CC BY
322
о
<N
S S
Уголовное право и уголовный процесс УДК 343.1
С. У. Дикаев, В. В. Долгаев
m
н
ДИКАЕВ Салман Умарович
Начальник кафедры уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД России, доктор юридических наук, профессор
Адрес: Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, д. 1
У Тел.: 8 (812) 744-70-75
со
Рч
DIKAEV Salman Umarovich
Head of the department of criminal procedure of the Saint-Petersburg University of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation, Doctor of Juridical Sciences, Professor cs Address: Russia, 198206, St. Petersburg, Letchika Pilyutova str., 1
Ph.: +7 (812) 744-70-75
¡^ ДОЛГАЕВ Виктор Викторович
^ Адъюнкт кафедры уголовного процесса Санкт-Петербургского университета МВД России
S Адрес: Россия, 198206, Санкт-Петербург, ул. Лётчика Пилютова, д. 1 Тел.: 8 (812) 744-70-75
о
О DOLGAEV Viktor Viktorovich
u Postgraduate of the department of criminal procedure of the Saint-Petersburg University
^ of the Ministry of Internal Affairs of the Russian Federation
\o Address: Russia, 198206, St. Petersburg, Letchika Pilyutova str., 1
^ Ph.: +7 (812) 744-70-75
£ Протоколы следственных, судебных и других процессуальных действий: проблемы и решения
« Protocols of investigative, judicial and other procedural actions: problems and solutions
к rt
U УПК России не содержит понятий «протокол», «протокол следственных действий», «протокол судебного заседания»,
g не определяет виды следственных действий, по которым должен составляться протокол. С учётом зарубежного опыта
Я предложено решение данной проблемы путём дополнения ст. 5 УПК РФ.
о Ключевые слова: документ, протокол, следственные действия, секретарь суда, судебное заседание, следователь.
И The Criminal Procedure Code of Russia does not contain the notion of a protocol, a protocol of investigative actions, a protocol
of the court hearing, and does not determine the types of investigative actions for which a protocol is to be drawn up. Taking into account foreign experience, a solution to this problem is proposed by supplementing Article 5 ofthe Criminal Procedure Code of Russia. Keywords: document, protocol, investigative actions, secretary of the court, court hearing, investigator.
Вынесение в отношении лица, подвергнутого уголовному преследованию, окончательного решения - приговора - должно основываться на трёх основных принципах правосудия: законности, обоснованности и справедливости. Это обусловило то, что уголовно-процессуальное законодательство чётко определяет виды доказательств, используемые при доказывании в уголовном процессе, порядок их получения, фиксации, хранения, а также признания их недопустимыми.
Основным способом формирования доказательств на досудебной стадии производства по делу является проведение следственных действий, ход которых облекается в процессуальную форму (протокол), что позволяет их оценить как доказательства с точки зрения относи-мости, допустимости и достоверности на последующих стадиях. Протокол (форма) и его содержание только вместе взятые обретают свойство доказательства. Только вкупе мы их называем протоколом и рассматриваем его в качестве доказательства [1, с. 198-200]. Соответственно, нарушение формы или содержания при получении доказательства исключает возможность его использования в уголовном процессе. Справедливы суждения В.В. Терехова о том, что «если же форма нарушена - нет доказательств, нет фактов, хотя бы информация и её носитель (фактический материал) были. Что недопустимо, то недоказательно» [2, с. 16; 3, с. 9-13]. «Информация, полученная с нарушением процессуальной формы, -пишет О.Я. Баев, - какой бы криминалистически важной она ни представлялась, это - «вещь в себе»: она не является и, в принципе, не должна являться судебным доказательством» [4, с. 8].
Протоколы следственных и судебных действий являются самостоятельными доказательствами (п. 5 ч. 2 ст. 74 УПК РФ). Кроме названных протоколов, при производстве по делу составляется ещё множество протоколов, которые не являются протоколами следственных действий. Однако УПК России не содержит таких понятий, как «протокол», «протокол следственного действия», «протокол судебного заседания». И это при том, что названные процессуальные
документы имеют настолько важное значение, что, являясь доказательствами, выступают основанием для принятия итогового решения по делу.
УПК РФ содержит как общие требования к протоколу следственных и судебных действий, так и специальные требования, касающиеся составления конкретного протокола. К общим требованиям относится положение ст. 83 УПК РФ, указывающее на то, что в качестве доказательств допускаются протоколы, «если они соответствуют требованиям, установленным настоящим Кодексом». Следовательно, единственным общим требованием к протоколам следственных и судебных действий является их соответствие требованиям, установленным УПК РФ.
Специальные требования к протоколам изложены в нормах УПК, регламентирующих конкретное следственное действие: протокол предъявления для опознания (ст. 193 УПК РФ), протокол обыска (ст. 182 УПК РФ), протокол осмотра, освидетельствования (ст. 180 УПК РФ), протокол следственного эксперимента (ст. 181 УПК РФ), протокол судебного заседания (ст. 259). Если до конца следовать логике законодателя, получается, что соответствие протокола специальным требованиям означает соответствие протокола требованиям закона. Если применительно к вышеназванным протоколам такая логика имеет право на жизнь, то применительно к большому числу протоколов как следственных, так и «неследственных» действий, к которым в законе не оговорены специальные требования, такая логика кажется весьма сомнительной.
Вместе с тем, в отличие от УПК РСФСР, действующий УПК России не содержит перечень следственных действий, протоколы которых признаются доказательствами. Ст. 87 УПК РСФСР содержала определение протоколов следственных и судебных действий, рассматривая их как «удостоверяющие обстоятельства и факты, установленные при осмотре, освидетельствовании, выемке, обыске, задержании, предъявлении для опознания, а также при производстве следственного эксперимента, составленные в порядке, предусмотренном настоящим Кодексом, являются доказательством по уголовному делу» [5].
Дикаев С. У., Долгаев В. В. Протоколы следственных, судебных и других процессуальных действий...
В УПК РФ следственные действия, протоколы которых являются доказательствами, необходимо выявлять путем толкования ст. 164 - Общие правила производства следственных действий.
В УПК Азербайджана (п. 1-13 ст. 134.2), Беларуси (ст. 99), Казахстана (ч. 1 ст. 119), Кыргызстана (ст. 90) они приведены полно и в большей степени соответствуют содержанию ст. 156 Модельного УПК государств - участников СНГ. Модельный УПК даёт понятие «процессуальные действия», понимая под ними «предусмотренные настоящим Кодексом и производимые в соответствии с его положениями акты, совершаемые в ходе уголовного судопроизводства (п. 9 ст. 10)» [6]. А в ч. 4 ст. 48 - Обязательность протоколирования хода и производства по уголовному делу - содержится общее требование, согласно которому «документы, протоколирующие ход и результаты судопроизводства, должны быть составлены и изложены таким образом, чтобы непосредственно или после доступного их преобразования с помощью технических средств о беспечивалось нормальное восприятие их содержания человеком».
Анализ УПК ряда государств-участников СНГ показывает, что они в этих вопросах ушли далеко вперёд.
В частности, в отличие от УПК России, в УПК Республики Беларусь даётся понятие протокола, под которым понимается документ, удостоверяющий «факт производства, содержание и результаты процессуальных действий, составленный в порядке, установленном настоящим Кодексом» (п. 34 ст. 6 УПК РБ). Есть такое понятие и в УПК Казахстана, где протокол рассматривается как «процессуальный документ, в котором фиксируется процессуальное действие, совершаемое органом, ведущим уголовный процесс» (п. 54 ст. 7). УПК Беларуси кроме протоколов следственных и судебных действий допускает в качестве доказательств ещё и протоколы оперативно-розыскных мероприятий (ст. 99 УПК РБ). В этой же статье приведена классификация протоколов следственных действий, которые могут быть источниками доказательств.
УПК Азербайджана, в отличие от УПК России, в ст. 134 даёт понятие протокола следственных действий и судебного заседания. Таковыми признаются «документы, подтверждающие непосредственное восприятие обстоятельств, имеющих значение для уголовного преследования, органом, осуществляющим уголовный процесс, и составленными в письменной форме в соответствии с настоящим Кодексом».
УПК Азербайджана оговаривает и возможность признания в виде доказательств «незарегистрированных или несвоевременно зарегистрированных протоколов следственных действий». Этот вопрос является предметом судейского усмотрения, основывающегося на результатах проведённого судебного следствия.
Протоколы «неследственных» или «иных процессуальных» действий - такие как протокол принятия устного заявления о преступлении, протокол оформления добровольной явки с повинной, протокол задержания, протокол разъяснения прав - УПК Азербайджана признаёт как подтверждение факта доказательства. Российский законодатель не стал выделять специальные нормы, в которых фиксируются процессуальные действия, не являющиеся следственными. А таковых, по данным специальных исследований, в УПК РФ насчитывается не менее 17 видов (о принятии залога; ознакомления с заключением эксперта и др.) [7, с. 170-176; 8, с. 14].
О. Я. Баев отмечает, что каждый из этих процессуальных документов специфичен и по содержанию, и по форме составления. Отсутствие в УПК чёткого перечня процессуальных действий, оформляемых протоколом, приводит к тому, что на практике нет единообразия их отражения в материалах уголовного дела, и не всегда соблюдаются требования, предъявляемые к протоколу [9]. С другой стороны, ст. 166 УПК РФ содержит требования, предъявляемые только к протоколу следственных действий. Ввиду неопределенности таких требований к иным протоколам считаем, что должно быть предложено общее понятие «протокол».
Представляется нелогичным устанавливать требования к формированию процессуального документа при отсутствии в законе понятия самого документа, в котором нашли отражение его основные признаки.
В научной литературе встречаются различные мнения относительно процессуальной природы и значения протоколов.
Так, обобщив сложившуюся практику судопроизводства, О.В. Савенко обосновывает необходимость: «создания эффективного механизма формирования протоколов следственных действий и судебного заседания». Они, по мнению автора, «должны представлять собой единство процессуальной формы и доказательственного содержания» [10, с. 9].
В диссертации Т. Ф. Хмельницкой, где находят отражение научные идеи А. С. Александрова об отказе от инквизиционной системы формирования доказательств, письменные протоколы следственных действий, как и иные носители информации, в т.ч. электронные носители цифровой информации с видео-, аудиозаписями, которые подтверждают значимые факты по делу, предлагается рассматривать как «досудебный фактический материал» [11, с. 14].
Опрос практиков показал, что они вообще не испытывают никаких проблем и рассматривают протоколы процессуальных действий, не являющиеся следственными, протоколы следственных действий и протоколы судебного заседания как равнозначные, хотя даже по их названию должно быть понятно, что эти протоколы имеют существенные различия.
Данную проблему, которая давно обсуждается в науке, следовало решить и дополнить ст. 5 УПК РФ понятиями «протокол», «протокол следственного действия» и «протокол судебного заседания».
В общем определении протокола должны быть отражены признаки, характерные как для протоколов следственных действий, так и для протоколов иных процессуальных действий. Такое решение не противоречило бы и содержанию ст. 86 УПК РФ, т.к. оба вида деятельности уполномоченного лица подчинены задаче собирания доказательств.
Анализ соответствующих норм УПК стран - участников СНГ показывает, что наиболее удачным примером, подлежащим заимствованию в отечественный УПК с определённой корректировкой, является содержание ч. 1 ст. 119 УПК Казахстана.
Протокол следственного действия и судебного заседания - это процессуальный документ, содержащий фактические данные, удостоверяющие обстоятельства, непосредственно воспринятые лицом, ведущим уголовный процесс, а также установленные при осмотре, освидетельствовании, выемке, обыске, задержании, наложении ареста на имущество, предъявлении для опознания, получении образцов, эксгумации трупа, проверке показаний на месте, представлении документов, следственном эксперименте, исследовании результатов негласных следственных действий, исследовании вещественных доказательств, проведённом специалистом в ходе следственного действия.
Из приведённого определения можно выделить следующие признаки протокола следственных действий: 1) это процессуальный документ; 2) как таковой он составляется лицом, ведущим уголовный процесс; 3) он содержит фактические данные, удостоверяющие обстоятельства, непосредственно воспринятые этим лицом; 4) обстоятельства, воспринятые и отражённые в процессуальном документе - протоколе, установлены при проведении определённых следственных действий.
В это определение не вписывается протокол судебного заседания, хотя он имеет ряд общих признаков с протоколом следственных действий. Главное их отличие видится в их содержательной части.
Анализ ст. 259 УПК РФ показывает, что содержание протокола судебного заседания включает себя не только результаты судебного следствия, но и определения или постановления, вынесенные судом без удаления в совещательную комнату; определения или постановления, вынесенные судом с удалением в совещательную комнату; результаты произведенных в судебном заседании осмотров и других действий по исследованию доказательств; основное содержание выступлений сторон в судебных прениях и последнего слова подсудимого; сведения об оглашении
(33 гъ
0
н
1
*
С р
I
*
н
СТ\
у тз
м
о «
о м
0 у
1
X
(33 й
Р
о о п
2
О
Уголовное право и уголовный процесс
^ приговора и о разъяснении порядка ознакомления с про-о токолом судебного заседания и принесения замечаний на ^ него; сведения о разъяснении оправданным и осуждённым ^ порядка и срока обжалования приговора, а также о разъяс-^ нении права ходатайствовать об участии в рассмотрении & уголовного дела судом апелляционной инстанции; о мерах 8 воздействия, принятых в отношении лица, нарушившего Я порядок в судебном заседании (ч. 4 ст. 259 УПК РФ). и Отличие есть и по субъекту изготовления протокола -
Рч секретарь судебного заседания, который также, как и лицо, ^ производящее следственные действия, связан с требованием Э непосредственного восприятия хода судебного заседания, поскольку обязан полно и правильно излагать в протоколе н действия и решения суда, а равно действия участников су-^ дебного разбирательства, имевшие место в ходе судебного рс заседания (ст. 245 УПК РФ). Сам протокол подписывается ве не только секретарём, но и председательствующим (ч. 6 ст. Я 259 УПК РФ). Нарушение этого требования является суще-^ ственным нарушением уголовно-процессуального закона, го влияющим на существо принятого решения, что влечёт § отмену приговора.
^ Так, отменяя приговор Батайского городского суда
^ Ростовской области от 27 февраля 2014 г. в отношении В., ^ Президиум Верховного Суда установил, что все судебные ^ заседания проходили с участием секретарей, которые провеян ряли явку участников процесса и вели протоколы судебного ^ заседания, однако протоколы судебных заседаний от [ука-^ зана дата. - Авт.] подписаны лишь председательствующим ^ по делу судьёй. Подписи секретарей судебных заседаний в ^ них отсутствуют [12].
Я Говоря о субъекте изготовления протокола судебного
н заседания, следует иметь в виду и то, что по некоторым ^ делам возникает необходимость производить перерывы в судебных заседаниях, не меняя субъектного состава участников, возможно проведение нескольких заседаний, в т.ч. и с изменением участников процесса, переносы рассмотрения дела. Все эти особенности могут сказаться и на субъекте изготовления протокола судебного заседания при неизменности требования, что протокол должен составить секретарь суда. Персонально секретарём суда могут быть разные лица, например, в случае болезни секретарь может быть заменён. Однако, если судебное разбирательство не было завершено составлением и подписанием протокола секретарем и председательствующим, то протокол судебного заседания, начатый одним секретарём суда, не может быть продолжен другим секретарём. Протокол, начатый одним секретарём суда и продолженный и подписанный другим секретарём,
является существенным нарушением требований УПК России, влияющим на существо принятого решения. Такие случаи требуют возобновления процесса с самого начала с участием нового секретаря суда.
В отличие от лиц, составляющих протокол следственного действия, секретарь суда не связан с проведением и восприятием хода следственных действий. А судебное следствие, хотя и предполагает, что суд обязательно исследует все доказательства, полученные в ходе предварительного следствия, все-таки существенно отличается от восприятия обстоятельств дела в ходе следственного действия. Имеется в виду, что восприятие секретарём суда, изготавливающим протокол, в большинстве случаев опосредовано через ознакомление или оглашение протоколов следственных действий.
Протокол судебного заседания, в отличие от протокола следственных действий, может быть изготовлен по частям. Установлен срок его изготовления (в течение трёх суток), тогда как протокол следственных действий составляется «в ходе следственного действия или непосредственно после его окончания» (ст. 166 УПК РФ).
Таким образом, фактически при доказывании используются три вида протоколов, имеющих ряд существенных отличий: протоколы следственных действий, протоколы процессуальных действий, не являющихся следственными, и протоколы судебных действий.
С учётом того, что протокол является самым распространенным процессуальным документом, считаем необходимым дополнить ст. 5 УПК РФ текстом следующего содержания:
«53.4) протокол - процессуальный документ, в котором фиксируется процессуальное действие, совершаемое органом, ведущим уголовный процесс;
«53.5) протокол следственного действия - процессуальный документ, содержащий фактические данные, удостоверяющие обстоятельства, непосредственно воспринятые уполномоченным лицом или установленные им при осмотре, освидетельствовании, выемке, обыске, задержании, наложении ареста на имущество, предъявлении для опознания, получении образцов, эксгумации трупа, проверке показаний на месте, представлении документов, следственном эксперименте, исследовании результатов негласных следственных действий, исследовании вещественных доказательств, проведённом специалистом в ходе следственного действия;
53.6) протокол судебного заседания - процессуальный документ, содержащий фактические данные отражающие ход судебных действий, и их результаты».
Список литературы
1. Гарусов, А. В. О содержании и процессуальной форме показаний как вида доказательства в уголовном судопроизводстве // Неделя науки СПбГПУ : материалы научно-практической конференции с международным участием; Институт гуманитарного образования СПбГПУ - СПб.: Изд-во Политехн. ун-та, 2014. С. 198-200.
2. Терехин, В. В. Допустимость доказательств в уголовном процессе (методологический, правовой и этический аспекты) : дис. ... докт. юрид. наук : 12.00.09 / Терехин Владимир Вячеславович. - Н. Новгород, 2016. - 200 с.
3. Терехин, В. В. Допустимость доказательств на начальном этапе исторического развития советского уголовно-процессуального законодательства // Вестник Нижегородской академии МВД России. - 2013. - № 22. - С. 9-13.
4. Баев, О. Я. Тактика следственных действий : учебное пособие. М.: Юрлитинформ, 2013. - 456 с.
5. Уголовно-процессуальный кодекс РСФСР (утв. ВС РСФСР 27 октября 1960 г.) (в ред. от 29 декабря 2001 г., с изм. от 26 ноября 2002 г.) // Ведомости ВС РСФСР. - 1960. - № 40. - Ст. 592.
6. Модельный уголовно-процессуальный кодекс для государств - участников Содружества Независимых Государств. Рекомендательный законодательный акт (Принят в г. Санкт-Петербурге 17 февраля 1996 г. Постановлением 7-6 на 7-м пленарном заседании Межпарламентской Ассамблеи государств-участников СНГ) [Электронный ресурс] // Сайт «Электронный фонд правовой и нормативно-технической документации». - Режим доступа: http://docs.cntd.ru/ document/901914840 (дата обращения: 04.07.2017).
7. Костенко, Р. В. Доказательственное значение протоколов, составляемых в ходе уголовного судопроизводства // Использование достижений иных наук в криминалистике. - Краснодар, КубГАУ 2008. - С. 170-176.
8. Костенко, Р. В. Доказательства в уголовном процессе: концептуальные подходы и перспективы правового регулирования : дис. ... докт. юрид. наук : 12.00.09 / Костенко Роман Валерьевич. - Краснодар, 2006. - 421 с.
9. Баев, О. Я. Протоколы в уголовном судопроизводстве (правовые и прикладные аспекты) [Электронный ресурс] // Справочно-правовая система «КонсультантПлюс», 2008 (дата обращения: 04.07.2017).
10. Савенко, О. В. Протоколы следственных действий и судебного заседания как доказательства по уголовному делу : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Савенко Ольга Викторовна. - М., 2014. - 216 с.
11. Хмельницкая, Т. Ф. Проблемы формирования доказательств в ходе досудебного производства по уголовному делу : дис. ... канд. юрид. наук : 12.00.09 / Хмельницкая Татьяна Владимировна. - Нижний Новгород, 2016. - 200 с.
12. Постановление Президиума Ростовского областного суда от 21 июля 2016 г. № 44у-165/2016 [Электронный ресурс] // СПС КонсультантПлюс. - Режим доступа: http://www.consuItant.ru/cons/cgi/online.cgi?req=doc;base=SOJ;n=1596548#0 (дата обращения: 04.07.2017).
© Дикаев С. У, Долгаев В. В., 2017
