CC BY
28
Поляков Сергей Борисович
доктор юридических наук, доцент, профессор кафедры гражданского и предпринимательского права Пермского филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики»
Polyakov Sergei Borisovich
doctor of Juridical Science, Associate Professor, Professor of the Civil Law and Business Law Department, HSE-University (Perm)
E-mail: [email protected]
Изменение законодательства судебным правотворчеством Alteration of legislation caused by judicial lawmaking
Аннотация. В статье показано изменение законодательства судебным правотворчеством contra legem, создающим правовую неопределенность, и судебное правотворчество, создающее правовую определенность при выявленных в решении дел дефектах законодательства (пробел в законе, коллизия норм права, содержащихся в законодательстве, неопределенность в законе фактического состава). Для отличия одного от другого необходим структурный анализ норм права, содержащихся в законодательстве, на основе которого сформулированы виды судебного правотворчества, не противоречащего, а дополняющего законодательство в соответствии с содержащимися в нем принципами и нормами. Основанием законного судебного правотворчества является аргументация в судебном акте дефекта законодательства. Обоснованы условия не противоречащей закону конкретизации законодательства судами.
Ключевые слова: изменение законодательства, судебное правотворчество, юридический факт, фактический состав, дефект законодательства, пробел в законе, коллизии, конкретизация.
Abstract. In the article, it is shown how judicial lawmaking alters legislation contra legem causing legal uncertainty, and how judicial lawmaking causes legal certainty, provided that legislation defects are detected in cases (gap in law, collision of legal norms in legislation, uncertainty in forming of set of facts). To distinguish these two processes it is necessary to perform a structural analysis of legal norms in legislation. On the basis of the analysis the author formulates types of judicial lawmaking, which does not contradict legislation, but supplement it in accordance with its principles and norms. The basis of a legitimate judicial lawmaking is argumentation of legislation defect in a judicial act. Conditions for legislation concretization in courts that is consistent with the rules of law are grounded.
Keywords: legislation alteration, judicial lawmaking, legal fact, set of facts, legislation defect, gap in law, collisions, concretization.
Судебное правотворчество, фактически изменяющее законодательство, является фактом российской правовой системы, признаваемым в юридической науке. Причем не без оснований подчеркивается, что «судебная практика в известных пределах снимает проблему иерархии актов и норм, замыкая (потенциально) любую норму, независимо от ее юридической силы, на себе. То, что сказано высшей судебной инстанцией и (или) многими судами, приобретает со временем характер нормы, частично или в полной мере вытесняющей нормативное содержание соответствующего правового акта. Правовой акт, содержащий исходную норму, может юридически не прекращать свое действие, не изменяться, но фактическая норма в том смысле, в котором она представлена в переформатированном предписании, будет реализована с опорой на судебные механизмы такого переформатирования. В этом случае вопрос о юридической силе правового акта заменяется вопросом о юридическом значении акта судебного»1.
В обыденном сознании изменение законодательства судами само собой разумеющееся явление. Пример этого в заголовке материала авторитетного информационного канала РБК: «Верховный суд внес поправки в законодательство касаемо случаев необходимой самообороны»2.
Между тем, судебное правотворчество российским законодательством не предусмотрено. Статьей 120 Конституции РФ установлено подчинение судей Конституции РФ и федеральному закону и их
1 Домченко А. С. Юридическая сила правового акта: свойство официального документа или элемент дискурсивной координации? // Российский юридический журнал. 2021. № 2. С.157.
2 https://www.rbc.ru/society/31/05/2022/6295e2ef9a79472509b75d89?utm_source=yxnews&utm_medium=desktop.
обязанность принимать решение в соответствии с законом, но не с поправками его. В последние годы в теории стала преобладать позиция о признании судебного правотворчества как формы российского права, хотя продолжают публиковаться возражения против этого1.
Возражать можно, практически невозможно в силу независимости судебной власти противостоять реализации норм права вопреки их буквальному содержанию. Примеры этого приводились, в том числе автором настоящей статьи, многократно. Можно привести ранее не приводившийся пример.
В ч.2 ст.77 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», в которой говорится об обращении взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц на основании судебного акта (ч.1) указано: «Заявление взыскателя или судебного пристава-исполнителя об обращении взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц, рассматривается судом в десятидневный срок со дня поступления заявления».
На этом юридическом основании ООО «ТД «К.» обратилось в арбитражный суд Московской области с заявлением об обращении взыскания на имущество должника, находящегося у третьих лиц (на депозите арбитражного суда Томской области), а именно на сумму оплаты услуг экспертизы, перечисленную за должника-участника дела третьим лицом.
Определением арбитражного суда Московской области от 20.10.2021, оставленным без изменения постановлением Десятого арбитражного апелляционного суда от 23.12.2021, постановлением Арбитражного суда Московского округа от 28.02.2022, отказано в принятии заявления по основанию, предусмотренному п.1 ч.1 ст.127.1 АПК РФ: судья отказывает в принятии заявления, если оно не подлежит рассмотрению в судах. Во всех судебных актах указывается, что заявление, в приеме которого отказано, является заявлением взыскателя об обращении взыскания на имущество должника. Каким способом «правильного» толкования ч.2 ст.77 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ "Об исполнительном производстве" не применена в деле, в судебных актах не сказано. В них не разъясняется, как при наличии в законе слов «Заявление взыскателя рассматривается судом» суды пришли к выводу, что «возможность обращения взыскания на денежные средства должника по заявлению взыскателя в судебном порядке Закон № 229-ФЗ не предусматривает». Из них непонятно, почему в ч.2 ст.77 указанного закона из двух альтернативных субъектов, имеющих право на подачу заявления, суд видит только второго, но не первого субъекта.
На эти доводы в определении судьи Верховного Суда РФ Павловой Н.В. от 20.06.2022 № 305-ЭС22-9102 об отказе в удовлетворении кассационной жалобы ООО «ТД «К.» указано, что «суды отказали в принятии искового заявления, поскольку целевым назначением поступивших на депозитный счет арбитражного суда денежных средств в настоящем случае являются денежные суммы, подлежащие выплате экспертам». Притом что в кассационной жалобе было указано: «Вопросы о природе имущества должника, находящегося у третьих лиц, в том числе наши доводы о том, что суммы, внесенные на депозит суда для производства судебной экспертизы за участника дела-должника, не предусмотрены законодательством как имущество, на которое не может быть обращено взыскание (ст.79 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве»), подлежат разрешению при рассмотрении заявления по существу. Причем доводы кассационного постановления со ссылкой на ст.70 и 101 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ не исключают применение ст.77 этого закона, поскольку в ст.101 указанного закона не предусмотрены денежные суммы, внесенные третьим лицом за должника на депозит суда как судебные расходы должника» 2.
Таким образом, для этого дела, и вероятно, для других подобных дел арбитражными судами вместо права на подачу заявления в суд об обращении взыскания на имущество должника, находящееся у третьих лиц, предусмотренного ч.2 ст.77 Федерального закона от 02.10.2007 № 229-ФЗ «Об исполнительном производстве», установлен запрет на подачу такого заявления.
Это очередной пример, когда «под видом толкования могут издаваться дополнительные нормы, восполняться пробелы в законодательстве, преобразовываться сфера действия принятых в законодательном порядке актов и т. д. Все это идет вразрез с принципом законности, и, следовательно, практика вуалирования правотворческой и правоконкретизирующей деятельности посредством актов толкования должна решительно отвергаться» 3.
Судебные акты, которые изменяют установленные законодателем нормы права, то есть изменяют созданные законодателем диспозицию (объем права, обязанности, запрета - что можно, должно, нельзя иначе, чем сказал законодатель), и(или) гипотезу (расширение или сужение круга адресатов нормы, условия(ий), при которых должны реализовываться право, обязанность, запрет), и(или) санкцию, являются реальным изменением законодательства незаконным судебным правотворчеством 4. Незаконным потому, что противоречит установленному Конституцией РФ правотворчеству (ч.2 ст.4, ст.15, 125, 126).
1 См., например, Филимонова А.И., Кулакова О.С. Кто есть суд: правоинтерпретатор или правотворец? // Российский судья. 2021. № 7. С.7-12.
2 https://asmo.arbitr.ru. Дело № А41-75158/21.
3 Лазарев В.В. Эффективность правоприменительных актов // Избранные труды: в 3 т. М., 2010. Т.1. С.52.
4 Подробнее см. Поляков С.Б. Судебный прецедент в России: форма права или произвола? // LEX RUSSICA (РУССКИЙ ЗАКОН). 2015. № 3. С.28-42.
Такое нарушение законности, но не право в его социологическом или каком-нибудь ином ненормативном правопонимании является следствием отсутствия механизма ответственности судебной власти за изменение законодательства незаконным судебным правотворчеством 1.
Согласно ст.74 Федерального конституционного закона от 21.07.1994 № 1-ФКЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации», Конституционный Суд РФ принимает решение по делу, оценивая как буквальный смысл рассматриваемого акта, так и смысл, придаваемый ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой. Используя это правомочие, Конституционный Суд РФ выносил постановления о признании неконституционными норм, отсутствовавших в законодательстве и созданных судебным правотворчеством толкованием положений законодательства, соответствующих Конституции РФ.
Например, судебная практика создала из статей 1 и 21 Закона РФ от 21.07.1993 «О государственной тайне» их расширительным толкованием и нарушением правил действия норм по кругу лиц запрет адвокатам, не имеющим допуска к государственной тайне, участвовать в качестве защитников в уголовном судопроизводстве по делам, связанным с государственной тайной, и обязанность органов обвинения не допускать таких адвокатов к участию в деле. Хотя в указанных положениях закона адвокаты, как адресаты предписаний, и деяния в связи с расследованием уголовных дел не предусмотрены. Поэтому постановлением Конституционного Суда РФ от 27 марта 1996 г. № 8-П статьи 1 и 21 Закона РФ от 21.07.1993 «О государственной тайне» по их буквальному смыслу признаны соответствующими Конституции РФ, а созданная исключительно судебным правотворчеством норма права признана неконституционной следующим образом: «Распространение положений данной статьи на адвокатов, участвующих в качестве защитников в уголовном судопроизводстве, и отстранение их от участия в деле в связи с отсутствием допуска к государственной тайне не соответствует Конституции Российской Федерации, ее статьям 48 и 123 (часть 3)» 2. Дела заявителей, которые были решены на основании созданной искажением закона судебным правотворчеством нормы права, признаны подлежащими пересмотру.
Однако, предугадать, будет ли в конкретном деле Конституционный Суд РФ использовать указанное правомочие, практически невозможно. Для этого нет ни объективных оснований, ни тем более механизмов реализации этого полномочия в интересах заявителя.
В своих решениях Конституционный Суд РФ регулярно указывает, что ни Конституция, ни Закон о Конституционном Суде не наделяют Конституционный Суд правом проверять законность и обоснованность решений судов, поскольку данное право отнесено к компетенции соответствующих вышестоящих судебных органов. То есть проверка правильности применения судами норм законов не отнесена к компетенции Конституционного Суда. Так аргументируются определения об отказе в принятии к рассмотрению жалоб на законы, искаженные судебным толкованием в их применении. С начала деятельности Конституционного Суда РФ предпринимались и предпринимаются теоретические усилия для сужения объема жалоб на судебную практику применения закона вопреки его буквальному содержанию 3. Но вал жалоб такого рода в Конституционный Суд РФ подтверждает значительный объем судебного правотворчества contra legem.
В определениях об отказе в принятии к рассмотрению жалоб Конституционный Суд РФ регулярно отвергает предложения заявителей о необходимости изменения законодательства, поскольку вынесение такого решения, «как предполагающее внесение соответствующих дополнений в действующее законодательство, не входит в полномочия Конституционного Суда Российской Федерации» 4. Однако, можно заметить, что сам Конституционный Суд РФ неоднократно непосредственно изменял законодательство. Например, его решениями неоднократно дополнялся содержащийся в п.1 ст.1070 ГК РФ закрытый перечень оснований для права гражданина на возмещение государством (за счет казны) вреда, то есть изменялась гипотеза содержащейся в п.1 ст.1070 ГК РФ нормы права без признания этой нормы неконституционной из-за отсутствия в ней родового понятия «незаконное лишение свободы», используемого в качестве основания для конституционного толкования. Измененная Конституционным Судом РФ гипотеза нормы о возмещении государством вреда сохраняется в тексте закона в прежнем «неконституционном» содержании 5.
Судебное правотворчество contra legem разрушением конституционной системы законодательства, противоречиями буквального текста закона и изложением его положений в судебных актах, безусловно, создает правовую неопределенность. Но можно заметить, что судебное правотворчество наоборот со-
1 Подробнее см. Поляков С.Б. Антизаконодательство как результат безответственности судебной власти // Вектор науки Тольятинского государственного университета. Серия: Юридические науки. 2017. № 3 (30). С.34-37.
2 Российская газета. 04.04.1996. № 64.
3 Коваленко К.А. Понятие "сложившаяся правоприменительная практика" в федеральном конституционном судопроизводстве // Журнал конституционного правосудия. 2012. № 1. С. 8-13.
4 См., например, определение Конституционного Суда РФ от 24.10.2019 № 2775-О // СПС «КонсультантПлюс».
5 Определение Конституционного Суда РФ от 04.12.2003 № 440-0, постановления Конституционного Суда РФ от 16.06.2009 № 9-П и от 29.11.2019 № 38-П // Российская газета. 17.02.2004. № 30; 03.07.2009, № 121; 09.12.2019. № 277.
здает правовую определенность при неопределенности закона. «Неопределенность закона - невозможность однозначно определить волю государства в регулировании конкретных отношений вследствие пробелов, коллизий, недостатков юридической техники и высокой степени абстрактности содержания законодательства. Неопределенность закона может быть технико-юридическим дефектом текста права как внешней, письменной формы его выражения (отрицательное значение) и средством правового регулирования (положительное значение), когда законодатель использует оценочные формулировки, этические понятия и т. п.» 1. Именно для судебного правотворчества при неопределенности закона верно суждение: «Норму нужно создавать. Разумеется, не contra legem, разумеется, в соответствии с общими и отраслевыми принципами права, иногда решая вопрос аналогично тому, как он решен по сходным отношениям» 2.
О необходимости и законности судебного правотворчества для преодоления пробелов и коллизий в праве написано немало. Здесь следует обратить внимание на один момент. Если в судебном акте нет аргументации пробела в праве, а придается юридическое значение обстоятельству, не предусмотренному законом, либо исключается обязательность в установленном законом фактическом составе юридического факта для присуждения права / обязанности / запрета одним только упоминанием аналогии закона или аналогии права, то имеет место «вуалирование» незаконного решения «восполнением пробелов в законодательстве». Это судебное правотворчество «вразрез с принципом законности».
Точно так же отсутствие аргументации коллизии норм права, называемых участниками дела для применения в деле одной против другой, их структурным анализом часто скрывает неправильный выбор норм права для применения в решении дела под видом преодоления коллизий норм права.
Аргументация пробела в законе предполагает ссылку на принципы права, содержащиеся в законодательстве, на содержащиеся в законодательстве
- материальные нормы права при отсутствии в нем процессуальной нормы ее реализации;
- нормы права, устанавливающие правовые последствия для обстоятельств, относящихся к роду, к виду которого относится спорное обстоятельство (деяние), не предусмотренное в законе;
- структурные элементы незавершенных логических норм права.
Обосновывая пробел недостатками системы законодательства и преодолевая его, суд, с одной стороны, включает в правовую систему обстоятельства, деяния, не предусмотренные законодательством, что позволяет говорить о его правотворчестве (изменении путем дополнения), а с другой стороны, эти дополнения находятся в системе установленных законодательством принципов и норм права, что исключает упреки в правотворчестве contra legem.
Аргументированный вывод судебных актов о наличии коллизии предписаний нормативных правовых актов и способе ее преодоления создает правило приоритета одной конкретной нормы над другой конкретной нормой, отсутствующее в законодательстве, поскольку нормотворец коллизию этих норм не заметил, ее обнаружил в юридическом деле суд. Создание правила есть правотворчество. Но это правотворчество не contra legem, поскольку коллизию нормотворец создал не сознательно, а по неряшливости (за исключением коллизии общей и специальной нормы, которую часто обозначают термином конкуренция, обоснованно отличая от коллизии как дефекта законодательства).
В случаях пробелов и коллизий в законе системы права и законодательства нарушил нормотворец, а суд изменениями и дополнениями (правотворчеством) сохраняет системы права и законодательства.
Особый дефект законодательства, создающий предпосылки судебного правотворчества, - неопределенность фактического состава в законе.
К сожалению, нормативные правовые акты пишутся не как система строго сконструированных логических норм. Правоприменители должны в силу ч.2 ст.56, ст.148 ГПК РФ, ч.2 ст.65 и ч.1 ст.133 АПК РФ, ч.3 ст.62 и п.1 ч.1 ст.138 КАС РФ, ч.1 ст.1.6, ст.26.1 КоАП РФ, ст.3, 8, 14 УК РФ определить фундамент правильного рассмотрения дела - юридические факты и фактический(е) состав(ы), порождающие правовое предписание применяемой нормы права. Для этого из текста надо сконструировать формулировки действий, событий, состояний относительно которых в процессе доказывания надо сказать «да» или «нет» об их существовании в виде соответствующих юридическим фактам обстоятельств дела. То есть надо изменить «художественный» текст нормативного правового акта в однозначные формулировки юридических фактов.
Например, текст двух абзацев статьи 3 Федерального закона от 24.07.1998 № 125-ФЗ «Об обязательном социальном страховании от несчастных случаев на производстве и профессиональных заболеваний»:
«страховой случай - подтвержденный в установленном порядке факт повреждения здоровья застрахованного вследствие несчастного случая на производстве или профессионального заболевания, который влечет возникновение обязательства страховщика осуществлять обеспечение по страхованию»;
1 Поляков С.Б., Сидоренко А.И. Проблемы преодоления правовой неопределенности, порождаемой судебной практикой // Определенность и неопределенность права как парные категории: проблемы теории и практики: Материалы XII международной научно-практической конференции. В 3-х частях. - М., РГУП, 2018. Ч. I. С.140.
2 Лазарев В.В. Прецеденты Конституционного Суда // Актуальные проблемы теории и практики конституционного судопроизводства (Выпуск V11). Сб. науч. трудов. Казань,2012. С.326.
«профессиональное заболевание - хроническое или острое заболевание застрахованного, являющееся результатом воздействия на него вредного (вредных) производственного (производственных) фактора (факторов) и повлекшее временную или стойкую утрату им профессиональной трудоспособности»
для применения в конкретных делах в Обзоре судебной практики Верховного Суда РФ за первый квартал 2009 года от 03.06.2009 преобразован в четкие формулировки юридических фактов следующим образом:
«Профессиональное заболевание как правовое событие определяется следующим юридическим составом:
наступлением хронического заболевания (юридический факт) (1), возникшего под воздействием вредного (вредных) производственного фактора (факторов) (юридический факт) (2), повлекшего временную (юридический факт) или стойкую утрату застрахованным лицом профессиональной трудоспособности (юридический факт) (3).
Страховой случай - это правовое состояние (повреждение здоровья), занимающее самостоятельное место среди юридических фактов, которое является результатом правового события (профессионального заболевания), характеризующееся совокупностью юридических фактов и влекущее возникновение правоотношений по страхованию.
Поэтому профессиональное заболевание не будет являться страховым случаем (фактом повреждения здоровья), если хотя бы один из юридических фактов, его составляющих, не будет установлен» 1.
Для решения дела по иску о снижении размера присужденных алиментов суд в целях определения предмета доказывания содержащуюся в законе (п.1 ст.119 Семейного Кодекса РФ) формулировку альтернативного юридического факта, порождающего право истца, «изменилось материальное положение одной из сторон» должен преобразовать в два альтернативных юридических факта: ухудшилось материальное положение плательщика алиментов и улучшилось материальное положение получателя алиментов.
Такая судейская деятельность, именуемая толкованием права, необходима в каждом деле для выполнения установленных ст.148 ГПК РФ, ч.1 ст.133 АПК РФ, п.1 ч.1 ст.138 КАС РФ, ч.1 ст.1.6, ст.26.1 КоАП РФ, ст.3, 8, 14 УК РФ обязанностей суда определить обстоятельства, имеющие значение для правильного разрешения дела из закона, которым следует руководствоваться при разрешении дела. Выражением качественного исполнения такой обязанности в тексте судебного акта является перечень юридических фактов в их обязательной совокупности, которые должны быть установлены и доказаны в деле.
Такой перечень, как показано, не полностью совпадает с текстом нормативного правового акта, содержащего применяемые нормы права в виде полуфабриката, непригодного для применения в буквальном «сыром» виде.
Если вышестоящий суд посчитает, что суд первой инстанции неправильно изменил текст закона в перечень обстоятельств, имеющих значение для правильного разрешения дела (определил предусмотренные законом юридические факты и составы из них), то решение будет отменено по основаниям, предусмотренным п.1 и 4 ч.1, п.3 ч.2 ст.330 ГПК РФ, п.1 и 4 ч.2, п.3 ч.3 ст.310 КАС РФ, п.1 и 4 ч.1, п.3 ч.2 ст.270 АПК РФ, п.3 ст.389.15 и ч.1 ст.389.18 УПК РФ: неправильное определение обстоятельств, имеющих значение для дела; неправильное истолкование закона. В таком случае, это признание незаконным правотворчества суда первой инстанции contra legem. Если же решение вступает в законную силу, то изменение в нем текста нормативного правового акта путем толкования, результатом которого является преобразование этого текста в формулировки обязательных и альтернативных юридических фактов и фактических составов из них является изменением законодательства судебным правотворчеством как всякое изменение полуфабриката в готовый продукт.
Необходимость толкования закона возникает из-за его неясности, то есть дефекта юридической техники, предназначенной, в первую очередь, для создания законов, доступных для понимания 2. Системный дефект законодательства в виде текстов, не содержащих ясных логических норм, в том числе четких формулировок юридических фактов и фактических составов из них, порождает неизбежность судебного правотворчества в виде толкования закона до возможности его применения.
Особое значение судебное правотворчество имеет при применении норм права с оценочными юридическими фактами, которые в каждом деле должны быть преобразованы судом в конкретные обстоятельства дела, часто их совокупности, не указанные прямо нормотворцем, но соответствующие понятию, содержащемуся в тексте нормативного правового акта. «Индивидуальное регулирование приводит к тому, что к процессу правового регулирования «подключаются» фактические обстоятельства, которые не определены с достаточной отчетливостью в нормах права. Эту группу фактических обстоятельств можно назвать индивидуально определяемыми (или относительно определенными) фактами. <...> Их особенность заключается в том, что они требуют не только установления, как любые юридические факты, но еще и конкретизации со стороны правоприменительного органа» 3.
1 Бюллетень Верховного Суда РФ. 2009. № 9. С.34.
2 Юридическая техника: курс лекций /под ред. д-ра юрид. наук, проф. Баранова В.М. - Н.Новгород, 2015. С.63.
3 Общая теория государства и права. Академический курс в трех томах /отв. ред. М.Н. Марченко. М.: Норма, 2007. Т.2. С. 690-691.
О конкретизации в праве, прецедентах конкретизации написано немало 1.
Здесь следует обратить внимание на то, что конкретизация оценочных юридических фактов высшими судами ориентирует судей в преобразовании оценочных юридических фактов в индивидуально определяемые обстоятельства, подлежащие установлению по конкретному делу, но не должна изменять содержание норм права и ограничивать установленные законодателем пределы усмотрения правоприменителя, являющегося «технико-юридическим средством перехода правовой неопределенности в правовую определенность» 2.
Примером судебного правотворчества contra legem путем конкретизации оценочного понятия, содержащегося в законе, является п.15 постановления Пленума Верховного Суда РФ № 10 и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ № 22 от 29.04.2010, которым содержащийся в ст.302 ГК РФ признак добросовестности был распространен на добросовестность, предусмотренную п.1 ст.234 ГК РФ без такого признака 3. Признаки добросовестности приобретательной давности, от указания которых воздержался законодатель, были установлены актом судебного правотворчества, которым объем понятия «добросовестность» в юридической конструкции, предусмотренной п.1 ст.234 ГК РФ, был сужен. В таком виде измененная норма стала обязательной в силу ст.126 Конституции РФ для применения нижестоящими судами.
Постановлением Конституционного Суда РФ от 26.11.2020 № 48-П п.1 ст.234 ГК РФ признан не противоречащим Конституции РФ, но без условий, введенных в нее судебной практикой. Вопреки мнению обратившегося в Конституционный Суд РФ В.В. Волкова неопределенность в законе добросовестности дав-ностного владельца является технико-юридическим приемом достижения для него правовой определенности, что следует из п.2 мотивировочной части этого постановления. Указанный Волковым В.В. формальный подход судов в его деле для решения определен исчерпывающей формализацией (конкретизацией) п.1 ст.234 ГК РФ пунктом 15 постановления Пленума ВС РФ № 10 и Пленума ВАС РФ № 22 от 29.04.2010.
В качестве положительного примера конкретизации понятия добросовестности можно привести постановление Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 № 62 «О некоторых вопросах возмещения убытков лицами, входящими в состав органов юридического лица», в котором приведен открытый перечень недобросовестных и неразумных действий органов управления юридическим лицом в корпоративных отношениях 4.
Следует обратить внимание на то, что когда судебная власть уклоняется в правоприменении от конкретизации оценочных понятий, то тем самым юридический факт, выраженный в законе таким понятием, фактически исключается из механизма правового регулирования. Для примера следующее дело.
Судебной практикой (п.2 определения Конституционного Суда РФ от 24 октября 2019 г. № 2775-О; определения Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда РФ от 22.10.2018 № 21-КГ18-8, от 25.03.2019 № 21-КГ18-13 5 и др.) определено, что право устанавливать в фактическом составе «военная травма», порождающем право сотрудника полиции на получение ежемесячной денежной компенсации, установленной ч.6 ст.43 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», юридический факт причинной связи между увечьем и обстоятельством его получения принадлежит исключительно военно-врачебной комиссии. Факт увечья должен устанавливаться справкой о травме или заключением служебной проверки.
Баландин во время командировки в Чечню получил контузию во время обстрела поста охранения. Справка о травме командованием не была оформлена. Через несколько лет Баландин был уволен по состоянию здоровья (частичная потеря слуха). ГУВД Пермского края отказывалось проводить служебную проверку по факту получения Баландиным контузии. Баландин обратился в суд с заявлением об установлении юридического факта: обстоятельства получения им контузии при исполнении служебных обязанностей в конкретные дату и месте. Отказное письмо ГУВД Пермского края было приложено в подтверждение основания обращения в суд в порядке гл.28 ГПК РФ: невозможности получения заявителем в ином порядке надлежащих документов, удостоверяющих эти факты (ст.265 ГПК РФ).
Определением Кировского райсуда г.Перми от 01.09.2020, оставленным без изменения апелляционным определением Пермского краевого суда от 02.11.2020, определением Седьмого кассационного суда общей юрисдикции от 26.01.2021, определением Верхового Суда РФ от 11.05.2021 заявление Баландина оставлено без рассмотрения.
Судебные акты вынесены со ссылкой на ч.3 ст.263 ГПК РФ, согласно которой в случае, если при подаче заявления или рассмотрении дела в порядке особого производства устанавливается наличие
1 Власенко Н.А. Судебные правовые дефиниции: природа, функции, основания деления и виды // Журнал российского права. 2009. № 12. С. 58-67; Он же. Конкретизация в праве: методологические основы исследования // Журнал Российского права. 2014. № 7. С. 60-75; Лазарев В.В. Прецеденты Конституционного Суда // Актуальные проблемы теории и практики конституционного судопроизводства (Выпуск VII). Сб. науч. трудов. Казань, 2012. С. 318-331. Он же. Нормативная природа судебного прецедента // Журнал российского права. 2012. № 4. С. 92-99 и др.
2 Власенко Н.А. Разумность и определенность в правовом регулировании. М, 2015. С. С.99.
3 Российская газета. 21.05.2010. № 109.
4 Экономика и жизнь (Бухгалтерское приложение). 30.08.2013. № 34 / СПС «КонсультантПлюс».
5 СПС «КонсультантПлюс».
спора о праве, суд выносит определение об оставлении заявления без рассмотрения, в котором разъясняет заявителю и другим заинтересованным лицам их право разрешить спор в порядке искового производства.
Во всех судебных инстанциях Баландин указывал, что в деле нет содержащегося в этой норме условия «наличие спора о праве». Получил или не получил он травму в бою - является спором о факте (было или не было событие или действие), но не о праве (правах и обязанностях лиц в связи с установленным событием или действием). Законом не предусмотрено исковое производство установления факта получения травмы в бою и притязания кого-либо на факт получения травмы в бою.
Суды всех инстанций не сумели указать стороны и предмет спора о праве применительно к заявлению Баландина. Вследствие этого в обжалуемых судебных актах не выполнена установленная ч.3 ст.263 ГПК РФ обязанность суда разъяснить заявителю право разрешить спор в порядке искового производства, что подчеркивает неправильность применения ч.3 ст.263 ГПК РФ.
Баландин обратился с жалобой в Конституционный Суд РФ с просьбой признать часть третью статьи 263 ГПК РФ не соответствующей статьям 2, 7, 18, 39 (ч.1), 46 (ч.1), 52 Конституции РФ в той мере, в какой она - по смыслу, придаваемому ей сложившейся правоприменительной практикой, - позволяет судам оставлять без рассмотрения заявление об установлении фактов, имеющих юридическое значение, без указания ими признаков спора о праве (субъектов и объекта спора) и без указания соответствующих конкретному делу ответчиков и объекта спора, подлежащего рассмотрению в исковом производстве.
Определением Конституционного Суда РФ от 28.09.2021 № 1827-0 было отказано в принятии жалобы с разъяснением, что оспариваемые положения закона не лишают А.В.Баландина права на доступ к правосудию, которое может быть им реализовано в процедуре искового производства в общем порядке: «Решение же вопроса о наличии спора о праве осуществляется судом в каждом конкретном случае на основании фактических обстоятельств дела, оценка правильности установления которых не относится к компетенции Конституционного Суда Российской Федерации, закрепленной статьей 125 Конституции Российской Федерации и статьей 3 Федерального конституционного закона «О Конституционном Суде Российской Федерации» 1. В то время как вышеуказанными определениями Верховного Суда РФ однозначно установлено, что военная травма, как условие назначение денежной компенсации, установленной ч.6 ст.43 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции», не может устанавливаться судами. В определении Конституционного Суда РФ ничего не сказано по главному вопросу, указанному во вводной части определения (п.1), о наполнении содержанием понятия «наличие спора о праве»: должны ли суды указывать для обоснованности применения этого юридического факта субъектов и объект имеющегося спора о праве.
Таким образом, оценочное понятие «наличие спора о праве» в ч.3 ст.263 ГПК РФ уклонением судебной власти от наполнения его конкретным содержанием - индивидуально определяемых обстоятельств (указанием субъектов и объекта конкретного спора) - лишено судебной практикой своего значения. Судам вопреки закону можно оставлять заявления об установлении юридического факта без рассмотрения со ссылкой на наличие спора о праве без указания фактов, соответствующих признакам этого оценочного понятия, которые судебная власть должна определить, но отказывается это делать.
Для решения проблем незаконного изменения законодательства судебным правотворчеством полезным представляется классификация форм судейского права С.Н. Купцовой с отличительными признаками их характеристик: судебный прецедент, судебная практика, правовая позиция суда2.
Создание норм права вопреки их буквальному содержанию происходит в основном в форме судебного прецедента, прошедшего формальный судебный контроль во всех инстанциях и избежавшего конституционного контроля проверки измененного им закона по смыслу, придаваемому ему официальным и иным толкованием или сложившейся правоприменительной практикой.
В то же время судебный прецедент - неизбежная форма судейского права, направленного на исправление выявляемых в правоприменении дефектов законодательства (пробел в законе, коллизия норм права, содержащихся в законодательстве, неопределенность в законе фактического состава). Судебное правотворчество по устранению дефектов законодательства является его изменением, подобным ремонту некачественно изготовленного или обветшавшего первоначального изделия или изготовлению продуктов из полуфабрикатов.
При решении дел в порядке абстрактного нормоконтроля (гл.21 КАС РФ, гл.23 АПК РФ, конституционное судопроизводство) выявляются дефекты законодательства, устранение которых оставляется за нормотворцем. Судебные прецеденты абстрактного нормоконтроля возвращают в правовое регулирование нормы права, действовавшие до введения в действие положений законодательства, признаваемых недействующими, что можно считать временным регрессным изменением законодательства.
Судебная практика создает нормы права вопреки их буквальному содержанию либо в духе законодательства подобно судебным прецедентам, но в отличие от них практически без последующего кон-
1 http://www.ksrf.ru.
2 Купцова С.Н. Судейское право: общетеоретический и сравнительный аспект: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Пенза, 2017. С.10-12.
троля. Особое по отношению к судебным прецедентам значение имеет в судебной практике правотворчество в виде конкретизации положений законодательства.
Конкретизация в постановлениях Пленума Верховного Суда РФ и в иных его интерпретационных актах оценочного понятия путем ограничения его объема, установленного законодательством, является судебным правотворчеством contra legem. Конкретизацию такими судебными актами содержащихся в законодательстве понятий незакрытыми перечнями обстоятельств назвать изменением законодательства однозначно нельзя, поскольку судебное толкование не выходит за объем понятия, содержащегося в законодательстве, и не сужает его. С другой стороны, такая конкретизация сходна с установлением в законодательстве открытых перечней обстоятельств, входящих в родовое понятие нормы права, и потому ее можно считать судебным правотворчеством, соответствующим законодательству.
Правовые позиции - форма судейского права, которая направлена обычно на определение правового регулирования, не созданного законодательством, например, на устранение выявляемых противоречий принципов права. Достройка законодательства также является его изменением. На первый взгляд в такой форме права не усматриваются изменения законодательства, противоречащие ему.
Достижение непротиворечивости законодательства и судебного правотворчества, в практической реализации имеющего верховенство над первым, зависит от решения проблем
- ответственности судебной власти,
- юридической техники создания логических норм права,
- «обслуживания и ремонта» содержащихся в законодательстве норм права в разных формах судейского права.
На каждую из этих проблем существует множество точек зрения, показанных, например, в недавней статье Н.А. Колоколова 1. И высказанные здесь суждения не могут быть исчерпывающими ответами на поставленные вопросы. Но нормы права в их создании и реализации можно представить как продукт, созданный изготовителем и работающий благодаря сервисным центрам, которые поддерживают их состояние и назначение, но иногда и портят. И для аналогов поиска решений проблем следует обращать внимание на то, как распределяют содержание работ, обязанности и ответственность изготовители и сервисные центры.
1 Колоколов Н.А. Роль и место судебных правовых позиций (прецеденты) в организации уголовного судопроизводства России: некоторые проблемы теории и практики. Статья 1. Общая теория государства и права о пробелах в праве писаном (законах) и об эффективности судебного способа их восполнения // Уголовное судопроизводство. 2022. № 2. С. 2-12.
