CC BY
77
Вестник Омского университета. Серия «Право». 2017. № 4 (53). С. 26-32.
УДК 340.132
DOI 10.25513/1990-5173.2017.4.26-32
РЕАЛИЗАЦИЯ ДИСКРЕЦИОННЫХ ПОЛНОМОЧИЙ ПРАВОПРИМЕНИТЕЛЕЙ В СИСТЕМЕ СПОСОБОВ ПРЕОДОЛЕНИЯ ПРАВОВОЙ НЕОПРЕДЕЛЁННОСТИ
REALIZATION DISCRETIONARY POWERS OF LAW ENFORCEMENT IN THE SYSTEM OF WAYS TO OVERCOME LEGAL UNCERTAINTY
А. Д. КИРИЛЛОВА (A. D. KIRILLOVA)
Рассматриваются вопросы реализации дискреционных полномочий правоприменителей в соотношении с аналогией закона и права, толкованием и конкретизацией; выявляются особенности взаимодействия данных способов преодоления неопределённости в праве, их общие черты и различия. Сделан вывод о том, что аналогия закона и аналогия права являются одной из форм использования дискреционных полномочий, а конкретизация и толкование - сопутствующими реализации данных полномочий процессами.
Ключевые слова: правоприменительная деятельность; неопределённость в праве; дискреционные полномочия.
This article addresses the implementation of the discretionary powers of the law enforcer in relation to the analogy of law, interpretation and specification; reveals the features of the interaction of these ways of overcoming uncertainty in law, their common features and differences. It was concluded that the analogy of the law is a form of discretion, concretization and interpretation are the processes that accompany the implementation of these powers.
Key words: law enforcement activity; uncertainty in law; discretionary powers.
Оптимальная результативность правоприменения, преодоление правовой неопределённости могут достигаться с помощью различных теоретически и практически обоснованных способов. Анализ научной литературы по данному вопросу позволил сделать вывод, что в качестве таковых рассматриваются аналогия закона и аналогия права, толкование, конкретизация и усмотрение [1].
Довольно часто в качестве синонима термина «усмотрение» в правовой науке используется термин «дискреционные полномочия». Так, например, Е. А. Калмыкова приравнивает судейское усмотрение к дискреционным полномочиям судей и определяет их как совокупность полномочий, предоставленных органу правосудия, выраженных в правах поступать определённым образом в конкретных ситуациях, указанных законодателем, для организации судебного разбира-
© Кириллова А. Д., 2017
тельства, исследования имеющихся в деле доказательств [2]. М. И. Клеандров, полагая, что дискреционные полномочия - это законные полномочия, позволяющие должностному лицу действовать по собственному усмотрению в пределах полномочий, определяемых законом, также не разграничивает данные понятия [3].
Полномочие рассматривается в науке как право субъекта (органа или должностного лица) принимать решение, совершать действия по конкретным вопросам управления [4]. Оно представляет собой единство прав и обязанностей субъекта [5], в то время как усмотрение - это мнение, выбор, умозаключение правоприменителя, к которому он пришёл путём использования различных мыслительных операций (например, сравнения, анализа, синтеза, абстрагирования, обобщения, конкретизации и пр.).
Согласно «Словарю русского языка» С. И. Ожегова, способ - это действие или система действий, применяемые при исполнении какой-нибудь работы, при осуществлении чего-нибудь [6]. Использование способа преодоления правовой неопределённости представляет собой соблюдение каких-либо правил, выполнение действий. Усмотрение сложно рассматривать в подобном ракурсе. Представляется, что усмотрение является не действием, а результатом определённых действий правоприменителя. На него влияют истолкование применяемой нормы права, изучение сложившейся юридической практики, оценка фактических обстоятельств дела и др. В то же время его можно рассматривать как главный инструмент реализации дискреционных полномочий. Иными словами, действуя по своему усмотрению в условиях правовой неопределённости, правоприменитель осуществляет дискреционные полномочия. При этом действие по собственному усмотрению не является произволом. Оно не основывается на субъективном желании правоприменителя, а осуществляется в рамках его полномочий и компетенции, определённых позитивным законом. Таким образом, усмотрение выступает частью процесса реализации дискреционных полномочий.
Представляется, что именно реализацию дискреционных полномочий следует рассматривать как способ преодоления правовой неопределённости, поскольку она представляет собой совершение ряда мыслительных, интеллектуально-волевых операций и иных действий правоприменителя, которые направлены на принятие индивидуального правового акта в условиях правовой неопределённости.
Из изложенного возникает вопрос: каково соотношение упомянутых способов преодоления правовой неопределённости и каким образом они взаимодействуют друг с другом?
Все обозначенные способы преодоления правовой неопределённости, а именно применение права по аналогии, толкование, кон -кретизацию и реализацию дискреционных полномочий, можно сравнивать с позиции оснований использования, их субъектного состава, принципов, целей, задач и причин их осуществления, а также относительно осо-
бенностей процесса использования каждого из способов.
С формальной стороны только применение аналогии закона и аналогии права прямо закреплено законом в качестве способа преодоления правоприменителем недостатков норм закона в виде пробелов. Такие полномочия в рамках рассмотрения судебных дел предусмотрены, например, ч. 5 ст. 3, ч. 6 ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ [7], ч. 4 ст. 2 и ч. 6 ст. 15 Кодекса административного судопроизводства РФ [8], ч. 4 ст. 1 и ч. 3 ст. 11 Гражданского процессуального кодекса РФ [9].
Толкование Конституции Российской Федерации непосредственно закреплено как одно из полномочий Конституционного Суда Российской Федерации. Существует также практика официального толкования законодательства и иными федеральными органами государственной власти. Так, ст. 34.2 Налогового кодекса РФ установлено полномочие Министерства финансов Российской Федерации давать письменные разъяснения по вопросам применения законодательства Российской Федерации о налогах и сборах [10]. Однако возможность толкования (разъяснения) положений законов в приведённых примерах выступает в качестве отдельного полномочия каждого из указанных субъектов. Такие полномочия реализуются данными органами государственной власти за рамками деятельности по непосредственному применению права, связанной с рассмотрением конкретной правоприменительной ситуации и вынесением индивидуального правового акта. Как способ преодоления правовой неопределённости, подлежащий использованию в процессе правоприменительной деятельности, толкование действующим законодательством не предусматривается. Последнее утверждение справедливо также и в отношении конкретизации.
Дискреционные полномочия, с одной стороны, вытекают из самой природы органов государственной власти, принципов их деятельности и поэтому также напрямую не рассматриваются законодателем как способ преодоления правовой неопределённости. Однако, с другой стороны, в определённых случаях данные полномочия как бы «привязываются» к конкретным полномочиям пра-
воприменителя, установленным законом. Так, например, правовая неопределённость может возникнуть в случае, когда норма закона прямо предоставляет субъекту правоприменительной деятельности свободу выбора. Реализуемое в данном случае полномочие, установленное законом, имеет дискреционный характер, поскольку осуществляется по усмотрению правоприменителя. В качестве конкретного примера можно привести полномочие суда, установленное п. 2 ст. 10 Гражданского кодекса РФ [11]. В силу приведённой нормы правоприменитель полностью или частично отказывает лицу, допустившему злоупотребление правом, в защите этого права. Определяя по своему усмотрению с учётом конкретных обстоятельств дела, в какой мере отказать в защите принадлежащего лицу права, субъект правоприменения реализует соответствующее дискреционное полномочие.
Таким образом, толкование, конкретизация и дискреционные полномочия не устанавливаются законодательством в качестве способов преодоления правоприменителем недостатков правового регулирования, но доктринально рассматриваются как реальные явления правовой действительности, связанные с осуществлением правоприменительной деятельности.
Подобная ситуация предопределяет неоднозначность в вопросе о субъектном составе рассматриваемых видов деятельности.
Субъектом дискреционных полномочий выступает правоприменитель, которому предстоит действовать в условиях свободы усмотрения, возникшей на основании правовой неопределённости, и необходимости осуществления выбора варианта разрешения рассматриваемой правоприменительной ситуации. В законе отсутствуют какие-либо ограничения в отношении круга субъектов, которые могут использовать данные полномочия в процессе правоприменения. Это позволяет предположить, что таким субъектом может быть любой правоприменитель.
В то же время принцип законности, закреплённый в ч. 2 ст. 15 Конституции Российской Федерации, обязывает правоприменителей действовать в соответствии с установленными законом требованиями и правилами. Использование дискреционных полно-
мочий как способа преодоления дефектов и недостатков законодательства может быть связано с необходимостью внимательного соотношения правоприменителем формальных требований закона и жизненных обстоятельств, которые являются предметом рассмотрения, во избежание нарушения прав и законных интересов лиц, в отношении которых выносится индивидуальный правовой акт. Неприемлемость излишнего формального подхода в таких случаях заставляет правоприменителя соотносить все свои действия с принципами, целями и задачами его деятельности, а также и с общими принципами права. В описанных условиях реализация дискреционных полномочий требует от субъекта правоприменения определённой смелости и осознания своей ответственности за принимаемое решение. Иными словами, вынесение индивидуального правового акта с использованием этих полномочий может предполагать некоторый риск, связанный с возможностью совершения правоприменительной ошибки, признания действий правоприменителя незаконными. Подобный риск отсутствует в том случае, когда имеется правовая позиция суда относительно обоснованности использования правоприменителем дискреционных полномочий в аналогичной ситуации. Правовая оценка действий правоприменительных органов, выраженная судом в мотивированной форме, несомненно, должна учитываться правоприменителями в их деятельности.
Таким образом, использование дискреционных полномочий допустимо в правоприменительной деятельности любых её субъектов. Однако реальное применение данного способа преодоления правовой неопределённости (особенно при необходимости расширения формальных рамок закона в целях соблюдения и защиты прав и интересов участников правоприменительного процесса) может во многом зависеть от существующей судебной практики и подтверждения его правомерности в правовой позиции суда.
Спорным является и вопрос о субъектах использования аналогии закона и аналогии права. Так, одни исследователи считают, что субъектом применения аналогии выступает только суд, осуществляющий правоприменение в ходе рассмотрения судебного дела [12].
Иные учёные полагают, что аналогию права и аналогию закона правомочен использовать любой субъект правоприменительной деятельности [13]. В обоснование такой позиции её сторонники ссылаются на то, что теоретически ни один правоприменительный орган не может уклониться от решения дела под предлогом наличия пробела в действующем законодательстве. О. Е. Кутафин в качестве основания применения аналогии в конституционном праве рассматривает ч. 2 ст. 46 Кон -ституции Российской Федерации, согласно которой решения и действия (или бездействие) органов государственной власти, органов местного самоуправления, общественных объединений и должностных лиц могут быть обжалованы в суд.
Действительно, основным субъектом применения аналогии права или закона является суд. В то же время возможность использования аналогии иными субъектами правоприменения также не запрещена. Представляется, что в данном случае справедливы рассуждения, приведённые относительно субъектов дискреционных полномочий. В частности, применение аналогии иными (помимо судей) правоприменителями предполагает определённый риск и поэтому зависит от положений судебной практики, содержащих оценку применения данного способа преодоления пробелов в законе.
Конкретизация норм закона субъектами правоприменения не связана с подобными рисками, поэтому, как нам представляется, субъектом конкретизации является любой правоприменитель при неопределённости содержания нормы закона позитивного характера (например, при наличии в норме оценочного понятия).
Субъектом толкования выступает каждый правоприменитель. Данный вывод следует из особой роли, которую играет этот процесс в деятельности по применению права. Как справедливо утверждает О. М. Беляева, толкование права - это необходимый и важный элемент правореализационного процесса, поскольку невозможно применить норму права, не уяснив её точный смысл [14].
Все перечисленные способы преодоления правовой неопределённости объединяет единство лежащих в основе их применения правовых принципов.
Как верно утверждается исследователями, в применении права по аналогии особую роль играют такие общеправовые принципы, как справедливость, добросовестность и разумность [15]. Указанные правовые принципы, наряду с принципом законности, принципом приоритетности и необходимости соблюдения прав и интересов граждан и организаций, а также иные принципы, отражающие основные начала той сферы деятельности, в которой действует правоприменитель, имеют особое значение и при использовании всех основных способов преодоления правовой неопределённости. Представляется, что они должны закрепляться не только на высшем уровне - в Конституции Российской Федерации и федеральном законодательстве, но и в регламентах и иных подзаконных актах, устанавливающих конкретные полномочия и начала деятельности правоприменителей. Эти принципы, выступая в качестве правовой основы деятельности органов государственной власти в процессе правоприменения, будут руководством к действию правоприме-няющих субъектов в условиях любой неопределённости, их ориентиром при необходимости действовать по своему усмотрению. Помимо принципов, целесообразно включать в содержание таких подзаконных актов и указание на конкретные цели и задачи деятельности органов государственной власти и их должностных лиц. Находясь как бы «перед глазами» у правоприменителей, эти принципы, цели и задачи, дополняя и уточняя те, которые установлены законом, будут способствовать формированию правильной мотивации их действий при наличии свободы усмотрения, обеспечивать правильное понимание норм закона, справедливый и законный характер действий правоприменяющих субъектов. В условиях нетипичных ситуаций они позволят логически обосновывать конкретные решения правоприменителей.
Основной общей целью реализации дискреционных полномочий, применения аналогии, толкования и конкретизации выступает обеспечение эффективного правоприменения. Однако каждый из рассматриваемых видов юридической деятельности имеет и свои конкретные задачи.
Цели и задачи дискреционных полномочий, аналогии, толкования и конкретизации
тесно связаны с причинами, побуждающими к их использованию. В качестве причин необходимости реализации дискреционных полномочий можно назвать такие проявления правовой неопределённости, как дефекты, пробелы и иные недостатки норм закона, а также их абстрактность в условиях нетипичных обстоятельств рассматриваемого случая. Толкование всегда сопровождает применение права, поэтому не представляется возможным сформулировать конкретные причины, вызывающие его необходимость.
В то же время особое значение толкование имеет при наличии в применяемых нормах каких-либо недостатков или неопределённости, когда от выбранного варианта толкования применяемых норм может зависеть исход разрешаемого юридического дела. Конкретизация, как утверждает Н. А. Вла-сенко, связана с такими признаками права, как абстрактность и неопределённость юридических норм [16], которые и вызывают необходимость использования данного способа преодоления правовой неопределённости. Аналогия закона и аналогия права используются только при наличии пробела в законодательстве.
Задачи дискреционных полномочий, используемых в правоприменительной деятельности, определяются в зависимости от причин возникновения необходимости их использования. В частности, в их число можно включить преодоление неопределённости норм закона, дефектов, пробелов и иных недостатков законодательства в процессе правоприменения. Задачей аналогии в праве в науке называют оперативное восполнение пробелов в правовом регулировании общественных отношений [17]. Толкование, по мнению В. Н. Карташова, направлено на раскрытие содержания и формы правовых явлений, устранение противоречий, неточностей и иных погрешностей в предписаниях, с установлением чёткости и ясности в правовом регулировании [18]. В общем виде задачу толкования можно сформулировать как уяснение смысла правовой нормы, раскрытие содержания понятий и терминов, использованных в ней. Представляется, что задача конкретизации состоит в том, чтобы выявить чёткое, предметное толкование нормы, которое позволяет сделать вывод о том, что дан-
ная абстрактная норма применима к конкретным общественным отношениям.
Изложенное позволяет сделать вывод о том, что толкование и дискреционные полномочия имеют общий характер в правоприменительной деятельности, в то время как конкретизация и аналогия направлены на решение более узких задач.
Выявление некоторых нюансов соотношения сравниваемых способов преодоления правовой неопределённости возможно путём сопоставления процессов их использования.
Как уже упоминалось выше, процесс толкования является неотъемлемой частью правоприменительной деятельности. По мнению О. В. Белоносова, толкование имеет фундаментальное положение в правоприменении, проникает во все его стадии [19]. Го -воря о толковании, исследователи отмечают, что оно представляет собой процесс мышления [20]. В свою очередь, использование дискреционных полномочий не ограничивается совершением мыслительных операций, что и отличает данное явление от процесса толкования. Использование дискреционных полномочий представляет собой реализацию права (и одновременно исполнение обязанности) правоприменяющего субъекта действовать по своему усмотрению в установленных законом пределах в условиях правовой неопределённости. Обобщая изложенные суждения, можно констатировать, что толкование выступает как неотъемлемая часть реализации дискреционных полномочий в процессе правоприменения.
Конкретизация также в некоторых случаях, а именно при преодолении неопределённости как положительного свойства права, сопутствует реализации дискреционных полномочий. При этом она не является разновидностью дискреционных полномочий. Данный вывод вытекает из следующего.
С одной стороны, абстрактность и иные положительные проявления неопределённости в праве выступают в качестве причин необходимости использования как дискреционных полномочий, так и конкретизации. Однако реализация дискреционных полномочий всегда связана с осуществлением выбора, оценкой различных вариантов разрешения правоприменительного вопроса, необходимостью поиска решения и его ар-
гументированного обоснования. Вместе с тем такое решение можно оценивать как конкретизирующее применяемые нормы права относительно фактической ситуации нетипичного характера. При этом процесс конкретизации как одна из мыслительных операций участвует в реализации дискреционных полномочий.
Процесс конкретизации как самостоятельный способ преодоления правовой неопределённости представляет собой уточнение норм права, сужение их объёма по смыслу применительно к рассматриваемому случаю, когда решение правоприменителя выступает как очевидный итог такого процесса.
Следует также отметить, что применение права по аналогии и процесс конкретизации тесно связаны с толкованием. В основе применения права по аналогии лежат такие когнитивные процессы, как проведение аналогии и сравнение, в основе конкретизации -ограничение понятий (сужение их объёма). Данные познавательные процедуры, наряду со многими другими, выступают как приёмы толкования.
Сформулированная выше задача конкретизации позволяет сделать вывод о том, что она является одним из проявлений толкования. Как толкование, так и конкретизация предстают как некая необходимость, потребность правоприменителя, неизбежные процессы в правоприменительной деятельности.
Применение права по аналогии занимает иное положение в правоприменительной деятельности. Несмотря на выявленную взаимосвязь с толкованием, оно выступает как полномочие, реализуемое правоприменителем. Из проведённого анализа оснований, субъектов и причин применения аналогии следует несколько выводов. Во-первых, данное полномочие может быть прямо закреплено законом или же вытекать из совокупности конституционных и общеправовых принципов. Во-вторых, субъект правоприменения может осуществлять его только при наличии такого дефекта норм закона, как пробел, который, в свою очередь, является одним из проявлений правовой неопределённости. Кроме того, следует отметить, что в процессе применения права по аналогии, помимо сравнения и проведения аналогий, важную роль играют и иные приёмы толкования, направленные на
интерпретацию норм, регулирующих сходные общественные отношения, или общих начал законодательства. Поэтому можно согласиться с утверждением о том, что толкование юридических норм и принципов способствует правильному применению аналогии [21].
С учётом описанных выше целей, задач, побуждающих причин и субъектов аналогии и дискреционных полномочий можно сделать вывод, что применение права по аналогии выступает одной из форм реализации дискреционных полномочий в правоприменительной деятельности.
Из сложившейся картины соотношения и взаимодействия рассмотренных способов преодоления правовой неопределённости следует, что дискреционные полномочия имеют комплексный и обобщающий характер. Во-первых, их реализация может включать в себя использование иных способов преодоления правовой неопределённости, а именно процесс толкования как неотъемлемую часть и процесс конкретизации - в условиях фактической ситуации нетипичного характера. Во-вторых, применение права по аналогии является одним из проявлений реализации дискреционных полномочий.
Таким образом, отличаясь по своей природе, перечисленные явления взаимосвязаны, каждое из них занимает своё особое место в системе средств, обеспечивающих слаженную работу механизма правового регулирования.
1. См.: Власенко Н. А. Неопределённость в праве: природа и формы выражения // Журнал российского права. - 2013. - № 2. - С. 32-44; Ершов В. В. Пробелы в праве: правовая природа и способы преодоления // Российское правосудие. - 2016. - № 4 (120). - С. 5-12; Морозова Л. А. Правотворческие ошибки и процессуальные средства их устранения // Государство и право. - 2010. - № 1. - С. 8.
2. Калмыкова Е. А. Виды дискреционных полномочий суда в арбитражном процессе // Арбитражный и гражданский процесс. - 2011. -№ 3. - С. 10.
3. Клеандров М. И. Статус судьи: правовой и смежные компоненты / под ред. М. М. Славина. - М., 2008. - С. 315.
4. См.: Карапетян Л. М. Федеративное устройство Российского государства. - М. : НОРМА, 2001. - С. 30-31.
5. См.: Казакова С. П. Специфика полномочий арбитражного суда как органа судебной власти // Законность и правопорядок в современном обществе. - 2012. - № 11. - С. 21; Степанова Т. А. О соотношении понятий «полномочия начальника подразделения дознания» и «процессуальный статус начальника подразделения дознания» // Вестник Воронежского института МВД России. - 2012. - № 4. -С. 61; Тарасьян Н. А. Компетенция местного самоуправления в финансово-экономической сфере : дис. ... канд. юрид. наук. - Ставрополь, 2004. - С. 24.
6. Ожегов С. И. Словарь русского языка. - М., 1973. - С. 755.
7. Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации от 24 июля 2002 г. № 95-ФЗ (ред. от 28 мая 2017 г.). - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
8. Кодекс административного судопроизводства Российской Федерации от 8 марта 2015 г. № 21-ФЗ (ред. от 28 мая 2017 г.). - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
9. Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации от 14 ноября 2002 г. № 95-ФЗ (ред. от 19 декабря 2016 г.). - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
10. Налоговый кодекс Российской Федерации (часть первая) от 31 июля 1998 г. № 146-ФЗ (ред. от 28 декабря 2016 г.). - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
11. Гражданский кодекс Российской Федерации (часть первая) от 30 ноября 1994 г. № 51-ФЗ (ред. от 29 июля 2017 г.) (с изм. и доп., вступ. в силу с 6 августа 2017 г.). - Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
12. Хачатуров Р. Л. Аналогия в праве // Вектор науки Тольяттинского государственного университета. - 2009. - № 5. - С. 129-132; Ци-хоцкий А. В. Институт аналогии в механизме
преодоления пробелов в праве // Юридическая наука и практика. - 2011. - Т. 7, № 2. -С. 67-75.
13. См.: Бошно С. В., Шиндяпина Е. Д. Соотношение аналогии права и аналогии закона // Юрист. - 2006. - № 7. - С. 9; Кутафин О. Е. Пробелы, аналогия и дефекты в конституционном праве // Вестник Университета имени О. Е. Кутафина. - 2016. - № 9. - С. 141.
14. Беляева О. М. Толкование норм права // Учёные записки Казанского университета. Серия: Гуманитарные науки. - 2007. - Т. 149, № 6. -С. 39.
15. Назарова Н. Л., Сальников С. П., Лисинская И. Е. Институт аналогии в современном праве России // Правовое поле современной экономики. - 2015. - № 7. - С. 52, 53, 54.
16. Власенко Н. А. Конкретизация в праве: методологические основы исследования // Журнал российского права. - 2014. - № 7 (211). -С. 70.
17. Назарова Н. Л., Сальников С. П., Лисинская И. Е. Указ. соч.; Этина Т. С. Институт аналогии процессуального права в правоприменении // Вестник Омского университета. Серия «Право». - 2009. - № 4. - С. 143.
18. Карташов В. Н. Теория правовой системы общества : в 2 т. - Ярославль, 2005. - Т. 1. -С. 352.
19. Белоносов В. О. Развитие института толкования правовых норм в российском правоведении // Вестник Башкирского института социальных технологий. - 2010. - № 2 (6). - С. 98.
20. Недилько Ю. В. Значение толкования правовых норм для правотворческой и правоприменительной деятельности // Современное право. - 2010. - № 8. - С. 10.
21. Назарова Н. Л., Сальников С. П., Лисинская И. Е. Указ. соч.
