CC BY
26УДК: 34.346.09
ISSN: 2542-0259
© Российское конкурентное право и экономика, 2018
Развитие процедур государственного контроля за сделками M&A
Д. А. Гаврилов,
Московский государственный юридический университет им. О. Е. Кутафина, Адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», г. Москва
К£. Нагорский,
Адвокатское бюро «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры», г. Москва
Аннотация
В статье авторы рассматривают ключевые изменения, которые предлагается внести в антимонопольное законодательство в части контроля за сделками M&A, дают свою оценку и комментарии данным изменениям, в том числе в соотношении с зарубежным правопорядком.
Ключевые слова: антимонопольный контроль, сделки, экономическая концентрация.
Development of merger control procedures
D.A. Gavrilov,
Kutafin Moscow State Law University, Egorov, Puginsky, Afanasiev & partners law offices, Moscow
K.S. Nagorskiy,
Egorov, Puginsky, Afanasiev & partners law offices, Moscow
Annotation
In article authors present their analysis of key changes in antitrust legislation which are proposed today in sphere of merger control regime and share with their own view on these changes, including with comparison with foreign antirust legislation.
Keywords: antitrust control, mergers, economic concentration.
Для современной правоприменительной практики характерен рост числа сложных и неоднозначных сделок, которые связаны с согласованием с антимонопольным органом крупнейших, в том числе трансграничных, сделок, потенциально затрагивающих множество юрисдикций и взаимосвязанных рынков, цифровые технологии1.
Такая практика, на наш взгляд, является вызовом для регулятора, требуя от него всестороннего анализа подобных сделок на предмет их допустимости,
Сделка Байер — Монсанто (https://solutions.fas.gov.ru/ca/upravlenie-kontrolya-agropromyshlennogo-kompleksa/ia-28180-18), сделка Яндекс — Убер (https://solutions.fas.gov.ru/ ca/upravlenie-regulirovaniya-svyazi-i-informatsionnyh-tehnologiy/ag-82029-17), сделка ИнБев — Эфес (https://solutions.fas.gov.ru/ca/kontrolno-finansovoe-upravlenie/ad-73688-17). (Дата обращения: 20.08.2018).
Развитие процедур государственного контроля за сделками M&A
и одновременно — для регулируемых субъектов, обязывая их предельно полно подготовить правовые и экономические аргументы в пользу наличия оснований для получения необходимого согласования со стороны антимонопольного органа и донести эту аргументацию до регулятора. Особенно это актуально для сделок в высокотехнологичных отраслях экономики, на цифровых рынках, где с необходимостью модернизации правовых инструментариев антимонопольного контроля столкнулись многие ведущие правопорядки, что отмечается исследователями [1]. Более того, некоторые ученые, в частности А. Ю. Иванов, в связи с этим полагают, что адаптация антимонопольного регулирования к нуждам цифровой экономики — это фундаментальный вопрос выживаемости российской экономики в новом технологическом укладе [2].
Пятым антимонопольным пакетом (далее — Законопроект) предложен ряд перспективных поправок, направленных на развитие процедуры государственного контроля за сделками M®A. Часть этих поправок были инициированы Ассоциацией антимонопольных экспертов. Проанализируем основные из них.
I. Введение новых «пороговых значений» как критерия обязательности согласования сделки с антимонопольным органом
В настоящий момент в соответствии с Федеральным законом от 26.07.2006 № 135-Ф3 «О защите конкуренции» (далее — Закон о защите конкуренции)2 согласованию подлежат сделки и иные действия при превышении следующих пороговых значений:
■ суммарная балансовая стоимость активов сторон сделки (их групп) — 7 млрд руб. или их выручка — 10 млрд руб.;
■ суммарная балансовая стоимость активов группы лиц объекта экономической концентрации — 400 млн руб.
Такой же подход к критериям для согласования сделок заложен и в Регламенте Европейского совета от 20.01.2004 № 139/2004 (далее — Регламент
2 Федеральный закон от 26.07.2006 № 1Э5-ФЗ «О защите конкуренции» // СЗ РФ, 31.07.2006, № 31 (1 ч.), ст. 3434.
№ 139/2004)3: суммарная выручка сторон превышает 5 млрд евро, а выручка в ЕС каждого из как минимум двух участников сделки превышает 250 млн евро.
В Законопроекте предлагается ввести альтернативный критерий в виде величины цены сделки. Таким образом, если классические пороги в виде активов и (или) выручки не превышают установленные показатели, но цена планируемой сделки превышает 7 млрд руб., то предполагается необходимость получения согласия ФАС России на ее совершение.
Сходный критерий для согласования закреплен в национальном антимонопольном законодательстве Германии4 и Австрии5, он называется встречным предоставлением (исполнением). Однако сумма сделки там не является единственным критерием. Так, помимо суммы сделки учитывается общемировая выручка обеих сторон, и для таких сделок устанавливаются пониженные пороги по национальной выручке, а деятельность приобретаемого предприятия должна быть в значительной степени связана с Германией или Австрией соответственно. Текущая версия Законопроекта не содержит таких положений.
В США, напротив, цена приобретаемого актива установлена в качестве самостоятельного критерия6: согласованию подлежат сделки, в результате которых лицо будет владеть акциями или активами на определенную сумму, вне зависимости от активов или продаж приобретателя и приобретаемого лица. Данный критерий в законодательстве США именуется критерием размера сделки. Однако законодатель США говорит не о цене сделке, а о стоимости приобретаемых акций.
На наш взгляд, такой критерий может быть целесообразным для случаев, когда, например, речь идет о приобретении крупным игроком условного вчерашнего стартапа, уже имеющего существенный потенциал, влекущий по итогам сделки рост экономической концентрации, увеличение рыночной силы приобретателя. Вместе с тем мы не исключаем, что потребуется выработать единообразные критерии к расчету цены
3 Регламент Европейского совета № 139/2004 от 20.01.2004 «О контроле над слияниями предприятий». Доступно по ссылке: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ PDF/?uri=CELEX:02004R0802-20140101®from=EN (Дата обращения: 20.08.2018).
4 Gesetz gegen Wettbewerbsbeschränkungen. Доступно по ссылке: https://www.gesetze-im-internet.de/gwb/
5 Kartell- und Wettbewerbsrechts-Änderungsgesetz 2017. Доступно по ссылке: https://www.parlament.gv.at/PAKT/VHG/XXV/I/I_01522/ index.shtml // Bundesgesetzblatt I Nr. 56/2017.
6 Закон Харта — Скотта — Родино. — Прим. авт.
сделки, чтобы указанный критерий был однозначно измеряем и не порождал коллизий в правоприменительной практике. Например, сейчас непонятно, как будет рассчитываться сумма сделки: будет ли оцениваться рыночная стоимость приобретаемых акций/ активов или будет браться цена, указанная в договоре. Также пока непонятно, будет ли рассматриваться одна сделка или несколько взаимосвязанных сделок для подсчета данного порога. Полагаем, что такие подходы необходимо закрепить в подзаконном акте.
II. Уточнение процессуальных сроков рассмотрения ходатайств
На протяжении долгого периода времени в науке и практике обсуждались вопросы достаточности действующих сроков рассмотрения ходатайств о согласовании сделок экономической концентрации.
Напомним, что текущая редакция Закона о защите конкуренции предусматривает, что ходатайство может рассматриваться регулятором в течение максимум 12 месяцев (30 дней на рассмотрение + 2 месяца на дополнительное рассмотрение + 9 месяцев на определение условий, после выполнения которых сделка подлежит одобрению), плюс продление на неопределенный срок до принятия решения по Закону о стратегических инвестициях7.
Законопроект предлагает с согласия Правительства Российской Федерации в случае совершения трансграничных сделок продлевать сроки рассмотрения ходатайств до 5 лет. Как следует из обсуждения Законопроекта, поправки вводятся на случай рассмотрения сложнейших трансграничных сделок, затрагивающих множество юрисдикций и представляющих существенную сложность для антимонопольного анализа.
Однако в Евросоюзе срок рассмотрения ходатайства занимает значительно меньше времени. В рамках т. н. Этапа I срок рассмотрения ходатайства занимает 25 рабочих дней, по итогам которого Комиссия8 выдает решение о том, что сделка: 1) не требует согласования; 2) не вызывает серьезных вопросов и подлежит одобрению; 3) вызывает серьезные сомнения относительно совместимости с рынком и подлежит расследованию Комиссией (т. н. Этап II). В некоторых
7 Федеральный закон от 29.04.2008 № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» // СЗ РФ, 05.05.2008, № 18, ст. 1940.
8 Европейская комиссия. — Прим. авт.
случаях данный срок может быть продлен до 35 рабочих дней.
В рамках Этапа II Комиссия проводит полноценный анализ сделки в течение 90 рабочих дней с возможностью продления до 105 рабочих дней в случае предложения сторонами commitments за пределами установленного срока. Дополнительно возможно продление еще на 20 рабочих дней. Таким образом, общий срок рассмотрения ходатайства может занимать 125 рабочих дней, т. е. около полугода, значительно меньше предлагаемых Законопроектом сроков.
Не исключаем, что предлагаемый подход к основаниям для приостановления (продления рассмотрения) ходатайств может быть дополнительно детализирован с точки зрения видов соответствующих сделок либо случаев, когда такое приостановление необходимо. Вместе с тем в целом мы исходим из того, что пределы процессуальных сроков должны отвечать содержанию связанных с ними процессуальных действий и основаниям для их совершения. В связи с этим всесторонний анализ рисков роста экономической концентрации от совершаемых сделок и соответствующее расследование, получение позиций заинтересованных сторон могут быть проведены в разумные сроки, достаточные для принятия обоснованного решения по сделке. С данной точки зрения полагаем, что дискуссия о возможном увеличении предельных сроков рассмотрения ходатайства в целом по соответствующим мотивированным основаниям является уместной.
III. Commitments
В Законопроекте предлагается ввести процедуру направления заявителем письменного предложения в ФАС России с перечнем обязательств об осуществлении им действий, направленных на обеспечение конкуренции.
Полагаем, что здесь уместна определенная аналогия с Законом о стратегических инвестициях9. Мы исходим из того, что это должны быть обязательства, принимаемые на себя заявителем (группой лиц), при
Согласно ст. 11 данного Регламента Правительственная комиссия по контролю за осуществлением иностранных инвестиций в Российской Федерации может принять решение о согласовании сделки при наличии соглашения с заявителем об обеспечении выполнения заявителем обязательств. Примерный перечень таких обязательств устанавливается ст. 12, но при этом является открытым. — Прим. авт.
Развитие процедур государственного контроля за сделками M&A
условии соблюдения которых сделка может быть одобрена. Соответственно такие условия должны быть пропорциональны возможным антимонопольным рискам, возникающим в результате совершения сделки, и быть направлены на обеспечение конкуренции.
С другой стороны, данная процедура, на наш взгляд, аналогична процедуре commitments, закрепленной в европейском правопорядке. Так, согласно Регламенту № 139/2004 Комиссия может включить в решение по сделке обязательства (commitments), принятые на себя заявителем.
В соответствии с Регламентом Европейской комиссии № 802/2004 (далее — Регламент № 802/2004)10 commitments должны содержать объект обязательств, условия их применения и обоснование, почему они снимают значительные препятствия для эффективной конкуренции.
В связи с этим считаем возможным процессуально регламентировать алгоритм подачи таких письменных предложений с точки зрения содержания, порядка рассмотрения их регулятором, в том числе их фиксации в принимаемых решении и/или предписании службы. На текущий момент Законопроект уже предполагает, что такие письменные предложения могут быть рассмотрены в рамках процедуры устных слушаний.
IV. Очное рассмотрение ходатайства
Законопроектом предлагается ввести институт очного рассмотрения ходатайства. Основаниями для таких «устных слушаний» являются:
■ принятие заключения по обстоятельствам рассматриваемого ходатайства11;
■ получение от сторон сделки письменных предложений о содержании обязательств об осуществлении ими действий, направленных на обеспечение конкуренции;
■ назначение очного рассмотрения по собственной инициативе регулятора.
Данное предложение отчасти закрепляет складывающуюся практику проведения подобных устных
10 Регламент Европейской комиссии № 802/2004 от 21.04.2004 «О реализации Регламента Европейского совета № 139/2004 о контроле над слияниями предприятий». Доступно по ссылке: https://eur-lex.europa.eu/legal-content/EN/TXT/ PDF/?uri=CELEX:02004R0802-20140101®from=EN (Дата обращения: 20.08.2018).
11 См. подробнее: раздел V настоящей статьи. — Прим. авт.
совещаний регулятора с участниками сделки в отдельных сложных делах. Отметим, что предлагаемый подход является прогрессивным и, по нашему мнению, будет способствовать всестороннему рассмотрению ходатайств, даст возможность участникам сделки дать необходимые устные пояснения по возникающим вопросам. В связи с этим уместно привести аналогию с процедурой рассмотрения регулятором антимонопольных дел в составе Комиссии, которая за годы своего существования зарекомендовала себя с положительной стороны.
Безусловно, требует регламентации содержание предлагаемой процедуры «устных слушаний», и здесь отчасти вновь уместна аналогия с процедурой рассмотрения дел, которая может быть взята за основу.
Так, в частности, подлежит обсуждению возможность участия в таких слушаниях лиц, которые представили возражения по поводу рассматриваемой сделки, как это допускается в действующей редакции Закона о защите конкуренции12, органов власти, чья позиция может быть запрошена антимонопольным органом, как это предлагается в Законопроекте, и экспертов, привлеченных регулятором.
Такая регламентация может быть дана в том числе в отдельном подзаконном нормативном правовом акте антимонопольного органа.
Стоит также отметить, что конструкция «устных слушаний» закреплена в европейском антимонопольном законодательстве. В частности, ст. 18 Регламента № 139/2004 предусматривает, что в ряде случаев13 перед принятием окончательного решения Комиссия должна предоставить лицам, участвующим в сделке, возможность представить свою позицию по возражениям против них. Более подробно процедура «устных слушаний» регулируется главой IV Регламента № 802/2004.
В частности, выделяются следующие категории лиц, имеющих право на участие в слушаниях:
■ заявитель по ходатайству;
■ иные вовлеченные в сделку лица (например, продавец или объект экономической концентрации);
12 Так, согласно ч. 3 ст. 33 Закона о защите конкуренции заинтересованные лица вправе представить в антимонопольный орган сведения о влиянии сделки на состояние конкуренции при размещении регулятором информации о такой сделке в сети Интернет. — Прим. авт.
13 Имеются в виду следующие решения по сделкам: 1) отзыв решения о согласовании (если при принятии решения Комиссии была представлена недостоверная информация/сторона допустила нарушение обязательств); 2) решение о согласовании сделки (в т. ч. с возложением обязательств) и т. д. — Прим. авт.
■ третьи лица (покупатели, поставщики, конкуренты), проявившие достаточный интерес (в частности, члены административных органов или органов управления сторон сделки, ассоциации покупателей) и другие.
Перед принятием окончательного решения по сделке Комиссия должна заслушать заинтересованные лица. Для этого сторонам, а также иным вовлеченным лицам направляются письменные возражения по сделке, на которые они могут дать письменные пояснения. При этом в таких пояснениях сторон может содержаться предложение Комиссии заслушать лиц, способных подтвердить факты, на которые ссылается сторона.
После этого Комиссия по запросу заявителя по сделке/иных вовлеченных лиц должна предоставить право презентовать свою позицию в рамках официальных устных слушаний. В частности, «устные слушания» предполагают возможность задавать вопросы выступающим лицам, должны вестись протоколы слушаний, а сами слушания не являются публичными.
V. Направление заключения по обстоятельствам рассматриваемого ходатайства
Законопроект по аналогии с антимонопольными делами вводит возможность выдачи заявителю, а также иным лицам, участвующим в сделке, заключения по обстоятельствам рассмотренного ходатайства (далее — Заключение) до принятия окончательного решения по сделке. Заключение выдается регулятором только тогда, когда сделка приводит или может привести к ограничению, недопущению или устранению конкуренции.
При этом устанавливаются требования к содержанию заключения, включающие:
■ фактические и иные обстоятельства, установленные регулятором в ходе рассмотрения ходатайства, в том числе в рамках проведения анализа состояния конкуренции;
■ описание доказательств в подтверждение предварительных выводов антимонопольного органа;
■ предлагаемые условия, которые могут быть установлены в отношении заявителя и иных лиц, участвующих в сделке, для целей обеспечения конкуренции.
Как видно из гипотезы рассматриваемой нормы, Заключение выдается только в особых случаях, требующих более глубокого и тщательного анализа сделки
и состояния конкуренции в результате ее совершения. Такие случаи ставят регулятора перед выбором между принятием решения об отказе в согласовании сделки и согласованием с выдачей структурного/поведенческого предписания.
В связи с этим направление такого заключения, безусловно, является прогрессивным шагом, нацеленным на открытость процедур рассмотрения ходатайств. Получение подобных заключений участниками сделки может предоставить возможность подготовки дополнительных экономических и правовых аргументов, обосновывающих допустимость такой сделки, т. е. шанс доказать регулятору наличие оснований для принятия положительного решения как такового, стимулировать выработку участниками сделки собственных предложений по добровольному принятию на себя обязательств по обеспечению конкуренции. Помимо этого, такая практика делает более прозрачной работу самой службы, поскольку участники сделки будут понимать, на основании каких документов и информации было принято то или иное решение.
Важно отметить, что согласно Законопроекту направление заключения является основанием для проведения устных слушаний, т. е. гарантией для сторон презентовать перед регулятором свои аргументы в пользу одобрения сделки.
VI. Введение института доверенного лица (trustee)
Законопроект также предлагает введение фигуры доверенного лица, которое в соответствии с установленными правилами выполнять функции по мониторингу и содействию исполнению предписания. Такое лицо должно быть независимым, обладать специальными знаниями в сфере, в которой совершается сделка, и будет назначаться службой по согласованию с заявителем по ходатайству.
Круг вопросов, которые подлежат мониторингу, будет определяться антимонопольной службой. При этом само доверенное лицо сможет знакомиться с материалами рассмотрения ходатайств, в т. ч. с коммерческой и иной охраняемой законом тайной.
Полагаем, что доверенное лицо может быть необходимо, но только в тех случаях, когда нужен постоянный экспертный мониторинг исполнения масштабных структурных предписаний (например, о передаче технологий).
Например, в деле Байер — Монсанто ФАС России выдала предписание о заключении договора
Развитие процедур государственного контроля за сделками M&A
об организации Центра технологического трансфера (далее — ЦТТ) с НИУ ВШЭ, который фактически будет выполнять функции доверенного лица. В дальнейшем ЦТТ должен: 1) формировать перечень потенциальных получателей трансфера; 2) участвовать в качестве наблюдателя в переговорах Байер с конечными получателями трансфера; 3) осуществлять мониторинг исполнения Байер требований по трансферу, содержащихся в предписании и т. д.
В европейском законодательстве имеются аналогичные положения о trustee. Так, согласно Регламенту № 802/2004 стороны при обсуждении commitments по сделке могут предложить независимого trustee, который будет содействовать Комиссии в надзоре за соблюдением сторонами условий commitments. Комиссия может также самостоятельно назначить такое лицо, включив соответствующие положения в обязательства, налагаемые на стороны при согласовании сделки.
Подобные принципы, на наш взгляд, в частности, принцип независимости trustee, важно закрепить и в отечественном правопорядке. ■
Литература
1. Цариковский А. Ю., Галимханова Н. Ф., Иванов А. Ю. и др. Антимонопольное регулирование в цифровую эпоху. М.: НИУ ВШЭ, 2018. 311 с.
2. Иванов А. Ю. Контроль монополизации в условиях цифровой экономики: первая часть дискуссии о пятом антимонопольном пакете // Закон. 2018. № 2. С. 106—119.
3. Научно-практический комментарий к Федеральному закону «О защите конкуренции» (постатей-
ный) / К. Н. Алешин, И. Ю. Артемьев, Е. А. Большаков и др.; отв. ред. И. Ю. Артемьев. 2-е изд., пере-раб. и доп. М.: Статут, 2016. 1024 с.
4. Румак В. В цифровой сфере ограничений традиционного мира не существует, и это необходимо учитывать [Интервью с А. Н. Голомолзиным] // Закон. 2017. № 12. С. 6—15.
5. Тотьев К. Ю. Антимонопольный контроль за экономической концентрацией как система публично-правовых обязанностей по обеспечению конкуренции // Законы России: опыт, анализ, практика. 2017. № 6. С. 50—61.
Сведения об авторах
Гаврилов Денис Александрович: кандидат юридических наук, заместитель заведующего кафедрой конкурентного права МГЮА им. О. Е. Кутафина, член Генерального совета Ассоциации антимонопольных экспертов, адвокат АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры»
Контактная информация:
Адрес: 119017, г. Москва, ул. Большая Ордынка, д. 40, стр. 5
Тел.: +7 (495) 935-80-10 E-mail: denis_gavrilov@epam.ru
Нагорский Кирилл Станиславович: младший юрист АБ «Егоров, Пугинский, Афанасьев и партнеры» Контактная информация:
Адрес: 119017, г. Москва, ул. Большая Ордынка, д. 40, стр. 5
Тел.: +7 (495) 935-80-10 E-mail: kirill_nagorskiy@epam.ru
