CC BY
657
ПРОСЛУШИВАНИЕ ТЕЛЕФОННЫХ ПЕРЕГОВОРОВ
КАК РАЗВЕДЫВАТЕЛЬНОЕ ОПЕРАТИВНО-ТЕХНИЧЕСКОЕ
МЕРОПРИЯТИЕ
С.Ю. Вахрушев, помощник юрисконсульта
А. А. Дмитриева кандидат юридических наук, доцент кафедры уголовного
процесса ЮУрГУ
Основным структурным элементом опе-ративно-розыскной деятельности (ОРД) являются оперативно-розыскные мероприятия (ОРМ). Под оперативно-розыскными мероприятиями понимаются закреплённые в федеральном законе об оперативно-розыскной деятельности1 действия или совокупность действий, в рамках которых применяются гласные и негласные силы, средства и методы, направленные на решение задач ОРД2.
Законодательное закрепление ОРМ, установление их исчерпывающего перечня не только обеспечивает соблюдение прав и свобод человека и гражданина при осуществлении ОРД, но и определяет правомерность действий субъектов ОРД (должностных лиц и лиц, оказывающим им содействие), отличает их действия от уголовно наказуемых деяний и тем самым обеспечивает легитимность их деятельности3.
Электронные средства коммуникации, к которым относятся телефон, пейджер, телефакс, телеграф, радиосвязь, в настоящее время получили повсеместное распространение. Их значимость повышается, а технические возможности постоянно расширяются, поэтому они являются самым используемым инструментом в ходе человеческого общения и весьма активно используются и криминальными структурами в реализации своих преступных замыслов. Особую актуальность этот вопрос приобрел в связи с назревшей необходимостью создания в обществе системы анти-криминальной безопасности, которая включает использование достижений научно-технического прогресса в борьбе с преступностью4. В такой ситуации с точки зрения результативности для ОРД повышается роль ОРМ, обладающими интрузивными свойствами, к числу которых можно отнести и прослушивание телефонных переговоров (ПТП).
Вместе с тем весьма важным является выявление признаков ПТП в системе ОРМ, т.к. легальное выделение различных ОРМ не случайно: каждое из них обладает своими особенностями, которые существенно затра-
гивают конституционные права и свободы граждан.
Опираясь на классификацию ОРМ, представленную В.Г. Бобровым5, можно определить место ПТП в системе ОРМ.
1. По продолжительности проведения ПТП - это длящееся ОРМ. На основании ст. 9 ФЗ об ОРД срок проведения ПТП не может превышать 6 месяцев. При необходимости этот срок может быть продлён. Однако в науке на этот счёт высказываются иные мнения. В частности, Комлев считает, что время прослушивания нецелесообразно ограничивать шестью месяцами, т.к. расследование некоторых преступлений длится годами и нельзя лишать следователя возможности проводить действия, направленные на сбор доказательств. Время прослушивания лучше определить сроками предварительного следствия6.
2. По признаку гласности ПТП относится к негласным ОРМ, т.к. проводится в тайне от проверяемых, разрабатываемых и иных лиц, в отношении которых они осуществляются. Более того, разведывательный характер ПТП предопределяет негласность этого мероприятия (см. ниже).
Использование в противодействии преступности негласных оперативно-розыскных средств и методов наряду с гласными является вынужденной мерой защиты общества и государства. Как правило, подготовка и совершение умышленных тяжких и особо тяжких преступлений хорошо конспирируются (в частности, совершение преступлений против жизни человека и безопасности государства). Поэтому общество и государство осознанно идут на применение строго определенных негласных оперативно-розыскных мероприятий против общественно опасных деяний, лиц, готовящих, совершающих и совершивших преступления7.
В современном российском обществе четко проявляются две тенденции: настороженность в отношении деятельности спецслужб, осуществляющих негласную деятельность, и призывы разрешить такого рода
структурам преступать установленные правовые ограничения под «знаменем» борьбы с терроризмом и организованной преступностью (как они к нам, так и мы к ним). Данные тенденции - свидетельство низкого уровня правосознания граждан, а зачастую и его деформации, неверных приоритетов в оценке ценностей. Предается забвению правовая аксиома о том, что, охраняя одни права, нельзя пренебрегать другими8. Однако подобные аксиомы должны взвешенно внедряться в российское законодательство, чтобы не допустить утраты ОРД того уникального инструментария, который позволяет защищать жизнь, здоровье, права и свободы человека и гражданина, собственность, обеспечивать безопасность общества и государства от преступных посягательств.
3. В зависимости от необходимости санкционирования ПТП относится к ОРМ, требующим судебного решения.
В соответствии со ст. 9 ФЗ об ОРД рассмотрение материалов об ограничении конституционных прав граждан на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений, передаваемых по сетям электрической и почтовой связи, на неприкосновенность жилища при проведении оперативно-розыскных мероприятий осуществляется судом, как правило, по месту проведения таких мероприятий или по месту нахождения органа, ходатайствующего об их проведении. Указанные материалы рассматриваются уполномоченным на то судьей единолично и незамедлительно. Судья не вправе отказать в рассмотрении таких материалов в случае их представления.
Основанием для решения судьей вопроса о проведении оперативно-розыскного мероприятия, ограничивающего конституционные права граждан, является мотивированное постановление одного из руководителей органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (обозначенного в ст.13). Перечень категорий таких руководителей устанавливается ведомственными нормативными актами. Например, в 1994 году Минюст разослал подведомственным структурам указание «О порядке получения судебных решений на проведение ОРМ», в котором конкретизируется перечень должностей, уполномоченных принять такое решение. Но едва ли можно считать обоснованными замечания некоторых авторов о том, что такой перечень необходимо дополнить. Так Решняк указывает, что «усложнённый порядок получения судебного решения на осуществление ОРМ, затрагивающих право граждан на тайну телефонных
переговоров, приводит в потере времени и утрате возможности получения доказательств, несвоевременному принятию мер по розыску скрывшихся обвиняемых». Однако это противоречит другому высказыванию автора, что «расширяется круг лиц, через которых возможна утечка оперативной информации».
В правоприменительной практике возникает вопрос о возможности получения информации об используемых правонарушителями услугами связи без судебного решения. Это подробно проанализировал Чечетин10.
Он приходит к выводу, что в законе «О связи»11, «достаточно четко проведено разграничение между правом личности на тайну связи (ст. 63) и обязанностью операторов связи на предоставление информации о пользователях услугами связи (ст. 64). В ч. 1 ст. 63 воспроизводится конституционная норма, закрепившая право каждого человека на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений. В ч. 3 этой же статьи определены виды ограничения права на тайну связи, требующие судебного решения. В их число включены «осмотр почтовых отправлений лицами, не являющимися уполномоченными работниками оператора связи, вскрытие почтовых отправлений, осмотр вложений, ознакомление с информацией и документальной корреспонденцией, передаваемыми по сетям электросвязи и сетям почтовой связи».
В ней ничего не говорится о «получении сведений об услугах связи», упоминавшихся в прежнем Законе, что представляется нам вполне осмысленным уточнением. Под ознакомлением с информацией и документальной корреспонденцией вполне определенно следует понимать изучение содержания писем, телеграмм, телефонных переговоров, компьютерных файлов и иных, в том числе электронных, отправлений. Таким образом, в новом Законе сведения о пользователях связи и оказанных им услугах исключены из содержания понятия тайны связи, ограничение которой возможно только при наличии судебного решения».
На основании других классификаций ОРМ можно установить следующее:
1) по степени проникновения в криминально-криминогенную среду ПТП относится к поверхностным;
2) по направленности и характеру ПТП — это разведывательное ОРМ. Это выражается прежде всего в таком его назначении, как выявление информации о противоправных действиях, а также о лицах их замышляющих, подготавливающих, совершающих или совершивших, т.е. речь идёт о сборе неких ин-
Вахрушев С.Ю., Дмитриева А.А.
Прослушивание телефонных переговоров как разведывательное оперативно-техническое мероприятие
дикативных сведений с целью превращения их в фактический материал12. Из самого разведывательного характера ОРМ вытекает использование преимущественно негласных, конспиративных методов. Однако стоит отметить, что в понятие «разведывательной деятельности» входят и гласные методы13.
3) по субъекту проведения ПТП относится к ОРМ, проведение которых допустимо специализированными оперативными подразделениями, а именно на основании ст. 6 ФЗ об ОРД, с использованием оперативно-технических сил и средств органов федеральной службы безопасности, органов внутренних дел и органов по контролю за оборотом наркотических средств и психотропных веществ в порядке, определяемом межведомственными нормативными актами или соглашениями между органами, осуществляющими оперативно-розыскную деятельность;
4) по степени ограничения прав граждан ПТП относится к ОРМ, ограничивающим конституционные права граждан, а именно право на тайну переписки, телефонных переговоров, почтовых, телеграфных и иных сообщений (ч. 2 ст. 23 Конституции РФ);
5) по интенсивности использования технических средств ПТП - это оперативнотехническое мероприятие. Согласно ч. 1 ст. 6 ФЗ об ОРД специальные технические средства, предназначенные для негласного получения информации, могут применяться при контроле почтовых отправлений, телеграфных и иных сообщений. Однако «имеющееся в ФЗ об ОРД деление информации на иные сообщения, телефонные переговоры и информацию, передаваемую по техническим каналам связи, несколько устарело и не соответствует современным реалиям в области систем передачи информации. ... в настоящее время не совсем корректно говорить о четком делении информации по способам передачи. Например, сотовая связь позволяет отсылать и принимать электронные письма, БМЗ-сообщения и факсы, а с помощью ЭВМ можно осуществлять телефонные переговоры (ГР-телефония) и передавать факсы, в то время как сигналы, несущие информацию, могут поэтапно передаваться по радио-, проводным и волоконно-оптическим каналам связи14». Таким образом, разговор, ведущийся с помощью 1Р-телефонии, не относится к телефонным переговорам, поэтому на данный момент ПТП к нему неприменимо;
6) по сочетанию ОРМ между собой ПТП - это относительно автономное мероприятие, хотя оно и может включаться в комплекс других операций, например, контролируемой поставки.
Опираясь на вышеуказанные признаки, можно определить ПТП как относительно-автономное, длящееся негласное оперативнотехническое разведывательное мероприятие, проводимое специализированными оперативными подразделениями, требующее судебного решения ввиду ограничения конституционных прав граждан.
ПТП следует отличать от других процессуальных действий.
Во-первых, ПТП предполагает контроль переговоров общих абонентов, причём посредством использования подключения либо сканирования радиосигнала. Прослушивание (слуховой контроль) телефонного разговора только одного из абонентов, в том числе с использованием технических средств (электронные стетоскопы, микрофоны с каналами связи, остронаправленные микрофоны), без вторжения в сети связи не образует рассматриваемого ОРМ, а представляет собой разновидность электронного наблюдения. Это, например, использование радиомикрофона для снятия речевой информации в помещении, где находится объект ОРМ, либо слуховой контроль телефонного разговора, ведущегося с телефона-автомата при незначительном удалении от объекта, когда его разговор слышен либо при помощи специальной аппаратуры, усиливающей звуковой сигнал15.
Во-вторых, контроль телефонных переговоров осуждённых, осуществляемый персоналом исправительного учреждения, не образует мероприятия ПТП, поскольку в ч. 5 ст. 92 УИК говорится о том, что телефонные разговоры осужденных могут контролироваться персоналом исправительных учреждений16.
В-третьих, каждый гражданин вправе зафиксировать обращённые к нему требования, а затем сообщить о них следователю или суду, тем более если эти требования являются посягательством на права и законные интересы пострадавшего17.
Выше уже отмечалось, что ПТП является ограничением конституционных прав граждан на тайну телефонных переговоров и корреспонденции. Более того, в ст. 8 Конвенции о правах человека от 1950 г.18 сказано, что не допускается вмешательство со стороны публичных властей в осуществление этого права, за исключением случаев, когда такое вмешательство предусмотрено законом и необходимо в демократическом обществе в интересах национальной безопасности и общественного порядка, экономического благосостояния страны, в целях предотвращения беспорядков или преступлений, для охраны здоровья или нравственности или защиты прав и свобод
других лиц. Естественно, что применение спецслужбами ПТП вызывает озабоченность граждан, причём не только в России, но и за рубежом. Поэтому вопросы «прослушки» часто обсуждаются в СМИ.
Так в США в рамках программы наблюдения за террористами разрешается прослушивать только международные телефонные разговоры и просматривать электронные почтовые отправления только между зарубежными странами и США, причем слежка начинается только тогда, когда у агентов Управления национальной безопасности имеются достаточные основания полагать, что одна из сторон, между которыми устанавливается связь, является членом или агентом «Аль-Кайды» или какой-либо связанной с ней террористической организации19. Но предание гласности сведение о том, что в рамках этой программы министерство финансов США в попытках проследить за финансовыми потоками террористов получило опять же секретный доступ к базе данных системы межбанковских информационных обменов SWIFT, на что Буш ответил: «Люди, которые раскрывают существование секретной программы, и газеты, которые публикуют эти сведения, наносят большой урон Соединенным Штатам Америки и осложняют ведение войны против терроризма»20.
В России же отмечается увеличение незаконного распространения устройств для негласного аудиального контроля. В нашей стране появилась очередная шпионская диковинка для прослушивания разговоров по мобильным телефонам. Устройство способно одновременно прослушивать до 10 тыс. линий, при этом главной его особенностью является цена. Портативный прибор весом в 12 кг стоит всего $50 тыс. Для сравнения -еще около года назад более громоздкая аппаратура стоила минимум в 10 раз дороже. При этом шпионить с ее помощью можно было не более чем за 16 абонентами21.
В заключении стоит отметить, что значимость такого проверенного ОРМ как ПТП сохраняется. Вместе с тем, положения закона об ОРД, касающиеся ПТП должны быть существенно модернизированы, а отношения в сфере разработки, производства, реализации и приобретения в целях продажи технических средств для негласного аудиального контроля должны тщательно контролироваться отечественными спецслужбами.
1 Федеральный закон от 12.08.1995 № 144-ФЗ (ред. от
02.12.2005) «Об оперативно-розыскной деятельности» (принят ГД ФС РФ 05.07.1995) // СПС Консультант-Плюс.
2 Оперативно-розыскная деятельность: Учебник, 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К.К. Горяйнова, B.C. Овчинско-го, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 297.
3 Там же. С. 300.
4 Гаврилин Ю.В. Контроль и запись переговоров: понятие, сущность, процессуальная характеристика. // Подготовлен для системы КонсультантПлюс, 2004.
5 Бобров В.Г. Понятие оперативно-розыскных мероприятий. Основания и условия проведения оперативнорозыскных мероприятий: Лекция. М.: Академия управления МВД России, 2003. С. 23-24.
6 Комлев В. О порядке прослушивания телефонных переговоров // Социалистическая законность. 1991. № 7.
7 Комментарий к федеральному закону «Об оперативнорозыскной деятельности (постатейный)». Дубягин Ю.П., Дубягина О.П., Михайлычев Е.А. ЗАО «Юсгицинформ», 2005.
8 Астафьев Ю.В. Совершенствование форм и методов оперативно-розыскной деятельности в правовом государстве // Право и политика. 2005. №11.
9 Решняк М.Г. Прослушивание телефонных переговоров как элемент розыска скрывшегося преступника // Следователь. 1997. № 6.
10 Чечетин А. Ограничение тайны связи // Законность. 2005. № 7.
11 Федеральный закон от 07.07.2003 № 126-ФЗ (ред. от
27.07.2006) «О связи» (принят ГД ФС РФ 18.06.2003) // СПС КонсультантПлюс.
12 Основы оперативно-розыскной деятельности: Учебник / Под ред. В.Б. Рушайло. Серия «Учебники для вузов. Специальная литература». Изд. 2-е, испр. и доп. -СПб.: Издательство «Лань», 2000. С. 35.
13 Федеральный закон 10.01.1996 N 5-ФЗ (ред. от 22.08.2004) «О внешней разведке» (принят ГД ФС РФ 08.12.1995). Ст. 4. // СПС КонсультантПлюс.
14 Федюнин А.Е. О содержании ряда оперативнорозыскных мероприятий с учётом развития современных технологий в области передачи информации // Российский следователь. 2005. № 1.
15 Оперативно-розыскная деятельность: Учебник. 2-е изд., доп. и перераб. / Под ред. К.К. Горяйнова, B.C. Ов-чинского, Г.К. Синилова, А.Ю. Шумилова. М.: ИНФРА-М, 2004. С. 349
16 Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации от 08.01.1997 № 1-ФЗ (ред. от 02.05.2006) (принят ГД ФС РФ 18.12.1996) // СПС КонсультантПлюс.
17 Козырев Г. Документирование прослушивания и звукозаписи телефонных и иных переговоров // Законность. 1993. № 4.
18 Конвенция о защите прав человека и основных свобод от 04.11.1950.
19 http://usinfo.state.gov/russian/
20 Гордеев И. Демократия. Закон против Буша // Время новостей. 2006. № 148. 18 августа
21 Аронов А. Внимание: прослушка! Аппаратура для прослушивания мобильников становится дешевле и совершеннее // Известия. 2006. № 118. 5 июля.
