CC BY
10
2023
ВЕСТНИК ПЕРМСКОГО УНИВЕРСИТЕТА. ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
PERM UNIVERSITY HERALD. JURIDICAL SCIENCES
I. ТЕОРЕТИКО-ИСТОРИЧЕСКИЕ НАУКИ
Выпуск 4(62)
Информация для цитирования:
Гамбарян А. С. Развитие права вопреки закону (contra legem) на основе правовой максимы «закон не требует невозможного» // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2023. Вып. 4(62). C. 552-567. DOI: 10.17072/1995-4190-2023-62-552-567.
Ghambaryan A. S. Razvitie prava vopreki zakonu (contra legem) na osnove pravovoy maksimy «zakon ne trebuet nevozmozhnogo» [The Development of Law contra legem Based on the Legal Maxim 'The Law Never Requires Impossibilities']. Vestnik Permskogo universiteta. Juridicheskie nauki - Perm University Herald. Juridical Sciences. 2023. Issue 4(62). Pp. 552-567. (In Russ.). DOI: 10.17072/1995-4190-2023-62-552-567.|
УДК 340
DOI: 10.17072/1995-4190-2023-62-552-567
РАЗВИТИЕ ПРАВА ВОПРЕКИ ЗАКОНУ (CONTRA LEGEM) НА ОСНОВЕ ПРАВОВОЙ МАКСИМЫ «ЗАКОН НЕ ТРЕБУЕТ НЕВОЗМОЖНОГО»
А. С. Гамбарян
Российско-Армянский университет (г. Ереван, Республика Армения)
E-mail: [email protected]
Поступила в редакцию 08.06.2023
Введение: статья посвящена вопросам освобождения лица от ответственности или выполнения обязанности вопреки закону на основе правовой максимы «lex non cogit ad impossibilia» (закон не требует невозможного). Цель: показать, что юридическая максима «lex non cogit ad impossibilia» применима не только в частном, но и в публичном праве. Она позволяет правоприменителю действовать вопреки закону в ситуации невозможности. Методы: сравнения, описания, интерпретации; теоретические методы формальной и диалектической логики, а также частнонаучные методы: юридико-догматический и т.д. Результаты: различают три вида невозможности: физическая невозможность, «практическая» невозможность и юридическая невозможность. Также различают а priori невозможность и фактическую невозможность. Классификация данных видов невозможности имеет практическое значение. Если законом не установлено, что невозможность является законным основанием для освобождения от исполнения обязанности или ответственности, то в этом случае правоприменитель действует вопреки закону. В ситуациях невозможности существуют два способа юридического оправдания освобождения лица от исполнения обязанности или ответственности вопреки закону: закрепление в правоприменительном акте не предусмотренного законом «разумного исключения» или обращение к доктрине развития права вопреки закону (contra legem). Наиболее приемлемым путем обоснования позиции освобождения лица от исполнения обязанности или ответственности на основе правовой максимы lex non cogit ad impossibilia является доктрина развития права вопреки закону (contra legem). В данном случае право развивается вопреки закону (contra legem), но при этом в соответствии с правовой максимой «lex non cogit ad impossibilia», что делает действия правоприменителя правомерными. Выводы: правоприменитель, руководствуясь доктриной раз-
© Гамбарян А. С., 2023
вития права contra legem, может на основании правовой максимы lex non cogit ad impossibilia правомерно действовать вопреки закону, освобождая лицо от исполнения обязанности или от ответственности. Доктрина действий вопреки закону на основе максимы lex non cogit ad impossibilia может создать для политической власти благоприятную почву для злоупотреблений в избирательных процессах, поэтому для предотвращения подобных злоупотреблений необходимо соблюдать следующие условия: во-первых, «практическая» невозможность или юридическая невозможность не могут быть юридическим основанием для переноса (отмены) выборов; во-вторых, доктрина действий против закона, основанная на lex non cogit ad impossibilia, может применяться судебными органами или под их контролем.
Ключевые слова: lex non cogit ad impossibilia; физическая невозможность; юридическая невозможность; «практическая» невозможность; правовая максима; принцип права; развитие права contra legem
THE DEVELOPMENT OF LAW CONTRA LEGEM BASED ON THE LEGAL MAXIM 'THE LAW NEVER REQUIRES IMPOSSIBILITIES'
A. S. Ghambaryan
Russian-Armenian University (Yerevan, Republic of Armenia)
E-mail: [email protected]
Received 08 Jun 2023
Introduction: the article is devoted to the issues of releasing a person from liability or from performing an obligation contrary to the law on the basis of the legal maxim 'lex non cogit ad impossibilia' (the law never requires impossibilities). Purpose: to show that the maxim 'lex non cogit ad impossibilia' is applicable not only in private but also in public law. It allows the law enforcer to act contrary to the law in a situation of impossibility. Methods: comparison, description, interpretation; theoretical methods of formal and dialectical logic; special scientific methods such as legal-dogmatic, etc. Results: there are three types of impossibility: physical impossibility, 'practical' impossibility, and legal impossibility. There is also a distinction between a priori impossibility and actual impossibility. Classification of these types of impossibility is of practical importance. If the law does not establish that impossibility is a legal ground for exemption from a duty or liability, then, in this case, the law enforcer acts contrary to the law. In situations of impossibility, there are two ways of legally justifying the release of a person from performing an obligation or from liability contrary to the law: through establishing a 'reasonable exception' not provided for by law in a law enforcement act or through using the doctrine of the development of law contrary to the law (contra legem). The most acceptable way to justify the position of releasing a person from the performance of a duty or from liability on the basis of the legal maxim 'lex non cogit ad impossibilia' is the mentioned doctrine. In this case, law develops contrary to the law (contra legem), but in accordance with the maxim 'lex non cogit ad impossibilia', which makes the actions of the law enforcer legitimate. Conclusions: the law enforcer, guided by the doctrine of the development of law contra legem, may lawfully act contrary to the law on the basis of the legal maxim 'lex non cogit ad impossibilia', relieving a person from a duty or liability. The doctrine of actions contrary to the law based on this maxim can create a fertile ground for political authorities to abuse electoral processes; therefore, in order to prevent such abuses, the following conditions must be met: first, 'practical' impossibility or legal impossibility cannot be a legal ground for postponing (canceling) elections. Secondly, the doctrine of actions against the law based on the 'lex non cogit ad impossibilia' can be applied by judicial authorities or under their control.
Keywords: 'lex non cogit ad impossibilia'; physical impossibility; legal impossibility; 'practical' impossibility; legal maxim; principle of law; development of law contra legem
1. Общие положения
Обычно поведение человека основано на разумности, рациональности, пропорциональности, справедливости и добросовестности. Этот уровень поведения лежит в основе социального порядка. Он позволяет членам общества участвовать в общественной жизни. Законодательная власть принимает законы с объективной целью достижения этих надлежащих моделей поведения. Отсюда презумпция того, что законодательство стремится к достижению разумных результатов, логически избегая всего, что без нужды противоречит здравому смыслу. Предполагается, что закон не предназначен для того, чтобы требовать выполнения бесполезной деятельности, предъявлять нереалистичные требования и выдвигать то, что невозможно выполнить [31, с. 361].
В различных сферах общественной жизни от человека или общества можно требовать только такое поведение, которое возможно осуществить. Это настолько простая истина, что она транслируется даже в детской художественной литературе. Так, в известном произведении Антуана де Сент-Экзюпери читаем:
«Если я повелю своему генералу обернуться морской чайкой, - и если генерал не выполнит приказа, это будет не его вина, а моя. <...> Власть прежде всего должна быть разумной. Если ты повелишь своему народу броситься в море, он устроит революцию. Я имею право требовать послушания, потому что веления мои разумны» [1, с. 18-19].
А возможно ли, что монарх или законодатель установит такое императивное правовое требование, выполнение которого in abstracto превышает возможности человека? Американский юрист Лон Л. Фуллер отмечает:
«На первый взгляд, закон, предписывающий невозможное, представляется настолько абсурдным, что возникает соблазн предположить, что устанавливать подобный закон не станет ни один законодатель, находящийся в здравом уме, в том числе самый жестокий диктатор. К сожалению, факты противоречат этому предположению» [23, с. 88].
В истории были люди и еще появятся те, кто «прикажут народу броситься в море» или «прикажут генералу обернуться морской чайкой», но никто, будь то тиран, монарх или президент, не может ожидать, что эти требования будут выполнены.
Таким образом, разумный законодатель не может требовать невозможного. Эта истина основана на правовом постулате (правовой максиме) lex non cogit ad impossibilia (закон не требует невозможного) [12, с. 74] или подобной ему ad impossibilia nemo obligätur (к невозможному никого не обязывают) максиме. Герберт Брум в связи с этой максимой отметил:
«Эту максиму следует понимать в ограниченном смысле, согласно которому невозможность
прощается, когда существует необходимая или непреодолимая невозможность выполнить обязательное требование закона или воздержаться от запрета» [33, с. 242].
В российских и армянских доктринальных источниках правовой максиме (аксиоме) lex non cogit ad impossibilia не было уделено должного внимания. Даже в работах, посвященных правовым аксиомам или принципам, этот правовой постулат не упоминается и не обсуждается всесторонне [7; 14, с. 197-199; 9, с. 114-116; 25, с. 245-253; 15, с. 45-46].
В тех случаях, когда авторы ссылаются на рассуждение lex non cogit ad impossibilia, оно называется по-разному - правовой постулат, правовая аксиома [19, с. 148], правовая максима [33, с. 242], правовой принцип (принцип права) [13, с. 106, 30].
Понятия «правовая аксиома», «правовая максима», «правовая сентенция» или «правовой постулат» в целом тождественны, их выбор зависит от существующих в конкретной правовой системе традиций использования терминов. Например, в советской и постсоветской литературе наиболее распространено понятие «правовая аксиома», а в англосаксонской и романо-германской системе - понятия «правовая максима», «правовая сентенция» или «правовой постулат». С этой точки зрения суждение lex non cogit ad Impossibilia может называться правовой максимой, правовой аксиомой, правовой сентенцией или правовым постулатом. В этой статье будет использоваться преимущественно формулировка «правовая максима».
1.1. Аксиоматический характер правовой
максимы lex non cogit ad impossibilia
В некоторых правовых системах судебные органы официально подтвердили, что эта максима является аксиоматической истиной, поскольку «вытекает из здравого смысла и естественной справедливости и была принята и применялась в законодательстве с незапамятных времен»1.
Трудно поставить под сомнение аксиоматический характер правовой максимы lex non cogit ad impossibilia. Она отвечает всем требованиям, предъявляемым к правовым аксиомам: она неоспорима, универсальна, общепризнана, разумна, однозначна, морально обоснована, исторически долговечна [6, с. 149]. Эта правовая максима не имеет классового характера, ее существование не зависит от идеологии какой-либо политической силы или от того, закреплена она в законодательстве или нет. В объективной реальности ничего не изменится, если какая-либо политическая сила попытается опровергнуть эту максиму или если законодатель эксплицитно не закрепит ее в тексте закона.
1 Narmada Bachao Andolan v. Versus State of Madhya Pradesh & Anr. Civil Appeal Nos. 2083-2097 of 2011. URL: https://main.sci.gov.in/jonew/judis/37998.pdf.
1.2. Правовая максима:
от частного права к публичному праву
Истоки максимы lex non cogit ad impossibilia восходят к римскому частному праву, в частности договорному праву. При этом доктрина невозможности похожа на гражданско-правовой форс-мажор. В связи с этим индийские юристы отмечают:
«Положение о форс-мажорных обстоятельствах освобождает договорное обязательство от исполнения только в случае определенного "форс-мажорного события", предусмотренного в контракте, тогда как "невозможность" охватывает другие непредвиденные обстоятельства, которые не подпадают под действие положения о форс-мажорных обстоятельствах» [30].
Российские теоретики считают, что юридическая максима lex non cogit ad impossibilia относится только к обязательствам, вытекающим из договоров. Они уточняют, что эта максима относится к обязательствам, вытекающим не только из частных (индивидуальных), но и из нормативных договоров [13, с. 106].
Со временем сфера действия этой правовой максимы расширилась, включив также обязанности, вытекающие из публично-правовых гетерономных (односторонних) актов. Например, индийские суды изначально неохотно применяли эту максиму в контексте административного права, однако различные решения Высоких судов Индии проложили путь для этой доктрины в качестве принципа и в административном праве. Так, в деле Нагар Палика Паришад Высокий суд Уттаракханда (Uttarakhand) отклонил доводы государства на том основании, что доктрина о невозможности, регулирующая частные права отдельных лиц, не может быть распространена на дела, которые налагают конституционные обязательства на государство . Однако год спустя в аналогичном деле, связанном с переизбранием в Законодательное Собрание Гуджарата (Gujarat Legislative Assembly), Высокий суд отметил, что максиму «lex non cogit ad impossibilia» следует толковать как impotentia excusat legem (невозможность сделать то, что требуется по закону, освобождает от исполнения), которая оправдывает неисполнение определенных действий из-за присущей им невозможности . По этому делу обсуждались вопросы избирательного права, однако суды a priori не исключили возможность применения правовой максимы lex non cogit ad impossibilia в избирательном праве.
1 Nagar Palika Parishad, Roorkee ... v. State of Uttaranchal and Ors. 28.10.2001. URL: https://indiankanoon.org/doc/ 1020148/.
2 B.N. Kirpal Cji, V.N. Khare, K.G. Balakrishnan, Ashok Bhan,
Arijit Pasayat. Date of judgment: 28.10.2002. URL. https://main.sci.gov.in/judgment/judis/31311.pdf.
Суды других государств также a priori не исключают возможность применения в публичном праве максимы lex non cogit ad impossibilia и при разрешении различных публично-правовых споров рассматривают вопрос относительно того, есть ли основания для применения этой правовой максимы в конкретном случае (об этом далее).
1.3. Доктрина о невозможности
1.3.1. Доктрина о невозможности
в римском праве
При изучении теоретических источников римского права становится ясно, что максима lex non cogit ad impossibilia, в зависимости от объема понятия «невозможность», воспринимается в узком и широком смыслах. В узком смысле сущность максимы lex non cogit ad impossibilia раскрывается только через физическую невозможность. Так:
«Обязательственная престация3 должна быть возможной, выполнимой (possibilis). Возможными считались престации, выполнение которых не противоречило физическим законам или физиологическим возможностям должников. Престации, выполнение которых в этом аспекте было невозможным, не приводили к установлению обязательственных отношений (impossibilium nulla est obligatio)» [20, c. 209].
В широком смысле под невозможностью исполнения обязательств понималась не только физическая, но и юридическая и моральная невозможность. Так, некоторые специалисты отмечают:
«Римские юристы разделяли невозможность на физическую, юридическую и нравственную. Предметом обязательства не могли быть: facta natura impossibilia, действия физически невозможные, facta jure impossibilia, действия юридически невозможные (напр., обещание передать собственность другого свободного человека) и facta turpia, действия безнравственные, к которым Папинян относит все действия contra bonos mores» [8, c. 116].
Таким образом, в широком смысле невозможность существует не только тогда, когда человеку предъявляются требования, противоречащие законам природы или превышающие физические возможности человека (физическая невозможность), но и когда на человека возлагаются обязанности, которые юридически невозможно выполнить или выполнение которых противоречит моральному порядку.
1.3.2. Виды невозможности
В английском праве невозможность делится на три группы: физическая невозможность, «практическая» невозможность и юридическая невозможность [32, c. 889].
3 Действие, которое должен был предпринять должник на основании требования кредитора, называлось обязательственной престацией.
Физическая невозможность
(1) Сущность физической невозможности. Физические силы человека в сравнении с силами природы совершенно ничтожны, но было бы безрассудно требовать от человека, как в древности можно было требовать от титанов, того, что превышает предел человеческих физических возможностей [24, с. 32].
Совершение действий физически невозможно, когда оно противоречит естественному ходу вещей. Такая невозможность может быть либо абсолютной, т.е. невозможной ни в коем случае (например, остановить вращение Земли), либо относительной (иногда называемое «фактической» невозможностью), т.е. вытекающей из обстоятельств дела [32, с. 889]. Состоянием относительной невозможности считаются случаи, когда, например, последний день совершения платежа в банке нерабочий. В этом случае существует физическая относительная невозможность, так как в связи с конкретными обстоятельствами, в условиях отсутствия сотрудников в банке, физически невозможно произвести оплату.
(2) Армянская практика. В армянской практике возникла ситуация физической невозможности, когда Комиссия по телевидению и радио Республики Армения (РА) (далее - Комиссия) прокомментировала закон так, что телекомпания обязана предотвратить трансляцию ругательств в прямом эфире, в противном случае она будет привлечена к административной ответственности. Так, Комиссия наложила на вещателя (телекомпанию) административное взыскание за то, что в прямом эфире программы под названием «Протесты в Ереване и мар-зах продолжаются» использовалась ненормативная лексика (с 14:23:45 до 14:23:54 участник демонстрации обругал полицейского, в ответ полицейский обругал гражданина). Телекомпания оспорила решение о привлечении ее к административной ответственности в административном суде РА и сообщила:
«В прямом эфире одно ругательство звучит от полицейского, другое - от гражданина, и в объективной реальности телекомпания не могла знать и предотвратить наличие ненормативной лексики. Более того, телекомпания не могла также предвидеть, что гражданин будет ругать полицейского, а полицейский в ответ произнесет ругательства. То есть в данном случае отсутствует вина телекомпании, ругательства были непредсказуемы из-за прямого эфира».
Административный суд РА по административному делу 4Т-/4324/05/22 в решении от 14 декабря 2022 г. отметил:
«В течение девяти секунд операторы компании-истца не могли осознать и предположить, что представитель административного органа (полиции - А. Г.) может озвучивать ругательства сексуального характера. Более того, оператор не мог догадаться, что за первым ругательством должно последовать
второе, или что ругательство продлится девять секунд. Кроме того, в административном деле нет каких-либо относимых и допустимых доказательств того, что оператор в течение этих девяти секунд мог предотвратить трансляцию прямого эфира, но не выполнил этого. В течение девяти секунд сориентироваться о наличии предполагаемого правонарушения, а затем прекратить прямой эфир - нереально».
Суд пришел к выводу, что при таких условиях вина телекомпании отсутствовала.
«Практическая» невозможность
(1) Сущность «практической» невозможности. «Практическая» невозможность - это такое состояние, при котором действие физически может быть выполнено, но «только чрезмерной или неразумной ценой» [32, с. 889]. В части 1 статьи 9 Федерального закона «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» от 31 июля 2020 г. закреплено положение о практической возможности исполнения обязанностей:
«Обязательные требования должны быть исполнимыми. При установлении обязательных требований оцениваются затраты лиц, в отношении которых они устанавливаются, на их исполнение. Указанные затраты должны быть соразмерны рискам, предотвращаемым этими обязательными требованиями, при обычных условиях гражданского оборота».
Это положение закона похоже на следующее определение «практической» невозможности английского права:
«Невозможность исполнения контракта, освобождающая сторону от ответственности за неисполнение, означает не только строгую невозможность, но и неосуществимость из-за крайней и необоснованной трудности, связанных с этим расходов, травм или убытков»1 [32, с. 888].
(2) Армянская практика. В армянской практике состояние «практической» невозможности может возникнуть, когда в уголовном судопроизводстве появится необходимость депонировать показания свидетеля, данные в ходе досудебного производства (судебное депонирование показаний). Так, в статье 306 УПК РА в качестве основания для депонирования показаний предусмотрено обоснованное предположение о невозможности явки на судебное разбирательство. Основание невозможности явки в суд существует, в частности, в следующих ситуациях.
Во-первых, имеется возможность покинуть РА. Например, потерпевший, являющийся иностранцем, хочет вернуться в страну своего гражданства. Состояние невозможности участия в судебном разбирательстве может возникнуть также, когда свидетель планирует на длительное время отправиться в командировку или на переподготовку.
1 Fisher v. United States Fidelity & Guaranty Co., 313 Ill. App. 66, 39 N.E.2d 67, 70; Transbay Const. Co. v. City and County of San Francisco, D.C.Cal., 35 F. Supp. 433, 436.
Во-вторых, когда имеется возможность переезда в труднодоступное или отдаленное от судебной территории место в пределах РА. Например, в ходе досудебного производства есть основания полагать, что свидетель может быть призван в воинскую часть, расположенную в труднодоступном месте.
Потерпевшему, находящемуся на территории другого государства, или военнослужащему, находящемуся в труднодоступной или отдаленной воинской части, явиться в суд чрезмерно сложно (дорого), но физически возможно1.
Юридическая невозможность
(1) Сущность юридической невозможности. Действие является юридически невозможным, когда правило закона делает невозможным его совершение. Например, закон запрещает составлять завещание до достижения совершеннолетия [32, с. 889].
Юридическая невозможность, как правило, существует в тех случаях, когда от лица требуется выполнить какое-либо действие (обязанность), однако для его осуществления имеются позитивные и негативные правовые препятствия.
1) Позитивное правовое препятствие - когда для исполнения обязанности или одного из элементов ее состава имеются правовые ограничения (запреты), например, лицо имеет обязанность платить государственную пошлину, однако государство в определенный период запретило осуществлять деятельность, за которую должна была быть уплачена государственная пошлина. По большому счету, исполнение обязанности по уплате пошлины юридически невозможно, так как один из элементов фактического состава исполнения этой обязанности, а именно осуществление деятельности, был запрещен государством (об этом далее).
2) Негативное правовое препятствие - когда для исполнения обязанности отсутствуют правовые предпосылки, позволяющие лицу выполнять свою обязанность. Например, законом предусмотрена обязанность по уплате налога, однако правовыми актами не установлены формы отчетности, механизмы исчисления налога.
(2) Армянская практика. В армянской практике возникла ситуация юридической невозможности, когда государство требовало от хозяйствующего субъекта уплатить государственную пошлину за деятельность игорного бизнеса, осуществление которой было запрещено решением того же государства из-за коронавирусной инфекции. В подобной ситуации существовала юридическая невозможность
1 Об этом см.: Гамбарян А., Симонян С. Судебное депонирование показаний (научно-практические комментарии). Ереван, 2023.
осуществления экономической деятельности, поскольку хозяйствующий субъект имел физическую возможность осуществлять эту деятельность, однако государство запретило осуществление этого вида деятельности нормативно-правовым актом (юридически). Так, Министерство финансов РА приостановило, а затем прекратило деятельность действующего в сфере организации игорного бизнеса субъекта по причине периодической неуплаты госпошлины. Министерство не учло, что в данный период комендант РА в связи с коронавирусной инфекцией запретил организацию деятельности игорного бизнеса. Из простой юридической логики было понятно, что в такой ситуации у хозяйствующего субъекта не может возникнуть обязанность платить пошлину или к нему не могут применяться другие негативные последствия.
Тем не менее законодатель РА в этой нестандартной ситуации не предусмотрел какой-либо законодательной нормы об освобождении лица от исполнения обязанности платить пошлину, однако Административный суд РА по административному делу 4Л-/6162/05/20, фактически принимая за основу правовую максиму lex non cogit ad impos-sibilia, осуществил правосудие в аксиологическом смысле.
Главный вопрос в этом деле заключался в следующем: имеет ли лицо обязанность платить госпошлину в случае, когда осуществление той деятельности, за которую нужно платить госпошлину, запрещено государством? Административный суд РА 28 октября 2021 г. справедливо отметил:
«Государственная пошлина взимается за осуществление деятельности и (или) осуществляемые услуги или действия, подлежащие лицензированию, а субъектами, несущими обязанность по уплате государственной пошлины, являются лица, пользующиеся услугами или действиями государства. Государственная пошлина не уплачивается исключительно для того, чтобы в бумажном варианте был документ под названием "лицензия". Государственная пошлина уплачивается за разрешение на осуществление деятельности, подлежащей лицензированию. <... > По решению коменданта РА запрещена деятельность по организации игорных домов на всей территории РА. То есть хозяйственная компания (истец) по не зависящим от нее причинам лишилась возможности осуществлять деятельность по организации игорного бизнеса (казино), то есть истцу на государственном уровне не было разрешено осуществлять деятельность, подлежащую лицензированию, за которую законом установлена государственная пошлина. В итоге получается следующее: то, за что должна была быть уплачена государственная пошлина, государство лицу не предоставило,
не разрешило. В указанный период лицо не могло иметь обязанности по уплате государственной пошлины, поскольку осуществление деятельности, за которую должна была быть уплачена государственная пошлина, было запрещено государством»1.
Таким образом, законодатель РА, с одной стороны, предусмотрел юридическую обязанность по уплате государственной пошлины, с другой стороны - не предусмотрел норму об освобождении от исполнения обязанности по уплате пошлины в случаях запрета государством экономической деятельности. Несмотря на то что в этом судебном деле отсутствовало какое-либо законодательное основание для освобождения хозяйствующего субъекта от исполнения обязанности платить пошлину, Административный суд РА, фактически принимая за основу правовую максиму lex non cogit ad impossibilia, справедливо выступил против законодательного императивного регулирования уплаты пошлин и, по сути, освободил лицо от негативных последствий неисполнения обязанности уплатить государственную пошлину за этот период. Хотя суд в судебном акте прямо (explicit) не указал на развитие права вопреки закону на основе правовой максимы lex non cogit ad impossibilia, подобное поведение суда является классическим примером правомерного развития финансового права вопреки закону (развитие права contra legem).
Чего нельзя сказать о деятельности суда по другому делу. Так, налоговый орган РА в судебном порядке потребовал от субъекта выплатить в госбюджет сумму в условиях, когда на имущество и банковские счета субъекта был наложен арест и по этой причине он был лишен возможности выполнить взятые на себя налоговые обязательства согласно установленному графику.
В данном случае (административное дело 4Л/7782/05/12) хозяйственная организация (ответчик) сообщила Административному суду РА, что для выполнения взятых на себя налоговых обязательств неоднократно писала начальнику территориального подразделения налогового органа, председателю Комитета государственных доходов РА, чтобы они предприняли меры по снятию ареста на имущество и денежные средства, однако налоговый орган РА отказал заявителю. В Суде организация (ответчик) заявила:
«Ненадлежащее исполнение налогового обязательства является исключительно следствием невыполнения налоговым органом своих позитивных
1
Решением апелляционного административного суда РА от 09 февр. 2023 г. Решение административного суда РА от 28 окт. 2021 г. оставлено без изменений. Решение Апелляционного административного суда РА было обжаловано в Кассационном суде РА, однако последний пока не принял решения.
обязательств, следовательно, вследствие бездействия налогового органа, налогоплательщик не может нести ответственность».
Судья Административного суда РА, не обсуждая доводы ответчика, судебным актом от 25 ноября 2014 г. удовлетворил иск налогового органа РА о взыскании крупной суммы в пользу государственного бюджета.
Если представленные в суде данные ответчика
2
соответствуют действительности , то очевидно, что он не исполнил налоговую обязанность не только из-за юридической, но и из-за физической невозможности. С одной стороны, у него не было юридической возможности, например, отчуждать свое имущество, с другой стороны - у него не было физической возможности обналичить денежные средства. В таких условиях государство лишило хозяйствующий субъект физической и юридической возможности выполнять свои обязанности. В условиях, когда аргументы о невозможности исполнения обязанности не оцениваются судьей, деятельность судьи в аксиологическом смысле не может считаться правосудием: она лишь внешне напоминает правосудие.
(3) Соотношение юридической и физической невозможности. Юридическую и физическую невозможность следует рассматривать как автономные явления. Дело в том, что иногда юридическая возможность того или иного действия ставится в зависимость от физической (фактической) возможности его совершения: если действие фактически невозможно, значит, и юридически невозможно, и наоборот, если действие физически (фактически) возможно, значит, и юридически возможно. Сторонники такого подхода отмечают:
«Конечно, так как невозможность фактическая исключает возможность юридическую, то и обратно, требование наличной возможности фактической для наличности возможности юридической есть требование совершенно справедливое (ad impossibilia nuiia obligatio)» [2, c. 420].
Необходимо различать виды физической и юридической невозможности. С этой целью следует проанализировать содержание установленной обязанности и обстоятельства дела. Так, в приведенном выше примере исполнение обязанности по уплате налога было юридически невозможным, однако вид невозможности может измениться, если, например, законом будет установлено, что лицо подает налоговый отчет онлайн, однако в последние дни исполнения обязанности по представлению отчета интернет был недоступен. В этом
2 В решении суд РА не высказал позиции относительно требований о наложении ареста на имущество и денежные средства ответчика или его снятии.
случае существует физическая невозможность исполнения налоговой обязанности.
Другой пример. Закон предусматривает, что человек, зараженный коронавирусом, обязан самоизолироваться. В этой ситуации, в зависимости от обстоятельств, может быть как физическая, так и юридическая невозможность исполнения обязанности. Так, если у данного лица тяжелое состояние болезни с коронавирусной инфекцией, вследствие чего он лишен возможности передвигаться, т. е. лишен возможности выйти из квартиры и выполнить обязанность, то существует физическая невозможность исполнения обязанности. Между тем если у человека легкое состояние болезни с коронавирусной инфекцией, то есть человек может физически передвигаться и выходить из квартиры, однако законом установлено, что он обязан самоизолироваться, то в этом случае существует юридическая невозможность исполнения обязанности. Например, Высший Судебный Совет РА 14 апреля 2022 г. Постановлением РТ-Ш-20-П-Ч-4 обсудил вопрос о том, допустил ли председатель судебного состава, разрешающего избирательный спор в коллегиальном порядке, нарушение, когда из-за заболевания коронавирусной инфекцией огласил решение не в зале судебного заседания, а из квартиры в дистанционном порядке. В этом случае Высший Судебный Совет РА использовал формулировку «объективная и исключительная невозможность» физического участия в судебном заседании, из которой можно предположить, что Высший Судебный Совет РА имел в виду физическую невозможность оглашения судебного акта в зале судебного заседания.
1.4. A priori невозможность и фактическая
невозможность и их последствия
Правоприменительный орган должен различать два случая невозможности.
Во-первых, исполнение требования закона само по себе невозможно, то есть законодатель установил требование, которое, независимо от фактов, a priori не может быть выполнено (a priori невозможность). Например, законом установлено, что полицейский обязан контролировать сознание человека, а также выявлять и наказывать лиц, имеющих другую религию, или законом установлено, что телекомпания обязана пресечь трансляцию ругательств в прямом эфире. Выполнение таких абсурдных обязанностей a priori невозможно.
Если законодатель принял закон, требование которого a priori не может быть выполнено, то правовая максима lex non cogit ad impossibilia требует, чтобы компетентный судебный орган (например, Конституционный суд) в рамках прямого нормо-контроля признал такую норму недействительной.
Во-вторых, выполнение требования закона, хотя и возможно само по себе, при наличии конкретного фактического состава становится невозможным
(фактическая невозможность). Например, закон требует от гражданина представить в государственный орган оригинал документа, однако в данном случае факты таковы, что оригинал этого документа в установленном законом порядке уничтожен. Так, Высокий суд Южно-Африканской Республики в деле «Мастер против Грея» сослался на максиму lex non cogit ad impossibilia и отметил, что капитан может зарегистрировать или иным образом действовать на основании копии завещания, если есть доказательства того, что оригинал был утерян или уничтожен. Суд постановил, что настаивать на предъявлении оригинала документа «противоречит наме-
1
рениям законодательного органа» .
Приведем другой пример, когда выполнение императивного требования закона, хотя само по себе возможно, при наличии некоторых юридических фактов становится невозможным. Так, в гражданском судопроизводстве РА установлено, что судья, рассмотревший дело, опечатывает каждую страницу решения и подписывает резолютивную часть решения (ч. 3 ст. 189 Гражданско-процессуального кодекса (ГПК) РА), при этом каждая страница решения Апелляционного суда запечатывается печатью судьи, докладчика по делу, а резолютивную часть решения подписывают и запечатывают печатью судьи, рассмотревшие жалобу (ч. 7 ст. 381 ГПК РА). Если судья по рассматриваемому в коллегиальном порядке делу участвовал в вынесении и опубликовании судебного акта, но до его подписания умер, то выполнение императивного требования закона о подписании и печати судебного акта, по сути, становится невозможным. В науке гражданского процесса отмечается:
«Если один из участвующих в рассмотрении дела судей участвовал в его вынесении, но не смог подписать решения (внезапно умер, тяжко заболел), то дело не пересматривается заново, а делается оговорка после двух подписей судей об отсутствии третьей подписи» [11, с. 220].
В советском гражданско-процессуальном законодательстве на этот счет имелись прямые регулировки. Так, статья 178 ГПК РСФСР 1923 г. предусматривала: «Если в силу непредвиденных обстоятельств кто-либо из членов суда не может подписать решения, то об этом делается отметка за подписью председателя». Понятно, что в основе этого законодательного регулирования лежала юридическая максима lex non cogit ad impossibilia, поскольку невозможно требовать от умершего подписать судебный акт.
Изменится ли ситуация, если в процессуальных кодексах не будет установлена какая-либо норма о невозможности подписания судьей судебного акта? Ответ ясен: независимо от того, написано об этом в законе или нет, все равно судебный акт (право-
1 The Master v. Gray, 1958 (3) SA 524 (C), 528. URL: http://www.saflii.org/za/cases/ZAWCHC/2004/14.pdf.
судие) не может быть признан недействительным лишь на том основании, что судебный акт, составленный по коллегиально рассмотренному делу, вследствие смерти одного из судей не подписан им.
Верно, что отсутствие подписи или печати судебного акта является основанием для безусловной отмены судебного акта (ст. 365, ч. 2, п. 3 ГПК РА), однако если судебный акт был обжалован на том основании, что умерший судья не подписал судебный акт, то суд высшей инстанции, вопреки пункту 3 части 2 статьи 365 ГПК РА, должен принять за основу правовую максиму lex non cogit ad impossibilia и отклонить жалобу.
В отличие от a priori невозможности, при фактической невозможности действительность закона не ставится под сомнение, она сохраняет свою обязательность. В этом случае компетентный орган в рамках косвенного нормоконтроля не применяет ad hoc, то есть вопреки императивному требованию закона, на основании правовой максимы lex non cogit ad impossibilia, не выполняет требование закона.
2. Теоретико-правовые проблемы реализации правовой максимы lex non cogit ad impossibilia
При изучении обоснований проектов ряда законодательных актов и судебных актов в РА становится ясно, что в их основе иногда фактически лежит философия какой-либо правовой максимы, однако правотворческие и правоприменительные органы прямо не ссылаются на эту максиму. Они в плоскости интуитивного права или правовой логики, ощущая воздействие правовой максимы, устанавливают правила, в основе которых лежат требования соответствующей правовой максимы. Обоснованием сказанного является то, что в официальных документах (обоснованиях законопроекта, судебных актах) редко можно встретить явные (explicit) ссылки на правовые максимы и их анализ.
Одной из причин такого положения является то, что в армянской правовой доктрине не предпринимаются активные шаги по исследованию правовых максим, а содержание правовых максим, как правило, недоступно для правотворческих и правоприменительных органов РА. Между тем синергия правовой доктрины и судебной деятельности имеет большое значение при формулировании и реализации правовых максим. Приемлема следующая идея:
«Заслуги создания правовых сентенций делят между собой юрисдикционная деятельность и юриспруденция, то есть судебная власть и правовая доктрина. В результате принятия определенных решений и последовательной практики такие сентенции закрепляются судами. Такими способами сентенции проникают в право и превращаются в ориентиры поведения субъектов, правовые и аргумента-ционные основания, на основе которых разрешаются юридические дела» [21, с. 129].
Правовые максимы, выработанные правовой доктриной, должны быть признаны, сохранены и защищены как правотворческими, так и правоприменительными органами. Иными словами, правотворческие и правоприменительные органы считаются адресатами правовых максим, для которых они «являются столбам, указывающим на правильную дорогу, но не саму дорогу» [21, с. 72, 126].
2.1. Адресаты правовой максимы
lex non cogit ad impossibilia
2.1.1. Правотворческие органы как адресаты
правовой максимы lex non cogit ad impossibilia
В некоторых российских источниках lex non cogit ad impossibilia рассматривается как аксиома законотворчества [19, с. 148]. Правовая максима lex non cogit ad impossibilia требует от законодательных органов следующее:
1) не принимать такие законы или иные нормативные правовые акты (далее - закон), требования которых физически невозможно выполнить;
2) не принимать такой закон, исполнение которого потребует неразумных усилий (ресурсов);
3)устанавливать такие механизмы, которые позволят выполнять требования закона.
В современных правовых системах правотворческие органы в основном устанавливают императивные требования, которые могут быть выполнены. Если, тем не менее, ситуация такова, что в конкретном случае невозможно выполнить то или иное правовое требование, то для нейтрализации этой невозможности устанавливаются различные правовые фикции, презумпции или иные правовые условности. Например, законодатель РА четко определил, что если последний день срока исполнения какой-либо обязанности (действия) является нерабочим днем, то днем истечения срока считается следующий за ним рабочий день (ч. 4 ст. 32 Закона РА «О нормативных правовых актах»). В этом случае законодатель прибегнул к помощи юридической фикции, чтобы преодолеть невозможность исполнения обязанности в последний нерабочий день. При установлении указанной нормы фактически учитывалась правовая максима lex non cogit ad impossibilia, поскольку лицо не имеет возможности выполнять ряд обязанностей в последний нерабочий день. К слову, в Индии Высокий суд Калькутты (Cakutta), руководствуясь юридической максимой lex non cogit ad impossibilia, по делу «Хоссейн Элли против Донезелла» (Hossein Ally v. Donezelle) решением от 15 марта 1880 г. отметил:
«Если для совершения действия в суде или учреждении установлен срок, и этот срок истекает в нерабочий день, то действие должно считаться совершенным в этот срок, если оно совершено на следующий день, в который суд или учреждении от-
крыты. Причина в том, что закон не принуждает к
1
совершению невозможного» .
Таким образом, предполагается, что разумный законодатель в правовом государстве установит требования, которые могут быть выполнены. Однако не следует исключать случаи невозможности. Если законодатель установил такую обязанность, выполнение которой невозможно, то решение вопроса передается в компетенцию правоприменительного органа, в частности суда.
2.1.2. Суды как адресаты правовой максимы lex non cogit ad impossibilia Если законом определены такие требования, выполнение которых невозможно, то перед правоприменительным органом, особенно перед судом, встанет вопрос применения правовой максимы lex non cogit ad impossibilia.
Будут ли суды РА при разрешении того или иного правового спора руководствоваться правовой максимой? На этот вопрос можно ответить, приняв во внимание другие обстоятельства, имеющие принципиальное значение.
В постсоветских государствах судебное правоприменение, основанное на правовой максиме lex non cogit ad impossibilia, скорее всего, не будет представлять сложности, если законодатель, исходя из этой правовой максимы, в позитивном праве прямо закрепит правовой принцип исполнимости законодательных требований. Например, максима lex non cogit ad impossibilia в статье 4 Федерального закона «Об обязательных требованиях в Российской Федерации» сформулирована как правовой принцип -«исполнимость обязательных требований» [29]2.
Судьи РА будут применять правовой принцип, установленный в позитивном праве, и правовую максиму, лежащую в основе принципа. А если принцип исполнимости законодательных требований прямо не установлен в позитивном праве, то перспектива судебного применения правовой максимы lex non cogit ad impossibilia «затуманивается» и ставится в зависимость от преобладающего у судьи типа правопонимания.
В условиях преобладания легистского типа правопонимания судья постсоветского государства, скорее всего, не будет в судебном акте прямо ссылаться на юридические максимы (сентенции). Например, в Армении отсутствует традиция прямо (explicit) ссылаться на правовые максимы в судебных актах. Исключение составляют судебные акты
1 Donzelle v. Hossein Ally on 15 March, 1880. URL: https://indiankanoon.org/doc/1077214/.
2 Принцип права является одним из способов закрепления правовых максим (аксиом), в результате чего правовые максимы переходят из сферы правосознания в сферу позитивного права. В этом смысле правовые максимы являются субстанцией, началом формирования принципов права. Правовые максимы составляют идеологическую основу принципов права.
Административного суда РА, в которых непосредственно ссылаются на правовую максиму lex specialis deroga legi generali [3, с. 120].
Однако, как мы заметили, суды РА сталкиваются с такими случаями, когда по конкретным делам очевидно, что в той или иной ситуации выполнение обязанности невозможно. В этих случаях даже судьи с легистским правопониманием, в силу веления правовой логики и здравого смысла, ощущают влияние правовой максимы lex non cogit ad impossibilia (хотя и не упоминают о ней в судебном акте) и исходя из этого освобождают человека от исполнения обязанности или от ответственности.
2.2. Правовая максима lex non cogit ad
impossibilia - основание для освобождения
от исполнения обязанности и от ответственности
Если на лицо законом возложено императивное требование совершить какое-либо действие, однако это требование невозможно выполнить само по себе или в силу фактических обстоятельств конкретного случая, то получается, что при невыполнении этой императивной обязанности поведение лица фактически противоречит закону. В этом случае возникают два вопроса. Во-первых, следует ли квалифицировать поведение человека в подобной ситуации как противозаконное деяние или нет? Во-вторых, если это деяние квалифицируется как противозаконное деяние, то несет ли лицо ответственность за невыполнение императивного требования закона?
В теории и на практике в вопросе освобождения человека от исполнения обязанности или освобождения от ответственности по причине невозможности проявляется осторожность. Часто можно прочитать, что невозможность сама по себе не освобождает человека от ответственности за невыполнение обязательств. Так:
«Выраженное в таком общем виде правило impossibilium nulla obligatio не разрешает вопроса о юридических последствиях неисполнения обязательств, так как оно не определяет ни содержания понятия "невозможности", ни пределов применения его в качестве юридического момента, влияющего на судьбу обязательств. Невозможность исполнения сама по себе еще не разрешает вопроса об освобождении от ответственности. Не во всех случаях фактической невозможности для должника исполнить обязательство имеется юридическое основание для оправдания его безответственности» [8, с. 116].
Цитируемый выше автор считает, что правило imposlium nulla obligatio не решает вопрос о последствиях невыполнения обязательства, поскольку оно сформулировано в очень общих чертах и не уточняет пределы его применения. С другой стороны, автор не исключает, что фактическая невозможность исполнения обязанности может стать основанием для освобождения лица от ответственности.
В связи с этим следует также упомянуть Федеральный закон «Об обязательных требованиях в Российской Федерации», в части 2 статьи 9 которого закреплено, что установление обязательных требований, исключающих возможность исполнить другие обязательные требования, не допускается, однако тем же законом не регулируется, какие правовые последствия могут возникнуть, если соответствующий орган, тем не менее, установит другие требования, которые сделают невозможным выполнение обязательных требований. Указанным законом, в частности, не установлено, являются ли обязательные требования, выполнение которых невозможно, недействительными или нет, или если хозяйствующему субъекту предъявляются требования, которые невозможно выполнить, будет ли он привлечен к ответственности за невыполнение этих требований или будет освобожден от ответственности.
С другой стороны, например, Н. М. Коркунов писал, что необходимость освобождает человека от исполнения обязанности. Он отмечал:
«Обязанности мы хотя и должны не нарушать, но все же можем нарушить. Против необходимости же мы бессильны; мы не можем не следовать необходимости. Необходимость освобождает даже от обязанности (impossibilium nulla obligatio)» [10, с. 103].
Если против необходимости (невозможности) человек бессилен и он не может не следовать ей, то возникает вопрос: в состоянии необходимости (невозможности) правовая максима lex non cogit ad impossibilia освобождает человека от исполнения обязанности или от ответственности? Различие этих двух ситуаций имеет практическое значение.
Если невозможность (необходимость) освобождает человека от исполнения обязанности, то следует считать, что в данной ситуации такой обязанности не существует, а неисполнение несуществующей обязанности не может квалифицироваться как противозаконное поведение. В этом случае правовую максиму lex non cogit ad impossibilia следует рассматривать в сочетании с максимой impotentia exeusat legem (невозможность сделать то, что требуется по закону, освобождает от исполнения) [32, с. 889]. Например, Конституционный суд ЮжноАфриканской Республики по делу «Мтоконья против Министра полиции» (Mtokonya v. Minister of Poliœ [2017] ZACC 33 para. 137) отметил.
«Согласно принципу lex non cogit ad impossibilia, закон не требует от человека совершения невозможного. Если исполнение с точки зрения конкретного закона стало невозможным в силу обстоятельств, над которыми заинтересованное лицо не имело контроля, эти обстоятельства рассматриваются как уважительная причина для несоблюдения того, что предписывает этот закон»1.
В описанной ситуации правовая максима lex non cogit ad impossibilia освобождает лицо от ис-
1 Mtokonya v. Minister of Poliœ ZACC 33 para. 137. 2017. URL: http://www.saflii.org/za/eases/ZACC/2017/33media.pdf.
полнения обязанности, поэтому делает его бездействие правомерным. В данном случае речь не может идти о какой-либо ответственности и освобождении от нее.
Если невозможность (необходимость) освобождает человека не от исполнения обязанности, а от предусмотренных за ее невыполнение негативных последствий - ответственности, то правоприменитель в этом случае, хотя и квалифицирует неисполнение обязанности как противозаконное деяние, на основании правовой максимы lex non cogit ad im-possibilia освобождает лицо от ответственности, предусмотренной за неисполнение обязанности.
Однако из изучения судебной практики становится ясно, что судьи в целом не затрагивают вопрос освобождения лица от исполнения обязанности по причине невозможности, их больше всего интересует, чтобы лицо в случае невозможности исполнения обязанности не понесло каких-либо негативных последствий, например, не было привлечено к ответственности или лишено лицензии. Так, 2 мая 2016 г. Высший кассационный суд Италии огласил решение по делу гражданина Украины, освободив его от ответственности за кражу продуктов. В 2015 году Р. Остряков, мигрант из Украины, был приговорен к 6 месяцам тюремного заключения и штрафу в размере 100 евро за совершенную 19 ноября 2011 г. кражу товаров из продуктового магазина на сумму чуть более 4 евро. Обвинительный приговор обжаловался, по мнению стороны обвинения, в целях смягчения наказания в связи с особым состоянием крайнего отчаяния и острой необходимости виновного в питании. Однако Высший кассационный суд принял решение об освобождении Острякова от наказания, отметив в своем постановлении, что «не подлежит наказанию тот, кто, будучи движимым нуждой, крадет малое количество продуктов питания, чтобы удовлетворить жизненно важную потребность в пище». При вынесении решения Суд применил доктрину ad impossibilia nemo tenetur (к невозможному никого не обязывают) [16, с. 6] .
2 Прочтение доктрины ad impossibilia nemo tenetur, по мнению профессора уголовного права Маурицио Белла-коса, несколько отличается от ранее принятого. Доктрина состояния необходимости, как правило, используется при рассмотрении особых ситуаций, связанных с борьбой за выживание в экстремальных условиях (например, выживание дрейфующих на плоту жертв кораблекрушения). Кражи, совершенные людьми в состоянии материальной нужды, обычно оцениваются судами как преступления, исходя из того, что данное состояние преодолевается мерами социального обеспечения и не исключает ответственности. Вынесенное решение отражает принципиально новый подход к доктрине состояния необходимости, который сможет применяться при рассмотрении дел о преступлениях, причинами совершения которых стали бедность и нищета.
3. Действия вопреки императивному требованию закона (contra legem) на основе правовой максимы lex non cogit ad impossibilia
Если правоприменитель в случае невозможности освобождает лицо от исполнения обязанности или ответственности, предусмотренной за ее неисполнение, то не действует ли он вопреки закону? Ответ на вопрос зависит от того, предусмотрено ли законом специальное основание для освобождения лица от исполнения обязанности или освобождения от ответственности по причине невозможности.
Если конкретными нормами закона предусмотрено, что невозможность является законным основанием для освобождения от исполнения обязанности или от ответственности, то в этом случае правоприменитель будет действовать не contra legem, а intra legem.
Если законом такое регулирование не предусмотрено, то правоприменитель встает перед проблемой юридического оправдания поведения лица, не выполнившего императивное требование закона на основании невозможности, и поиска обоснований освобождения от исполнения обязанности или от ответственности.
Учитывая, что мы имеем дело с максимой, выражающей объективные закономерности в сфере права, то само собой разумеется, что лицо не может быть привлечено к ответственности за невыполнение требований закона, исполнение которых невозможно, независимо от того, предусмотрено законом специальное основание для освобождения от исполнения обязанности или от ответственности или нет.
Необходимо установить, на каких юридических обоснованиях правоприменитель может оправдать поведение вопреки закону. В таких нестандартных ситуациях возможны два способа юридического оправдания такого поведения: закрепление в правоприменительном акте не предусмотренного законом «разумного исключения» или обращение к доктрине развития права вопреки закону (contra legem).
3.1. Пути юридического оправдания
действий вопреки закону
3.1.1. «Разумное исключение», не предусмотренное законом
Правоприменитель на основании правовой максимы lex non cogit ad impossibilia может вывести законом прямо (explicit) не предусмотренное «разумное исключение», согласно которому императивное требование закона не может разумно распространяться на отношения, в которых исполнение обязанности невозможно. В этом случае, хотя исключение из требования закона прямо не предусмотрено какими-либо нормативными правовыми актами, правоприменитель выводит такое исключение из правовой максимы lex non cogit ad impossibilia.
На первый взгляд кажется, что такой способ правового обоснования является политически корректным, поскольку правоприменитель, тем более суд, сугубо в плане словопользования, не выступает открыто против законодательной (политической) власти, то есть суд не указывает в судебном акте, что действует вопреки воле законодательного органа. Вместо этого суд выводит «разумное исключение» из принципов или максим права. Еще раз отметим, что речь идет о таком исключении, которое прямо (explicit) не предусмотрено законом. Более того, юридическая обязанность четким и определенным образом сформулирована в законе. Однако удивительно и неожиданно то, что постсоветский правоприменитель, «страдающий» крайне легист-ским правопониманием, оставляет за собой возможность отклониться от текста закона и вывести некое «исключение» из позитивно-правовой пустоты (небытия).
В постсоветских государствах, в частности в РА, вынесение судьями не предусмотренных законом «разумных исключений» обусловлено не столько желанием сохранить так называемую политическую лояльность, сколько желанием держаться на безопасном расстоянии от политической власти. Подобные доводы судов можно понять, но принять их нельзя, поскольку это всего лишь средство сокрытия реальности или способ избежать позитивной ответственности.
Наиболее приемлемым путем обоснования позиции освобождения лица от исполнения обязанности или ответственности на основе правовой максимы lex non cogit ad impossibilia является доктрина развития права вопреки закону (contra legem).
3.1.2. Доктрина развития права вопреки
закону (contra legem)
В доктрине термин contra legem используется в сочетании с различными юридическими понятиями, в зависимости от которых необходимо определить, характеризуется ли этими формулировками правомерное или неправомерное поведение: например, если используется правоприменение contra legem [22, c. 92-99; 26, c. 200-203; 27, c. 75-76; 4, с. 129-153; 5, c. 7-22], интерпретация contra legem [18, c. 327] или развитие права contra legem [28, c. 327], то речь, несомненно, идет о правомерном поведении.
При развитии права contra legem существует регулирование закона, однако правоприменительный орган, исходя из определенных правомерных целей (например, неотступное требование справедливости или иных принципов права), принимает решение вопреки регулированию закона. Тем самым правомочный орган своим актом устраняет или меняет регулировки закона. Как было от-
мечено, в ситуации невозможности выполнения императивных требований закона правоприменителю может помочь доктрина развития права contra legem. Правоприменитель, руководствуясь доктриной развития права contra legem, может взять за основу правовую максиму lex non cogit ad impossibilia и действовать вопреки закону открытым (честным) и правомерным способом, освобождая лицо от исполнения обязанности или ответственности. Правоприменитель в целях обоснования (оправдания) своей противоречащей закону позиции может ссылаться как на максиму lex non cogit ad impossibilia, так и на другие принципы, сочетающиеся с ней, например, принцип недопустимости ответственности без умысла или неосторожности. В этом случае право хотя и развивается вопреки закону (contra legem), но в соответствии с максимой lex non cogit ad impossibilia, что и указывает на правомерные действия правоприменителя.
В то же время следует иметь в виду, что доктрина действий вопреки закону на основе максимы lex non cogit ad impossibilia может создать для политической власти благоприятную почву для злоупотреблений. Речь идет, в частности, об опасности обхода требований закона во время избирательных процессов. Поэтому необходимо обсудить механизмы предотвращения подобных злоупотреблений.
3.2. Предотвращение злоупотреблений
со стороны органов политической власти
доктриной развития права вопреки закону
Политическая сила с целью укрепления своей власти, обеспечения ее непрерывности может создавать состояния ложной невозможности и таким образом попытаться обойти регулирование закона о назначении выборов. Например, временное правительство может создать так называемую ситуацию невозможности, с целью оправдания отсрочки президентских или парламентских выборов, при этом ссылаясь на максиму lex non cogit ad impossibilia и на доктрину развития права вопреки закону.
Одним из способов предотвращения злоупотребления политической властью в ходе избирательных процессов является то, что доктрина развития права вопреки закону, основанная на максиме lex non cogit ad impossibilia, может применяться исключительно судебными органами или под их контролем. Так, судебные органы Индии неоднократно отмечали, что отсрочка или непроведение выборов временными правительствами со ссылкой на доктрину невозможности «противоречит схеме Конституции и таким образом подрывает фундаментальную структуру Конституции»1.
1 Kirpal Cji B. N., Khare V. N., Balakrishnan K. G., Bhan Ashok, Pasayat Arijit. Date of judgment 28.10.2002. URL: https://main.sci.gov.in/judgment/judis/31311.pdf.
Суды при рассмотрении вопроса о переносе выборов в связи с невозможностью должны учитывать следующие обстоятельства.
Во-первых, процесс выборов не может быть отложен, если политическая власть ссылается на «практическую» невозможность или юридическую невозможность. Только физическая невозможность объективно может лишить власти возможности организовать процесс выборов (например, с последнего дня регистрации кандидатов до дня голосования все кандидаты умерли). Если законом не предусмотрено какое-либо регулирование по этому вопросу, то избирательная комиссия, исходя из максимы lex non cogit ad impossibilia, должна признать выборы несостоявшимися.
«Практическая» или юридическая невозможность не может оправдать отсрочку выборов, так как существует более ценный противовес - предотвращение возможности деформации формы правления и государственного режима. Например, если политическая власть, создавая ситуации «практической» или юридической невозможности, сможет отложить организацию выборов, то понятно, что подобное поведение будет содержать большие риски перехода к фактической монархической форме правления и установления авторитарного режима. Предотвращение подобных рисков является тем противовесом, который исключает отсрочку выборов на основании «практической» или юридической невозможности.
Более того, суды отдельных государств даже в условиях пандемии COVID-19 сочли отсрочку (перенос) выборов недопустимой, а максиму lex non cogit ad impossibilia - неприменимой. Например, Конституционный суд Южно-Африканской Республики 3 сентября 2021 г. принял решение об отказе в переносе муниципальных выборов. По этому делу в Конституционный суд обратилась Избирательная комиссия, которая считала, что организация выборов в условиях коронавирусной инфекции поставит под угрозу право людей на жизнь, право на физическую и психологическую неприкосновенность и другие основные права. По мнению Комиссии, перенос выборов возможен на основании максимы lex non cogit ad impossibilia, поскольку риски, связанные с пандемией, не позволят выполнить требования, предусмотренные Конституцией.
По мнению большинства судей, Конституционный суд не вправе освобождать Избирательную комиссию от конституционной обязанности по проведению выборов в течение 90 дней после окончания пятилетнего срока полномочий муниципальных органов власти. По мнению Суда, в рассматриваемом случае максима lex non cogit ad impossibilia не применима ни с юридической, ни с фактической точки зрения. В частности, как следует из фактических обстоятельств дела, Комиссия не считает практически невозможным проведение выборов. Она начала
подготовку к октябрьским выборам задолго до того, как обратилась в Суд, заверив его в том, что в случае отказа от переноса выборов они состоятся в установленный день. В свою очередь, если есть весомые основания полагать, что существуют обстоятельства, препятствующие проведению свободных и справедливых выборов в указанный срок, решение о переносе выборов должно приниматься парламентом, путем внесения поправок в Конституцию [17, c. 4-14] .
Сказанное не означает, что применение доктрины развития права вопреки закону в избирательных процессах исключается. Например, Центральная избирательная комиссия РА, фактически взяв за основу правовую максиму lex non cogit ad impossibilia, своим Постановлением № 163 от 29 ноября 2018 г. «Об официальном разъяснении части 2 статьи 61 конституционного закона РА "Избирательный кодекс Республики Армения"» развила избирательное право вопреки Избирательному кодексу РА. Так, часть 2 статьи 61 Избирательного кодекса РА требует хранить бюллетени в сейфе, однако Центральная избирательная комиссия, вопреки указанному законодательному регулированию, официально разъяснила, что в случае, если бюллетени физически не помещаются в сейф, они хранятся в комнате для голосования, которая сдается на хранение. Официальное разъяснение ЦИК РА, противоречащее закону, является примером развития права contra legem, поскольку фактически основано на правовой максиме lex non cogit ad impossibilia.
Выводы
Предполагается, что разумный законодатель не может требовать невозможного, однако это предположение опровергается, поскольку в истории были люди и все еще будут те, кто установит обязательные правила, выполнение которых невозможно. Правовой основой освобождения от обязанности совершить невозможное является юридическая максима lex non cogit ad impossibilia (закон не требует невозможного), которая сформировалась в частном праве, однако в результате развития стала также ценной основой публичного права.
Различают три вида невозможности: физическая невозможность, «практическая» невозможность и юридическая невозможность. Также выделяют а priori невозможность и фактическую невозможность. Классификация данных видов невозможности имеет практическое значение.
Если законом установлено, что невозможность является законным основанием для освобождения от исполнения обязанности или ответственности, то в этом случае правоприменитель действует не contra legеm, а intra legеm. Между тем если законом такое регулирование не предусмотрено, то правоприменитель, руководствуясь доктриной развития права contra legem, может на основании правовой
максимы lex non cogit ad impossibilia правомерно действовать вопреки закону, освобождая лицо от исполнения обязанности или ответственности.
Доктрина действий вопреки закону на основе максимы lex non cogit ad impossibilia может создать для политической власти благоприятную почву для злоупотреблений в избирательных процессах, поэтому для предотвращения подобных злоупотреблений необходимо соблюдать следующие условия: во-первых, «практическая» невозможность или юридическая невозможность не могут быть юридическим основанием для переноса (отмены) выборов; во-вторых, доктрина действий против закона, основанная на lex non cogit ad impossibilia, может применяться исключительно судебными органами или под их контролем.
Библиографический список
1. Сент-Экзюпери А. де. Планета людей. Маленький принц. Фрунзе: Кыргызстан, 1982. 208 с.
2. Верещагин А. А. Ошибка в предмете преступления (Aberratio ictus и error in objecto) // Юридический вестник. 1889. Т. 3. Кн. 3. № 11. С. 403-434.
3. Гамбарян А., Даллакян Л. Г. Применение правовой доктрины в судебной практике: перспективы правового регулирования // Евразийская адвокатура. 2016. № 6 (25). С. 119-121.
4. Гамбарян А. Развитие парламентом права contra constitutionem в Республике Армения // Сравнительное конституционное обозрение. 2022. № 4 (149). С. 129-153.
5. Гамбарян А. С. Доктрина развития права вне закона (extra legem) и вопреки закону (contra legem) при определении подсудности // Судебная власть и уголовный процесс. 2022. № 4. С. 7-22.
6. Давыдова М. Л. Юридическая техника. Общая часть: учебник. М.: Проспект, 2015. 226 с.
7. Егоров С. Н. Аксиоматические основы теории права. СПб.: Лексикон, 2001. 272 с.
8. Канторович Я. А. Война и исполнение обязательств (окончание) // Журнал Министерства юстиции. 1917. № 5-6. С. 115-153.
9. Кашанина Т. В. Структура права: монография. М.: Проспект, 2014. 580 с.
10. Коркунов H. М. Лекции по общей теории права. М., 2010. 520 с.
11. Курс советского гражданского процессуального права: теоретические основы правосудия по гражданским делам: в 2 т. / Т. Е. Абова, П. П. Гу-реев, А. А. Добровольский [и др.]. М.: Наука, 1981. Т. 1. 464 c.
12. Латинские юридические изречения / тест. проф. Е. И. Темнов. М., 2003. 384 с.
13. Лукьянова Е. Г. Проблемы теории государства и права: учебник для магистратуры. М.: Норма: Инфра-М, 2021. 296 c.
14. Лившиц Р. З. Теория права: учебник. 2-е изд. М.: БЕК, 2001. 224 с.
15. Мосин С. А. Конституционные принципы и презумпции-принципы. 2-е изд. М.: Юстицинформ, 2018. 136 с.
16. Мониторинг конституционных новостей // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 3 (112). С. 4-12.
17. Мониторинг конституционных новостей // Сравнительное конституционное обозрение. 2021. № 5 (144). С. 4-14.
18. Марченко М. Н. Общая теория государства и права. Академический курс в 3 т. М., 1998. Т. 2. 500 с.
19. Палашевская И. В. Аксиологические основания юридического дискурса: аксиомы права // Научный диалог. 2017. № 11. С. 144-156.
20. Пухан И., Поленак-Акимовская М. Римское право: пер. с макед. М.: ЗЕРЦАЛО, 2000. 448 с.
21. Стоилов Я. Принципы права: понятие и применение: пер. с болг. М.: Проспект, 2022. 312 с.
22. Федотов А. В. Возможно ли применение contra legem в демократическом правовом государстве? // Журнал российского права. 2002. № 8. С. 92-99.
23. Фуллер Л. Л. Мораль права: пер. с англ. М.: ИРИСЭН, 2007. 308 с.
24. Штекгардт Р. А. Юридическая пропедевтика. СПб., 1843. 434 с.
25. Юридическая техника: учебник / под ред.
B. М. Баранова. М.: Юрайт, 2018. 493 с.
26. Гамбарян А. Судебная политика в Республике Армения (общетеоретические и методологические проблемы). Ереван, 2013. 364 с.
27. Гамбарян А. Коллизии права и закона в философии права // Научный Арцах. 2021. № 1 (8).
C. 64-85.
28. Оганнисян Г. Общая юриспруденция и юридическая методология. Ереван, 2020. 448 с.
29. Теория государства и права / под ред. А. Гамбаряна, М. Мурадяна. 4-е изд. Ереван, 2023. 476 c.
30. Raj A., Naidu V. M. Extending the Doctrine of Impossibility to Court Orders: A Conundrum // NLUJ Law Review. 2021. URL: http://nlujlawre-view.in/contract-law/extending-the-doctrine-of-impos-sibility-to-court-orders-a-conundrum/
31. Barak A. Purposive interpretation in law. Princeton University Press. 2005. 448 p.
32. Black's law dictionary / by Henry Campbell Black. 4th ed. 1968. 1882 p.
33. Broom H. A Selection of legal maxims, classified and illustrated. Seventh American, from the fifth London edition. 1874. 993 p.
References
1. de Saint-Exupéry A. Planeta luydey. Ma-len'kiy prints [Land of Men. The Little Prince]. Frunze, 1982. 208 p. (In Russ.).
2. Vereshchagin A. A. Oshibka v predmete prestupleniya (Aberratio ictus i error in objecto) [Error in the Subject of Crime (Aberratio ictus and error in
objecto)]. Yuridicheskiy Vestnik - Law Review. 1889. Vol. 3. Book 3. Issue 11. Pp. 403-434. (In Russ.).
3. Gambaryan A., Dallakyan L. G. Primenenie pravovoy doktriny v sudebnoy praktike: perspektivy pravovogo regulirovaniya [Application of the Legal Doctrine in Judicial Practice: Prospects for Legal Regulation]. Evraziyskaya advokatura - Eurasian Advocacy. 2016. Issue 6 (25). Pp. 119-121. (In Russ.).
4. Gambaryan A. Razvitie parlamentom prava contra constitutionem v Respublike Armeniya [The Development of contra constitutionem Law by the Parliament in the Republic of Armenia]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie - Comparative Constitutional Review. 2022. Issue 4 (149). Pp. 129153. (In Russ.).
5. Gambaryan A. S. Doktrina razvitiya prava vne zakona (extra legem) i vopreki zakonu (contra legem) pri opredelenii podsudnosti [The Doctrine of the Development of Law Outside the Law ('extra legem') and Contrary to the Law ('contra legem') in Determining the Jurisdiction]. Sudebnaya vlast' i ugolovnyy protsess - Judicial Authority and Criminal Process. 2022. Issue 4. Pp. 7-22. (In Russ.).
6. Davydova M. L. Yuridicheskaya tekhnika. Obshchaya chast' [Legal Technique. General Part]: a textbook. Moscow, 2015. 226 p. (In Russ.).
7. Egorov S. N. Aksiomaticheskie osnovy teorii prava [Axiomatic Foundations of the Theory of Law]. St. Petersburg, 2001. 272 p. (In Russ.).
8. Kantorovich Ya. A. Voyna i ispolnenie obyazatel'stv (okonchanie) [War and Execution of Obligations (Ending)]. Zhurnal Ministerstva yustitsii -Journal of the Ministry of Justice. 1917. Issue 5-6. Pp. 115-153. (In Russ.).
9. Kashanina T. V. Struktura prava [The Structure of Law]: a monograph. Moscow, 2014. 580 p. (In Russ.).
10. Korkunov N. M. Lektsii po obshchey teorii prava [Lectures on the General Theory of Law]. Moscow, 2010. 520 p. (In Russ.).
11. Kurs sovetskogo grazhdanskogo protses-sual'nogo prava: teoreticheskie osnovy pravosudiya po grazhdanskim delam. [A Course on Soviet Civil Procedure Law: Theoretical Foundations of Justice in Civil Cases]: in 2 vols. Abova T. E., Gureev P. P., Dobrovol'skiy A. A., et al. Moscow, 1981. Vol. 1. 464 p. (In Russ.).
12. Latinskie yuridicheskie izrecheniya [Latin Legal Sayings]. Comp. by Prof. E. I. Temnov. Moscow, 2003. 384 p. (In Russ.).
13. Luk'yanova E. G. Problemy teorii gosudarstva i prava [Problems of the Theory of State and Law]: a textbook for the Master's program]. Moscow, 2021. 296 p. (In Russ.).
14. Livshits R. Z. Teoriya prava [Theory of Law]: a textbook. 2nd ed. Moscow, 2001. 224 p. (In Russ.).
15. Mosin S. A. Konstitutsionnye printsipy i prezum-ptsii-printsipy [Constitutional Principles and Presumption Principles]. 2nd ed. Moscow, 2018. 136 p. (In Russ.).
16. Monitoring konstitutsionnykh novostey [Monitoring of Constitutional News]. Sravnitel'noe konsti-tutsionnoe obozrenie - Comparative Constitutional Review. 2016. Issue 3 (112). Pp. 4-12. (In Russ.).
17. Monitoring konstitutsionnykh novostey [Monitoring of Constitutional News]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie - Comparative Constitutional Review. 2021. Issue 5 (144). Pp. 4-14. (In Russ.).
18. Obshchaya teoriya gosudarstva i prava. [General Theory of State and Law]: an academic course in 3 vols. Moscow, 1998. Vol. 2. 500 p. (In Russ.).
19. Palashevskaya I. V. Aksiologicheskie osnova-niya yuridicheskogo diskursa: aksiomy prava [Axiolo-gical Foundations of Legal Discourse: Axioms of Law]. Nauchnyy dialog - Scientific Dialogue. 2017. Issue 11. Pp. 144-156. (In Russ.).
20. Puhan I., Polenak-Akimovska M. Rimskoe pravo [Roman Law]. Transl. from Macedonian. Moscow, 2000. 411 p. (In Russ.).
21. Stoilov Ya. Printsipy prava: ponyatie i pri-menenie [Principles of Law: Concept and Application]. Transl. from Bulgarian. Moscow, 2022. 312 p. (In Russ.).
22. Fedotov A. V. Vozmozhno li primenenie contra legem v demokraticheskom pravovom gosudarstve? [Is It Possible to Apply 'contra legem' in a Democratic State Governed by the Rule of Law?]. Zhurnal rossiys-kogo prava - Journal of Russian Law. 2002. Issue 8. Pp. 92-99. (In Russ.).
23. Fuller L. L. Moral'prava [The Morality of Law]. Transl. from English. Moscow, 2007. 308 p. (In Russ.).
24. Shtekgardt R. A. Yuridicheskaya propedevtika [Legal Propaedeutics]. St. Petersburg, 1843. 434 p. (In Russ.).
Информация об авторе: А. С. Гамбарян
Доктор юридических наук, профессор, заслуженный юрист Республики Армении, зав. кафедрой теории права и конституционного права Российско-Армянский университет 0051, Республика Армения, г. Ереван, ул. Овсепа Эмина, 123
ORCID: 0000-0002-6322-4664 ResearcherID: AAT-8467-2021
Статьи в БД «Scopus» / «Web of Science»:
DOI: 10.31857/S013207690002203-5
DOI: 10.17223/15617793/438/27
DOI: 10.17072/1995-4190-2021-54-754-765
DOI: 10.21638/spbu14.2021.315
DOI: 10.17589/2309-8678-2020-8-1-84-110
DOI: 10.17150/2500-4255.2019.13(2).322-331
25. Yuridicheskaya tekhnika [Legal Technique]: a textbook. Ed. by V. M. Baranov. Moscow, 2018. 493 p. (In Russ.).
26. Gambaryan A. Sudebnaya politika v Respublike Armeniya (obshcheteoreticheskie i metodo-logicheskie problemy) [Judicial Policy in the Republic of Armenia (General Theoretical and Methodological Problems)]. Yerevan, 2013. 364 p. (In Arm.).
27. Gambaryan A. Kollizii prava i zakona v filo-sofii prava [Conflicts of Law and Justice in the Philosophy of Law]. Nauchnyy Artsakh - Scientific Artsakh. 2021. Issue 1 (8). Pp. 64-85. (In Arm.).
28. Ogannisyan G. Obshchaya yurisprudentsiya i yuridicheskaya metodologiya [General Jurisprudence and Legal Methodology]. Yerevan, 2020. 448 p. (In Arm.).
29. Teoriya gosudarstva i prava [Theory of State and Law]. Ed. by A. Gambarya n, M. Muradyan. 4th ed. Yerevan, 2023. 476 p. (In Arm.).
30. Raj A., Naidu V. M. Extending the Doctrine of Impossibility to Court Orders: A Conundrum. NLUJ Law Review. 2021. Available at: http://nlujlawre-view.in/contract-law/extending-the-doctrine-of-impos-sibility-to-court-orders-a-conundrum/. (In Eng.).
31. Barak A. Purposive Interpretation in Law. Princeton University Press, 2005. 448 p. (In Eng.).
32. Black's Law Dictionary. By H. C. Black. 4th ed. 1968. 1882 p. (In Eng.).
33. Broom H. A Selection of Legal Maxims, Classified and Illustrated. 7th American, from the 5th London ed. 1874. 993 p. (In Eng.)..
About the author:
A. S. Ghambaryan
Russian-Armenian University 123, Hovsep Emin st., Yerevan, 0051, Republic of Armenia
ORCID: 0000-0002-6322-4664 ResearcherID: AAT-8467-2021
Articles in Scopus/Web of Science:
DOI: 10.31857/S013207690002203-5
DOI: 10.17223/15617793/438/27
DOI: 10.17072/1995-4190-2021-54-754-765
DOI: 10.21638/spbu14.2021.315
DOI: 10.17589/2309-8678-2020-8-1-84-110
DOI: 10.17150/2500-4255.2019.13(2).322-331
