CC BY
56
Попов Алексей Павлович
доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры уголовного права и процесса Пятигорского филиала Российского экономического университета им. Г.В. Плеханова (e-mail: p.alexsey777@mail.ru)
Зинченко Игорь Анатольевич
кандидат юридических наук, доцент, доцент Калининградского филиала Международного университета (e-mail: zinchenko3939@mail.ru)
Развитие состязательных начал досудебного производства в Доктринальной модели доказательственного права Российской Федерации
В статье авторы обращаются к вопросам развития состязательных начал досудебного производства в Доктринальной модели уголовно-процессуального доказательственного права РФ, разработанной коллективом авторов под руководством профессора А.С. Александрова.
Ключевые слова: теория доказывания, доказательственное право, состязательность, доктри-нальная модель доказательственного права.
A.P. Popov, Doctor of Law, Assistant Professor, Professor of the Chair of Criminal Law and Procedure of the Pyatigorsk branch of the Plekhanov Russian Economic University; e-mail: p.alexsey777@mail.ru;
I.A. Zinchenko, Master of Law, Assistant Professor, Assistant Professor of the Kaliningrad branch of the International University; e-mail: zinchenko3939@mail.ru
Development of adversarial beginings in the pre-trial proceedings in the Doctrinal model of evidence law of the Russian Federation
In this paper the authors refer to the development of adversarial beginings of pre-trial proceedings in Doctrinal model of criminal procedure evidence law of the Russian Federation developed by a team of authors, led by professor A.S. Alexandrov.
Key words: theory of proof, evidence law, adversarial, doctrinal model of evidence law.
Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права РФ (далее - ДМ) была представлена на суд юридической общественности в апреле 2015 г. [1]. В политико-идеологическом отношении ДМ - леволиберальный проект. Его оценка - преимущественно критическая - в литературе в принципе уже прозвучала [2]. Тем не менее, следует отметить, что в последней четверти века создание ДМ - одно из ярких событий в науке уголовного процесса. Ее значение в правовом отношении в какой-то мере сопоставимо с подготовкой первых проектов УПК РФ, в доктринальном (в совокупности с другими произведениями создателей ДМ) -с солидной разработкой отраслевого НИИ. На протяжении более 10 лет авторы ДМ публи-
ковали вызывающие порой недопонимание, а чаще горячие споры, работы, направленные на формирование новой теории доказательств [3, с. 68-77]. В ДМ они получили не только теоретическое, но и бесценное для размышлений и обсуждения предметное воплощение. Порой разрозненные правовые, философские, лингвистические, семиотические и иные построения заключены в ней в юридическую форму - в оболочку важнейших фрагментов кодифицированного законодательного акта. Предлагаемая нами оценка основывается, во-первых, на степени масштабности ДМ, во-вторых, на значимости ДМ для будущего законодательства РФ (для современного - отдельный вопрос), и, в-третьих, на ее научной и практической состоятельности. Исходим из того, что после приня-
118
тия УПК РФ в теории доказывания было создано не много работ, способных оказать заметное влияние на законотворчество. Подтверждение этому обстоятельству нам видится в стабильности норм разд. III УПК РФ «Доказательства и доказывание».
Научная состоятельность ДМ видится в ее целостности. Практическую же значимость можно проиллюстрировать хотя бы тем фактом, что сформулированные в ДМ институты и нормы находят все большее реальное воплощение и апробацию в новейшем уголовно-процессуальном законодательстве государств ближнего зарубежья.
Однако мы не беремся утверждать, что все в обсуждаемой ДМ ясно и однозначно. ДМ, поскольку она создана, конечно, можно обсуждать. О ее реализации можно грезить. Однако адаптация ее положений к современным российским реалиям, в том числе рассматриваемым в их развитии, представляется проблематичной.
Создатели ДМ в качестве образчика постоянно ссылаются на опыт западноевропейских государств. Но в большинстве этих стран (например, в Германии, во Франции), при развитом в обществе либерализме и демократии, на высоком уровне функционирует достаточно консервативная организация досудебного уголовного производства. При этом она никак не отвергает такие провозглашаемые авторами ДМ ценности, как свобода и справедливость, состязательность и равноправие сторон, достоинство личности, равенство всех перед законом. Они успешно сосуществуют.
С этими фактами нельзя не считаться. При этом заметим, что в дискуссиях 2013 - начала 2016 г. наибольшую остроту приобрели проблемы совершенствования предварительного расследования. Именно им, на наш взгляд, принадлежит первостепенная роль в преобразовании уголовного процесса в целом.
Говоря о предмете настоящей статьи - развитии состязательных начал досудебного производства - хотелось бы, прежде всего, отметить, что мы однозначно являемся сторонниками смешанной формы уголовного процесса, такой его организации, в которой сочетаются мощное розыскное досудебное производство (при максимально допустимом участии защиты) и развитое состязательное судебное разбирательство [4, с. 34-38; 5, с. 28-31]. Эта позиция во всех отношениях согласуется с идеей укрепления процессуальной
самостоятельности следователя, его независимости [6, с. 229]. Сторонники же состязательной парадигмы доказательственного права, в том числе и авторы ДМ, постулируют: не существует идеального субъекта доказывания. Не может существовать и объективная истина, поскольку у каждой из сторон истина своя, своя «правда»: каждая из сторон заботится о своих интересах, и это предопределяет односторонность освещения и относительность результатов досудебного доказывания. Из этого следует, что обе стороны - обвинения и защиты -должны быть в равных правах, касающихся собирания доказательств [1, с. 8].
Не только для непосвященных, но и для специалистов в области теории уголовного процесса перечисленные идеи звучат заманчиво и убедительно. Но если идеи равенства сторон в доказывании абсолютизировать, то можно прийти к абсурдной идее о том, что уголовные дела к производству должны принимать два «следователя» (детектива): один -по уголовному преследованию, другой - по государственному ограждению невиновного от незаконного привлечения к уголовной ответственности.
Если же говорить серьезно, то отношение к принципу состязательности в уголовном судопроизводстве должно быть осмотрительным. В его исследованиях целесообразно придерживаться реальной практики и правового поля. К сожалению, в литературе можно встретить суждения, авторы которых в борьбе «с пережитками советского прошлого» (а всего вероятнее, с собой самими - со своими совсем недавними убеждениями) привлекают в качестве инструментария сомнительные аргументы. Например, С.Б. Россинский, анализируя принцип состязательности, упрекает судей и следователей, осмелимся сказать, в психической неполноценности, в неспособности адекватно «воссоздать в своем сознании мыслительные образы... соответствующие событию преступления». Лечение же этого недуга автору видится не в визите к врачу, а в участии субъектов со стороны защиты [7, с. 89]. Стремление избавиться от натурализма, согласно которому объект познания предстает перед исследователем в готовом виде, понятно, но согласитесь, так называемый обвинительный уклон в работе части субъектов доказывания правоохранителей и их «неспособность создавать мыслительные образы» -не одно и то же, и как эти аргументы авто-
119
ра увязываются с идеями состязательности, представить сложно .
Конечно, обсуждаемая нами ДМ свободна от подобного рода аберраций. Она построена так, что следователь в ней, на первый взгляд, логично отнесен к стороне обвинения. Однако совершенно очевидно присутствие в ДМ другого уклона: в ней следователь лишен процессуальной самостоятельности, представляя обвинительную власть прокурора. Имеющиеся в нашем распоряжении материалы [1, с. 7] позволяют сделать предположение об общем замысле ДМ: в перспективе организационно заменить следственные подразделения и следователей органами федеральной полиции. Свидетельство тому - выведение в ДМ досудебного производства из состава судебного доказывания, превращение следователя в детектива, в «слугу прокурора», сочетающего в своей работе производство гласных и негласных следственных действий (суть - оперативно-розыскных мероприятий). Однако верна ли подобная конструкция? Думается, нет, по крайней мере, не во всех отношениях. Ведь на обвинительных (следственных) принципах построена положительно зарекомендовавшая себя на протяжении многих десятилетий современная система российского досудебного производства. Мы склонны считать, что ее развитие целесообразно осуществлять в рамках укрепления и совершенствования именно этого направления.
Еще одной, не разделяемой нами позицией, заявленной в ДМ, является лишение доказательственного значения фактических данных (сведений), сформированных в досудебном производстве. Руководитель авторского коллектива, создавшего ДМ, профессор А.С. Александров утверждает: «Мы предлагаем вывести досудебное уголовное производство из состава судебного доказывания и одновременно с этим снять различия между оперативно-розыскной деятельностью, предварительным следствием и адвокатским расследованием. Такова модель поведения во всех развитых уголовно-процессуальных порядках» [1, с. 7].
Каким же способом можно лишить материалы, собранные в ходе досудебного производства, статуса доказательств? Путь, очевидно, один - провести соответствующие преобразования в уголовно-процессуальном законодательстве. Однако, как свидетельствует опыт, реализовать подобную идею оказывается не совсем просто. Подтверждение этому факту -
постоянное использование терминов «доказательства» и «доказывание» - мы неминуемо находим и в самой ДМ, и в других произведениях ее создателей, на словах отрицающих доказательственное значение сведений, собираемых, проверяемых, оцениваемых и используемых в досудебном производстве [8]. Другое дело, что доказательства в рамках существующей конструкции уголовного судопроизводства можно успешно делить на «досудебные» и «судебные». Эта точка зрения возвращает нас к традиционным концепциям.
Рассмотрим далее следующие три из большой совокупности закрепленных в ДМ новелл. Во-первых, о процессуальных функциях следователя. Во-вторых, о равенстве сторон в полномочиях, касающихся собирания доказательств в досудебном производстве, и, в-третьих, об общих условиях производства негласных следственных действий.
1. В решении вопроса о процессуальных функциях можно сделать немало ошибок (ведь любая деятельность, даже работа на конвейере, состоит из действий и операций, а значит - многофункциональна), чему примеров в литературе достаточно, если прежде не определиться с дефиницией «основная процессуальная функция следователя». Думается, например, не правы авторы, допускающие существование в работе следователя не одной, а нескольких таких - основных - функций: расследование преступлений, обвинение и разрешение уголовного дела [9, с. 14].
После принятия УПК РФ в уголовно-процессуальной доктрине все большее распространение находит идея (она выражена и в ДМ) о существовании в уголовно-процессуальной деятельности трех основных функций - обвинения, защиты и разрешения дела. Специфическому виду деятельности - расследованию преступления - в этой триаде нет места. Она включена в состав функции обвинения. Конечно, сам закон создает для этого основания: в п. 47 ст. 5 УПК РФ следователь, наряду с другими участниками (прокурором, дознавателем, потерпевшим, частным обвинителем и др.), назван стороной обвинения. В наименовании гл. 6 УПК РФ редакция этой формулировки смягчена. Думается, она более удачна. В ней следователь назван не «стороной обвинения», а «участником со стороны обвинения», но суть при этом остается неизменной.
Исключение предварительного расследования из числа основных уголовно-процессуаль-
120
ных функций - абсурд. Логичнее допустить, что суд и государственный обвинитель должны поделиться частью своих полномочий со следователем. Конечно, пишущие об этой проблематике коллеги способны подобрать любые аргументы для защиты того или иного мнения или для опровержения точки зрения оппонента, но самостоятельный и весьма специфический вид государственной деятельности по раскрытию и расследованию преступлений не перестает существовать. Он реализуется независимо от позиции теоретиков [6, с. 29].
Рассуждения же о характере познаваемой следователем истины, о необходимости выявления всех подлежащих доказыванию по каждому уголовному делу обстоятельств и т.п. не должны заслонять или опровергать это, как представляется, очевидное положение. Что же касается обвинения, являющегося неотъемлемой составляющей государственной обязанности по уголовному преследованию, то оно - важнейший компонент функции предварительного расследования, обусловленный характером выполняемых ею задач, который, однако, им - обвинением - не исчерпывается. Заметим, что в иных правовых системах функция предварительного расследования может возлагаться на должностное лицо, не обязательно называемое следователем (например, по УПК Республики Молдовы соответствующее должностное лицо именуется «офицером по уголовному преследованию»). Но в любом случае эти сотрудники реализуют одни и те же функции: осуществляют мероприятия по своевременному предупреждению и раскрытию преступлений, изобличению виновных, подготовке доказательственной базы для предстоящего судебного разбирательства.
Обратим внимание еще на один аспект этой проблемы. В традиционных классификациях участников уголовного процесса, ни у кого не вызывающих принципиальных возражений, выделение в них группы субъектов, именуемой «участники, имеющие в деле самостоятельный правовой интерес, их представители и защитники» (следователя в этой группе быть не может). В нее включаются субъекты, представляющие обе стороны - обвинения и защиты. Характерная черта участников (потерпевшего, обвиняемого, защитника и др.) - наличие правового интереса в уголовном деле. И не только правового: судьба уголовного дела - это и их судьба. Правовой и личный интересы глубоко переплетены.
Защитник - особая фигура. Помимо правового интереса клиента, в его работе также совмещаются профессиональный и личный интересы. Не побоимся сказать, что для защитника участие в деле еще и игра, ибо исход уголовного производства, оценивается им и окружающими - клиентами, обществом - как поражение или победа.
Должен ли следователь, будучи стороной, «соревноваться», бороться с защитником? Казалось бы, можно сказать, что нет, поскольку в уголовном процессе состязаются не персоны, а обвинение и защита. Но стороны при этом персонифицированы, они олицетворяются процессуальными противниками. В этом смысле следователь - процессуальный противник обвиняемого и его защитника. Вместе с тем, у следователя нет личного интереса. Для него предварительное следствие - исключительно публичная (от лат. ех оТйсю) государственная должностная обязанность. Думается, в контексте обсуждения ДМ высказанные аргументы могут представлять интерес.
2. В действующем законодательстве принцип равенства сторон в уголовном процессе не абсолютизируется. Согласно УПК РФ (ч. 4 ст. 15, ст. 244) равенство сторон заключается лишь в равных возможностях по заявлению ходатайств, представлению суду доказательств и участию в их исследовании, а также участию в судебных прениях. В ДМ предлагается наделить стороны дополнительными полномочиями и в досудебном производстве, что в принципе не вызывает нареканий. Претензии же наши заключаются в предоставлении ДМ (ст. 4.17 и 4.18 ДМ) сторонам полномочий на самостоятельное производство следственных действий по собиранию доказательств. В ДМ они, правда, не перечисляются (разграничиваются лишь гласные и негласные действия), в силу чего презюмируется, что речь в данном случае идет обо всех известных доказательственному праву следственных действиях. Здесь невольно вспоминается вымышленная, но популярная в определенную эпоху фраза о том, что «любая кухарка должна уметь управлять государством». Если экстраполировать ее на анализируемые нормы, то можно дойти еще до одного парадоксального вывода: каждый гражданин должен будет уметь проводить следственные действия по собиранию доказательств - допросы, обыски, выемки, следственные эксперименты, назначение экспертиз и др.
121
С этой точки зрения в ДМ действительно включены нормы, требующие содержательного разъяснения. Например, в ч. 2 ст. 4.17 ДМ содержится правило, согласно которому «сторона защиты, равно как и частный обвинитель, вправе в пределах, установленных настоящим Кодексом, сама производить следственные действия». Специальная оговорка есть лишь относительно следственных действий, сопряженных с ограничением конституционных прав человека и гражданина или нарушением прав на охраняемую законом тайну: с ходатайством об их производстве сторонам надлежит обратиться к следственному судье. В ч. 1 ст. 4.18 ДМ закреплено право обвиняемого и частного обвинителя за собственный счет самостоятельно или с помощью защитника, представителя собирать материалы для представления суду в качестве доказательств.
ДМ не является не законопроектом. Несмотря на то, что представленные в ней идеи и заключены в форму нормативного акта, она не перестает быть моделью доктринальной. Тем не менее , в нее следовало бы , пусть даже в самых общих чертах, включить разъяснения относительно механизма реализации права обвиняемого, потерпевшего и других представителей сторон на самостоятельное производство следственных действий.
Заметим, что зарубежному законодательству этот механизм известен. Например, в ст. 111 УПК Грузии включены нормы, согласно которым:
по ходатайству стороны защиты, на основании определения суда (судьи-магистрата) следственные действия производит следователь, который не может являться лицом, ведущим следствие по данному делу;
следователя подбирает руководитель следственного органа, о его личности и контактных данных уведомляется сторона защиты;
возмещение расходов, связанных с производством следственного действия, возлагается на обвиняемого;
сторона защиты не вправе обращаться в суд с ходатайством о производстве обыска и выемки.
Подобные правила можно в будущем использовать также и авторам ДМ.
3. Глава 11 ДМ «Тайные следственные действия» предоставляет следователю пол-
номочия производства действий, по сути являющихся оперативно-розыскными. В случае преображения лица, ведущего досудебное производство, из следователя в детектива, подобные полномочия, вероятно, вполне естественны. Известно, что негласные (в иной терминологии - «специальные», «оперативные») следственные действия уже успешно интегрированы в уголовный процесс стран Балтии, Грузии, Молдовы, Украины. Включены они и в проект нового УПК Армении.
Нам уже доводилось писать о целесообразности интеграции розыскных начал в досудебное производство [10, с. 19-20; 11, с. 145-164], поэтому в целом наше отношение к этой новации положительное. Более того, нами выдвигался ряд конструктивных предложений, которые авторами ДМ, вероятно, были учтены. Это, во-первых, суждение о том, что тайные следственные действия не должны умалять самостоятельного значения оперативно-розыскной деятельности, осуществляемой на основании действующего законодательства. Во-вторых, это ряд ограничений по их применению (например, возможность производства лишь по делам о тяжких и особо тяжких преступлениях при условии, что иными способами не представляется возможным получить сведения о преступлении и лице, его совершившем).
В заключение еще раз сформулируем мысль, высказанную в начале статьи. Многие из содержащихся в ДМ новелл могут быть учтены в ходе работы по совершенствованию УПК РФ. Но в целом она ориентирована, скорее, не на современное законодательство и даже не на уголовно-процессуальное право РФ ближайшего будущего, а на некую идеальную «среду обитания». Создавая свою правовую конструкцию доказательственного права, ее авторы абстрагировались от существующей системы правоохранительных органов, политического режима и состояния российского общества. Именно поэтому в ходе обсуждения, не отвергая доктринального значения, мы допускаем реализацию ДМ в условиях некоего воображаемого правового государства, обеспеченного высококвалифицированными и высоконравственными служителями уголовной юстиции. Такими, какими им надлежит быть.
122
1. Доктринальная модель уголовно-процессуального доказательственного права Российской Федерации и комментарии к ней / под ред. А. С. Александрова. М., 2015.
2. Адаменко И.Е. Уголовно-процессуальная деятельность: системообразующие основания и компоненты. М., 2016.
3. Александров А.С., Никонов М.А. Коснова-ниям теории доказательств в состязательном уголовном процессе // Вестн. Волгоград. акад. МВД России. 2013. № 2(25). С. 68-77.
4. Попов А. П. Оперативно-розыскная инициация уголовно-процессуальной деятельности // Профессионал. 1998. № 5-6. С. 34-38.
5. Попов А. П. Целеполагание в современном отечественном уголовном судопроизводстве: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Н. Новгород, 2006.
6. Попов А.П. Уголовный процесс России: целеполагание, система задач и средства. Пятигорск, 2016.
7. Россинский С. Б. Методологические проблемы доказывания в состязательном уголовном процессе // Библиотека криминалиста. 2016. № 1(24). С. 79-92.
8. Пастухов П.С. Модернизация уголовно-процессуального доказывания в условиях информационного общества: автореф. дис. . д-ра юрид. наук. М., 2015.
9. Быков В.М. Следователь в уголовном процессе России. М., 2014.
10. Зинченко И.А., Попова И.А. Интеграция розыскных начал в уголовное судопроизводство (компаративистский взгляд) // Библиотека криминалиста. 2013. № 4(9). С. 19-29.
11. Попов А.П., Попова И.А., Зинченко И.А. Уголовный процесс: проблемы доказательственного права современной России. Пятигорск, 2014.
1. Doctrinal model of the criminal procedure law of evidence of the Russian Federation and the comments to it / ed. by A.S. Alexandrov. Moscow,
2015.
2. Adamenko I.E. Criminal procedure activity: the base and the backbone components. Moscow,
2016.
3. Aleksandrov A.S., Nikonov M.A. To the foundations of the theory of evidence in adversarial criminal process // Bull. of the Volgograd academy of Russian MIA. 2013. № 2(25). P. 68-77.
4. Popov A.P. Police searching the initiation of criminal procedure // Professional. 1998. № 5-6. P. 34-38.
5. Popov A.P. Targeting the modern domestic criminal proceedings: auth. abstr. ... Dr of Law. N. Novgorod, 2006.
6. Popov A.P. Russian criminal process: goal setting, task system and means. Pyatigorsk, 2016.
7. Rossinsky S.B. Methodological problems of evidence in adversarial criminal process // Criminalist's library. 2016. № 1(24). P. 79-92.
8. Pastukhov P.S. Modernization of criminal procedure evidence in the information society: auth. abstr. ... Dr of Law. Moscow, 2015.
9. Bykov V.M. The investigator in the criminal trial of Russia. Moscow, 2014.
10. Zinchenko I.A., Popova I.A. Integrating of search beginings in the criminal proceedings (comparative view) // Criminalist's library. 2013. № 4(9). P. 19-29.
11. Popov A.P., Popova I.A., Zinchenko I.A. Criminal proceedings: problems of evidence of modern Russia. Pyatigorsk, 2014.
123
