CC BY
140DOI 10.24411/2076-1503-2020-10324
УДК 341.98 ББК 67.93
КОСОВСКАЯ Виктория Александровна,
кандидат юридических наук, доцент, доцент кафедры международного права Российского государственного педагогического университета им. А.И. Герцена e-mail: [email protected]
РАЗРЕШЕНИЕ ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ СПОРОВ, ОСЛОЖНЕННЫХ ИНОСТРАННЫМ ЭЛЕМЕНТОМ: КРИЗИСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ
Исследование выполнено при финансовой поддержке РФФИ в рамках научного проекта № 20-011-00770 «Эффективность правового регулирования и преодоления кризисов в праве: теоретическое и историко-правовое измерения»
Аннотация. Актуальность исследования вызвана сложившимися в современных реалиях кризисными явлениями правоприменения, при разрешении частноправовых споров, осложненных иностранным элементом.
Цель научной статьи состоит в выявлении существующих на сегодняшний день проблем правоприменительной деятельности и в определении путей их преодоления. В результате проведенного исследования представлен алгоритм разрешения гражданско-правовых споров с наличием в их составе иностранного элемента. Отмечается сложность процесса применения международных источников российскими судьями. Особое внимание уделено вопросам установления содержания иностранного права. В частности, раскрыты и проанализированы способы установления содержания иностранных норм, имеющиеся в арсенале у правоприменителя. Автор останавливается на проблеме взаимности, несоблюдение которой может явиться основанием для обжалования судебного решения.
Ключевые слова: правоприменительный процесс, иностранное право, коллизионная норма, международные договоры, международные обычаи, способы установления содержания иностранного права, взаимность.
KOSOVSKAYA Victoria Aleksandrovna,
Ph.D. in Law, Associate Professor, Associate Professor of Department of International Law, Herzen State Pedagogical University of Russia, Saint Petersburg
e-mail:[email protected]
RESOLUTION OF CIVIL LEGAL DISPUTES COMPLICATED BY A FOREIGN ELEMENT: CRISES OF LAW
Annotation. The urgency of the research is caused by the crisis phenomena of law enforcement in the current realities, when solving private legal disputes, complicated by a foreign element. The purpose of the research article is to identify the current problems of law enforcement and determine ways to overcome them. As a result of the conducted research the algorithm of civil law disputes resolution with the presence of a foreign element in their composition is presented. The complexity of the process of applying international sources by Russian judges is noted. Particular attention is paid to the issues of establishing the content of foreign law. In particular, the methods of establishing the content of foreign norms available in the arsenal of the enforcer are disclosed and analysed. The author stops at the problem of reciprocity, the non-observance of which can be the basis for appealing against a court decision.
Keywords: law enforcement process, foreign law, conflict of laws rule, international treaties, international customs, methods of establishing the content of foreign law, reciprocity.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
Правоприменительный процесс являет собой сложный многоуровневый институт, в рамках которого проявляются различные качественные характеристики гражданских лиц, взявших на себя ответственность за разрешение частноправовых споров. В случае, если такие частные отношения осложнены иностранным элементом, это еще в большей степени вызывает многочисленные трудности в их урегулировании и накладывает на правоприменителя дополнительные обязанности.
Поскольку вся ответственность и обязанность по разрешению споров с самого начала и до конца возлагается на судейский корпус (в отличие от ситуации, которая существует в англо-американской системе права, где в гражданском процессе стороны принимают активное участие), правоприменитель должен обладать многочисленными навыками по применению международных договоров различного уровня, выбору компетентного правопорядка для разрешения спора, установлению содержания иностранного права и как следствие его применения. И это далеко не все проблемы, с которыми сталкиваются судьи, не говоря о том, что встает необходимость в установлении подсудности того или иного спора, определении дееспособности иностранных лиц, участвующих в нем, решении вопроса о признании и приведении в исполнение в Российской Федерации иностранного судебного решения.
Все вышеперечисленные аспекты являются предметом регулирования международного гражданского процесса, сложная природа которого порождает неоднозначные подходы к его видению и определению. Так, международный гражданский процесс рассматривают как институт комплексного характера, который основываясь на объединении международных и внутригосударственных процессов, закрепленных в процессуальных источниках, нацелен на защиту субъектов гражданских правоотношений [7, с. 368].
Реалии сегодняшнего дня приводят к постоянному усложнению процесса разрешения частноправовых споров с иностранным элементом, где особым образом проявляются кризисы правоприменения, на искоренение которых должны быть направлены усилия как самих судей, так и законодателя.
Нельзя забывать, что при регулировании таких отношений, применение унифицированных материальных норм является приоритетным перед использованием коллизионного метода. Поэтому перед судьями стоит задача проверки наличия соответствующих международных источников. При этом необходимо учитывать, что соответствующие материальные нормы могут содержаться не только в международных договорах
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
Российской Федерации, но и в признаваемых нашей страной международных обычаях, широко применяемых в отдельных сферах международного частного права [8]. Например, Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации (п. 2 ст. 285), определяя расходы и пожертвования, возникшие в процессе перевозки грузов как общеаварийные убытки, указывает, что для определения размера таких убытков и распределения их между участниками общего морского предприятия, необходимо обращаться к Йорк-Антверпенским правилам об общей аварии и другим обычаям, применяемым в сфере торгового мореплавания.
При отсутствии унифицированных материальных норм правоприменительные органы должны разрешить коллизионную проблему, иными словами, выбрать компетентный правопорядок.
Верховный Суд в своем Постановлении № 24 от 9 июля 2019 г. «О применении норм международного частного права судами Российской Федерации» определил, что в случае, если при определении применимого права коллизионные нормы содержатся в международном договоре Российской Федерации (в частности, в многостороннем или двустороннем договоре о правовой помощи), суд должен руководствоваться нормами международного договора. В противном случае судья обращается к национальным коллизионным нормам. В процессе применения и тех, и других норм, коллизионный вопрос может быть решен как в пользу отечественного, так и иностранного права.
В любом государстве процесс правоприменения строится на принципе "судья знает право" (jura novit curia), в соответствии с которым правоприменительные органы при регулировании правоотношений опираются на знание своего национального права и его применение. Когда же коллизионная норма страны суда указывает на правопорядок иностранного государства, судья не может и не должен знать его содержания. В этой связи правоприменитель всегда испытывает затруднения, если рассматриваемый спор связан с иностранным правопорядком и необходимо решать коллизионный вопрос [2, с.76].
Право одного государства в юрисдикции другого всегда будет представлять собой некий инородный элемент, содержание норм которого подлежит постоянному разъяснению и установлению, чаще всего посредством доказывания.
Целью применения иностранного права является наиболее эффективное и справедливое регулирование общественных отношений, осложненных иностранным элементом.
Основаниями применения иностранного права российскими судами являются международные договоры Российской Федерации, содержащие унифицированные коллизионные нормы, отечественное коллизионное законодательство, обычаи, рассматриваемые в качестве источника в Российской Федерации, а также выбранное сторонами право, закрепленное в их соглашении.
Обязанность по установлению содержания иностранного права в нашей стране возлагается на суд в силу своей должности (ex officio). Это объясняется тем, что в Российской Федерации, как и в других странах романо-германской правовой семьи, иностранное право воспринимается как правовая категория, представляющая собой совокупность правил поведения, установленных государством и имеющих обязательную силу, вследствие чего должно рассматриваться как догма, не требующая доказывания.
В странах англо-американской правовой семьи обязанность по предоставлению информации о содержании права иностранного государства возлагается на самих участников спора. Это объясняется тем, что право чужого государства рассматривается в этих странах как подлежащее доказыванию фактическое обстоятельство.
Российский законодатель (ст. 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации) значительно усложнил задачу нашему правоприменителю, тем, что при установлении содержания норм чужого права, вменил ему в обязанность руководствоваться существующими в этом государстве доктриной, судебной практикой и официальным толкованием таких норм.
Согласно российскому законодательству у суда есть несколько способов, к которым он может обратиться для установления содержания норм иностранного права. В частности, у него имеется возможность по собственной инициативе обратиться с запросом в Министерство юстиции Российской Федерации.
Деятельность Министерства юстиции по предоставлению такой информации регламентируется положениями международных договоров Российской Федерации, заключенных в рамках многостороннего и двустороннего сотрудничества. К таким договорам, в частности, относится Европейская конвенция об информации относительно иностранного законодательства 1968 г., основным положением которой является то, что государства-участники осуществляют обмен информацией посредством компетентных национальных органов.
Специалисты отмечают, что, анализируя судебную и арбитражную практику, напрашивается вывод о низкой степени эффективности данного метода получения сведений о содержании
иностранных норм, так как зачастую судейские запросы не могут быть удовлетворены нашим Министерством юстиции, которое ссылается на то, что оно не располагает соответствующими текстами законов иностранного государства [6, с.303].
Гражданский кодекс Российской Федерации закрепляет также в качестве способа получения информации об иностранном праве - обращение к специалистам, обладающим соответствующими знаниями об иностранном праве либо установить его содержание посредством доказательств, которые представят самими стороны спора.
Как указывает О.Ю. Малкин, при установлении содержания иностранного права суд не вправе ограничиваться возложением обязанности по предоставлению сведений об иностранном праве на стороны спора или применением какого-либо другого способа установления содержания иностранного права, если эти меры не привели к должному результату [5, с. 282]. В данном случае судье следует воспользоваться всеми предусмотренными гражданским законодательством способами, применяя их в определенной последовательности.
Необходимо обратить внимание и на то, что нормы, закрепленные в ст. 1191 Гражданского кодекса Российской Федерации, должны рассматриваться как обращенные только к суду и могущие быть использованными только судом, в то время как другие государственные органы, осуществляющие правоприменительную деятельность - нотариусы, органы ЗАГС - не наделены возможностью обращения к этим инструментам установления содержания иностранного права.
Зачастую неправильное толкование иностранных правовых норм может стать основанием для обжалования одной из сторон вынесенного против нее судебного решения.
Причина большинства сложностей, возникающих при установлении содержания права иностранного государства, кроется в несовершенстве норм российского законодательства в этой сфере, в частности, в отсутствии закрепленных в процессуальных законах требований в отношении источников, которые могут стать основой для установления содержания норм права другого государства и которые были предоставлены самими сторонами суду в качестве доказательств содержания иностранного права. Также, на основе анализе действующих норм российского гражданского законодательства, можно констатировать, что при отсутствии положительного результата после обращения с запросом в Министерство юстиции, суд считается выполнившим свою обязанность по установлению содержания норм иностранного права и не должен обращаться к другим зафиксированным в ст. 1191 Гражданского кодекса способам. Такое положение вряд ли можно считать
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
оправданным, поскольку неиспользование других способов не может считаться основанием для применения российского права (lex fori) в соответствии с п.3 выше названной статьи.
Существенной проблемой, которая может встать перед правоприменителем, является, несомненно, необходимость обращения к таким источникам иностранного права, как судебные прецеденты, религиозные нормы, правовые обычаи. Сложные процессы применения таких специфических источников, характерных для отдельных иностранных государств, не получил отражения на законодательном уровне, а также остался без внимания в Постановлении Пленума Верховного Суда от 9 июля 2019 г. № 24.
Можно присоединиться к мнению Т.Ю. Баришпольской о том, что такой способ для уяснения содержания иностранного права, как возложение этой обязанности на участников спора, возможно было бы признать достаточно эффективным, если бы стороны, участвующие в деле, располагали бы какими-либо официальными правовыми инструментами для получения сведений такого рода. [1, с. 100].
В качестве документов, которые могут предоставить стороны в качестве доказательств, подтверждающих содержание иностранных правовых источников, могут выступать, например, переведенные на русский язык тексты иностранных законов, документы, содержащие информацию о содержании иностранного права и удостоверенные компетентными органами, предоставленные отечественными и иностранными специалистами заключения.
А.В. Грибанов указывает, что случаи, когда отменялись судебные решения по причине неприменения иностранного права по основаниям того, что было недостаточно доказательств о содержании иностранного права, имеют место не только в отечественной судебной практике, но характерно и для судов зарубежных государств. Однако в последнее время отечественная судебная практика свидетельствует о более гибком подходе судей при определении содержания норм иностранной правовой системы, который не ограничивается формальным обращением к закрепленным в законе способам, а предусматривает, основываясь на конкретных обстоятельствах дела, использование различного рода заключения специалистов, назначение экспертизы, оценка представленных сторонами доказательств исходя из принципа состязательности процесса и др. В некоторых делах суды останавливались на использовании переведенных на русский язык нормативных источников. При этом автор отмечает практическую сложность выполнения поставленной перед судьей задачи по применению ино-
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
странного права таким же образом, как оно должно применяться в своем государстве (соотносясь с практикой его применения, толкованием на официальном уровне, научной доктриной), даже при условии предоставления органами юстиции качественной и полной информации [3, с. 14].
Для применения российским судом иностранного права при разрешении спора с иностранным элементом фактически должно быть соблюдено условие, которое в международном частном праве получило название «взаимность». Иными словами, может ли судья применять право другого государства, на которое ему указывает коллизионная норма, если в этом государстве не применяется российское право при регулировании соответствующих отношений? Должен ли правоприменитель установить наличие такой взаимности или достаточно отсылки к иностранному праву, установленной коллизионной нормой международного или национального уровня?
В доктрине и практике сложилась в качестве главенствующей позиция о невозможности ставить применение судом иностранного права в зависимость от наличия взаимности между странами.
Л.А. Лунц отмечал, что «нельзя, ссылаясь на принцип взаимности, оправдать требование государства А к государству Б, направленное на то, чтобы государство Б допускало коллизионные привязки к праву государства А в тех же случаях, когда государство А допускает коллизионные привязки к праву государства Б. Такое требование означало бы, что государство А претендует на то, чтобы государство Б применяло у себя ту же систему коллизионных норм, которая действует в государстве А. Такое требование могло бы также означать, что государство А требует от государства Б привилегий для собственных граждан по сравнению с гражданами других государств» [4, с. 312].
Российский законодатель закрепил несколько правил, определяющих порядок действия принципа взаимности, тесно связанных между собой и определяющих алгоритм действий судьи при применении иностранного права (ст. 1189 ГК РФ). Основным постулатом в данной статье закреплено правило о независимости применения иностранного права от взаимности. Однако соблюдение взаимности может быть закреплено в законах, и тогда применение иностранного права возможно только лишь при выполнении данного правила. В таком случае наличие взаимности пре-зюмируется, т.е. ее существование не ставится под сомнение, пока не доказано иное.
На практике наличие взаимности, которое может рассматриваться как обязательное закрепленное законом основание для применения ино-
странного права, может быть поставлено под сомнение одной из сторон спора или самим судом.
Закрепленная в российском гражданском законодательстве норма о том, что взаимность предполагается до момента, пока не доказано иное, к сожалению, не содержит указаний на то, как может быть доказано отсутствие взаимности в соответствующем государстве. Иными словами в законе вопрос о способах установления данного факта оставлен открытым.
Наиболее распространенным мнением специалистов по данному вопросу является возможность обращения к аналогии закона, а именно обращение к статье Гражданского кодекса Российской Федерации, определяющей порядок определения содержания иностранного права (п. 2 ст. 1191). Представляется вполне допустимым обращение в компетентные государственные органы (Министерство юстиции) не только по вопросам получения информации о содержании норм иностранного права, но и относительно установления наличия взаимности в этом государстве.
Однако А.И. Муранов справедливо возражает, и с ним можно согласиться в том, что упомянутая выше статья не может быть применена к вопросу установления взаимности. Первым аргументом автор указывает на невозможность рассмотрения доказывания обстоятельства отсутствия взаимности равносильным уяснению содержания иностранным правовых норм судом. В таком случае сложилась бы картина доказывания судом себе самому определенных фактов.
В качестве второго аргумента указывается на то, что в рассматриваемой нами статье уже зафиксировано отличие в порядке доказывания сторонами и установления судьей содержания норм иностранного правопорядка.
И, наконец, содержание соответствующего раздела Гражданского кодекса свидетельствует, по мнению А.И. Муранова, о «благосклонном отношении» законодателя, в принципе, к применению иностранного права. В этой связи, нелогично предположить, что он желал возложить на судей бремя по установлению взаимности в силу их должности. Вполне более разумным является видение воли законодателя в том, что доказывание того, что взаимность отсутствует, ложится на того участника процесса, кто не согласен с применением иностранного права и ссылается на отсутствие принципа взаимности [6, с. 348].
Подводя итог вышесказанному, можно отметить, что разрешение существующих проблем правоприменения в сфере рассмотрения частноправовых споров с участием иностранного элемента возможно при общем подходе и тесном взаимодействии правоприменительных и законодательных органов на основе их стремления к прео-
долению кризисов в данной области. Очевидно, что этот путь может быть довольно непростым и длительным, как и сам процесс правоприменения при разрешении частноправовых споров с иностранным элементом.
Список литературы:
[1] Баришпольская Т.Ю. Применение арбитражными судами иностранного частного права: законодательное регулирование и правовые позиции Пленума Верховного Суда Российской Федерации // Вестник Томского государственного университета. 2018. № 28. С. 98-105
[2] Гетьман-Павлова И.В. Международное частное право: Учебник. - М.: Изд-во Эксмо, 2005.
- 752 с.
[3] Грибанов А.В. Установление содержания иностранного права при разрешении споров в государственных судах и международном коммерческом арбитраже // Вестник международного коммерческого арбитража. 2012. № 1. С. 8-30
[4] Лунц Л.А. Курс международного частного права: В 3 т. - М.: Спарк, 2002. - 1007 с.
[5] Малкин О.Ю. Применение российского права в случае неустановления содержания иностранного права // Актуальные проблемы процессуального и правового положения субъектов гражданского, арбитражного и административного судопроизводства. Сборник статей по материалам Международной научно-практической конференции. Под общей редакцией Л.В. Войтович, В.И. Кайнова. - СПб.: ООО «Издательский дом Петрополис», 2018. С. 278-283.
[6] Международное частное право: Учебник. В 2 т. Т. 1: Общая часть / Отв. ред. С.Н. Лебедев, Е.В. Кабатова. - М.: Статут, 2011. - 400 с.
[7] Нешатаева Т.Н. Международное частное право и международный гражданский процесс: Учебный курс в трех частях. - М.: ОАО «Издательский дом Городец», 2004. - 624 с.
[8] Пашенцев Д.А. Правовые традиции России и развитие международных экономических организаций // Вестник Московского городского педагогического университета. Серия: Юридические науки. 2015. № 3 (24). С. 26-30.
Spisok literatury:
[1] Barishpol'skaia T.Iu. Primenenie arbitrazhnymi sudami inostrannogo chastnogo prava: zakonodatel'noe regulirovanie i pravovye pozitsii Ple-numa Verkhovnogo Suda Rossiiskoi Federatsii // Vestnik Tomskogo gosudarstvennogo universiteta. 2018. № 28. S. 98-105
[2] Get'man-Pavlova I.V. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: Uchebnik. - M.: Izd-vo Eksmo, 2005.
- 752 s.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
[3] Gribanov A.V. Ustanovlenie soderzhaniia inostrannogo prava pri razreshenii sporov v gosu-darstvennykh sudakh i mezhdunarodnom kom-mercheskom arbitrazhe // Vestnik mezhdunarodnogo kommercheskogo arbitrazha. 2012. № 1. S. 8-30
[4] Lunts L.A. Kurs mezhdunarodnogo chast-nogo prava: V 3 t. - M.: Spark, 2002. - 1007 s.
[5] Malkin O.Iu. Primenenie rossiiskogo prava v sluchae neustanovleniia soderzhaniia inostrannogo prava // Aktual'nye problemy protsessual'nogo i pra-vovogo polozheniia sub»ektov grazhdanskogo, arbi-trazhnogo i administrativnogo sudoproizvodstva. Sbornik statei po materialam Mezhdunarodnoi nauch-no-prakticheskoi konferentsii. Pod obshchei redakt-
siei L.V. Voitovich, V.I. Kainova. - SPb.: OOO «Izdatel'skii dom Petropolis», 2018. S. 278-283.
[6] Mezhdunarodnoe chastnoe pravo: Ucheb-nik. V 2 t. T. 1: Obshchaia chast' / Otv. red. S.N. Leb-edev, E.V. Kabatova. - M.: Statut, 2011. - 400 s.
[7] Neshataeva T.N. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo i mezhdunarodnyi grazhdanskii protsess: Uchebnyi kurs v trekh chastiakh. - M.: OAO «Izdatel'skii dom Gorodets», 2004. - 624 s.
[8] Pashencev D.A. Pravovye tradicii Rossii i razvitie mezhdunarodnyh jekonomicheskih organ-izacij // Vestnik Moskovskogo gorodskogo pedagog-icheskogo universiteta. Serija: Juridicheskie nauki. 2015. № 3 (24). S. 26-30.
4,
ЮРКОМПАНИ
www. law-books, ru
Юридическое издательство
«ЮРКОМПАНИ»
Издание учебников, учебных и методических пособий, монографий, научных статей.
Профессионально.
В максимально короткие сроки.
Размещаем в РИНЦ, Е-ЫЬгагу.
ОБРАЗОВАНИЕ И ПРАВО № 3 • 2020
