensuring competition, including those through the application of the Law on Protection of Competition (GesetzgegenWettbewerbsbeschränkungen, GWB) and the Law against Unfair Competition (Gesetzge-gendenunlauterenWettbewerb, UWG) are shown. In addition, the author makes a historical of the legislation on competition, since the end of the XIX century and comments on the main provisions of the above-mentioned laws.
Keywords: Germany, competition, unfair competition, law, competition protection, the history of legislation, Competition Law, Unfair Competition Law.
BIBLIOGRAPHY
1. «Beschlussempfehlung zudem Achten GesetzzurÄnderungdesGesetzesgegenWettbewerbsbeschränkungen (8. GWB-ÄndG)», BT-Drucksache № 17/13720, from June 5, 2013.
2. «Achtes Gesetz zur Änderung des Gesetzes gegen Wettbewerbsbeschränkungen», Bundesgesetzblatt I, № 32, dated June 29, 2013, p. 1738.
3. Böge U. «Effizienz und WettbewerbausSicht des Bundeskartellamts», in Peter Oberender (éd.), Effizienz und Wettbewerb, Berlin: 2005.
4. BOESCHE KV, Wettbewerbsrecht (competition law) Heidelberg: DF Muller, 2009, p. 21
6. «SächsischesHolzstoffkartell», RGZ 38, p. 155.
7. SCHULTE L. / JUST C., Kartellrecht (cartel law), Cologne: Heymans 2012.
8. Demme J. Law of vertical restraints. Paris: Economics, 2010.
9. Demme J. Agreement on Distribution and the Europeanization of German Competition Law. A look at the German economy — Economic Herald CIRAC (Information and Research Center of modern Germany), N 92/2009, p. 27.
10. Barth C., Budde S. «Die Implementierung des SIEC-Tests im GWB und ihreFolgenfür die nationaleFusionskontrolle», Betriebs-Berater, 31/2011, p. 1859 and 32/2011, p. 1923.
11. Kahlenberg H., NeuhausK. «Die Achte GWB-Novelle: Reform des deutschen Kartellrechts», Betriebs-Berater, 4/2013.
12. BechtoldR. «Der Referentenentwurf der 8. GWB-NovelleimÜberblick», Betriebs-Berater, 50-51 / 2011.
13. Böge U. «Effizienz und WettbewerbausSicht des Bundeskartellamts», in Peter Oberender (éd.), Effizienz und Wettbewerb, Berlin: 2005.
14. Vogel, Louis (ed.). Coll. "Common Law / Global Law», Paris: {j} Publisher Pantheon-Assas, 2013.
15. Louis Vogel (ed.). Civil cases in connection with the competition, Coll. "Common Law / GlobalLaw», Paris: Pantheon-Assas Publisher 2013.
16. Demme J. Health sector with respect and the right to competition, "A look at the German economy - Economic Bulletin Information and Research Center of modern Germany (CIRAC), № 95/2010, p. 27.
17. Robert V. Press in France and in Germany, a comparison of systems, Paris: Press Agency New Sorbonne 2012.
Перевод Э. Б. Терехова, доцента кафедры иностранных языков Московского государственного юридического университета имени О.Е. Кутафина (МГЮА)
