CC BY
32PRAXIS
«Прощай, Совет Европы!» или «Совет Европы, давай поговорим!»?
Комментарий к Постановлению Конституционного Суда России от 19 апреля 2016 года об исполнимости Постановления ЕСПЧ по делу Анчугова и Гладкова от 4 июля 2013 года
Александр Бланкенагель*
В статье рассматриваются Постановление Европейского Суда по правам человека по делу Анчугова и Гладкова и Постановление Конституционного Суда Российской Федерации об исполнимости этого решения Европейского Суда в России ввиду его возможного противоречия российской Конституции. Выявляются слабости решения Европейского Суда по правам человека и анализируется старание Конституционного Суда России найти вариант исполнения решения Европейского Суда, не противоречащий российской Конституции. Постановление российского Конституционного Суда потом сравнивается с двумя новыми постановлениями Федерального конституционного суда ФРГ, в которых немецкий Конституционный суд довольно решительно подчёркивает приоритет базовых принципов Основного закона ФРГ по отношению к договору о Европейском Союзе и приоритет федеральных законов по отношению к международным договорам. Решения Европейского Суда по правам человека, Конституционного Суда Российской Федерации и Федерального конституционного суда Германии показывают общую структурную проблему соотношения международного и национального права, а особенно конституционного права, являющуюся логическим следствием дуалистической системы, в которой нет механизма, который разрешил бы исполнения решений ЕСПЧ, если таковое является нарушением национального права, которое оказывается выше ЕКПЧ по рангу.
^ Соотношение конституций и Европейской Конвенции; соотношение конституций и решений ЕСПЧ; обязательность решений Европейского Суда; место международного права в национальных правовых системах; германская правовая DOI: 10.21128/1812-7126-2016-6-135-150 система и международное право, национальное и наднациональное право
1. Введение
С большой тревогой юридическая и политическая общественность на Западе ожидала Постановления Конституционного Суда Российской Федерации об исполнимости Постановления Европейского Суда по правам человека по делу Анчугова и Гладкова. Сцена была подготовлена для большого спектакля. В 2015 году Конституционный Суд решил, что постановления Европейского Суда по правам
* Александр Бланкенагель - профессор публичного права, сравнительного правоведения и российского права, Берлинский университет им. Гумбольдта (e-mail: alexander.blankenagel@rz.hu-berlin.de). Статья написана автором на русском языке.
человека (далее — Европейский Суд, ЕСПЧ) не подлежат исполнению Российской Федерацией в том случае, если такое исполнение нарушает российскую Конституцию, которая в иерархии норм стоит над Европейской Конвенцией по правам человека, являющейся федеральным законом1. Предысторией этого Постановления является недовольство российского Конституционного Суда (но не только его: в круг недовольных можно включить политическое руководство страны и большую
1 ЕКПЧ была ратифицирована Федеральным Собранием через принятие федерального закона; согласно по-
ложению 2 части 4 статьи 15 российской Конституци-
и, она имеет приоритет перед другими федеральными законами, но не перед конституционными законами.
часть российской общественности) некоторыми решениями Европейского Суда. Кроме дела Анчугова и Гладкова, как примеры можно упомянуть и дело Маркина, и дело ЮКОСа, а в будущем грозят дела, связанные с войной на востоке Украины. После упомянутого Постановления 2015 года Федеральное Собрание России «по поручению» российского Конституционного Суда приняло соответствующие дополнения в Федеральный конституционный закон «О Конституционном Суде Российской Федерации» (далее — ФКЗ о КС), которые регулируют процедуру проверки исполнимости постановлений Европейского Суда, и путь к отклонению от судебной практики ЕСПЧ был открыт2. На Западе все эти события сопровождались критикой и опасениями юристов и политических деятелей по поводу несоблюдения Российской Федерацией Европейской Конвенции по правам человека (далее — Европейская Конвенция, Конвенция, ЕКПЧ) и, между прочим, таких экспертов, которые должны были лучше понимать суть проблемы3. Любопытно, что вопрос о юридическом и политическом качестве Постановления ЕСПЧ нигде и не ставился; хотя нельзя забывать, что постановления Европейского Суда не всегда встречаются с восторгом как в Германии, так и в других государствах — членах Совета Европы. Выходит, как будто бы Европейский Суд всегда и полностью прав, если речь идёт о России, но нуждается в критической проверке, если речь идёт о других странах.
И очень предсказуемо Министерство юстиции России потом обратилось в Конституционный Суд с запросом о решении вопроса о возможности исполнения Постановления Европейского Суда по делу Анчугова и Глад-
2 Федеральным конституционным законом от 14 декабря 2015 года № 7-ФКЗ в ФКЗ о КС была добавлена новая глава XIII.1 «Рассмотрение дел о возможности исполнения решений межгосударственного органа по защите прав и свобод человека» (ст. 104.1 — 104.4).
3 См., например: Hans J. Moskau will Straßburgs Urteile umgehen // Süddeutsche Zeitung. 2015. 14. Juli. URL: http://www.sueddeutsche.de/politik/russland-im-namen-moskaus-1.2565368 (дата обращения: 23.11.2016); Janisch W. Abwehrreflexe // Süddeutsche Zeitung. 2015. 16. Juli. URL: http://www.sueddeutsche.de/ politik/menschenrechte-abwehrreflexe-1.2569655 (дата обращения: 23.11.2016. См. также: www.dw.com/de/ russland-will-internationale-gerichte-ignorieren/a-18921199 (дата обращения: 23.11.2016).
кова4; Постановление по этому запросу было принято Конституционным Судом 19 апреля 2016 года. С юридической и политической точек зрения Постановление вызывает большой интерес. С правовой точки зрения интересно, как Конституционный Суд справился со сложной задачей сторожа5 по предотвращению проникновения неконституционных элементов международного права в российскую правовую систему. А с политической — интересными являются вопросы, сколько мостов ещё существуют между Европейским Судом и российским Конституционным Судом после этого Постановления и какое значение такое разрушение мостов, если оно произошло, имеет для общеполитических отношений между Российской Федерацией и Советом Европы и Западом в целом.
Далее я хочу более подробно рассмотреть Постановление российского Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года, но не только его. Первый взгляд я обращаю как раз на решение Европейского Суда по делу Анчугова и Гладкова, а после анализа решения ЕСПЧ и Постановления Конституционного Суда России я хочу взглянуть на два новых постановления Федерального конституционного суда Германии (далее — германский Конституционный суд, немецкий Конституционный суд, Конституционный суд Германии, ФКС ФРГ), в центре которых также находится проблема соотношения международного и национального права.
2. Постановление Европейского Суда по делу Анчугова и Гладкова: а есть ли здесь юридический здравый смысл?
Начнём с политического заявления: в политическом отношении я убеждён, что тюремное заключение человека не должно его (или
4 В своём особом мнении судья Арановский с хорошими аргументами излагает свои сомнения по поводу допустимости этого запроса Министерства юстиции; см.: пункт 1 особого мнения.
5 Так называется роль германского Конституционного суда в связи с проникновением конституционно сомни-
тельных элементов европейского права в правовую систему ФРГ; совсем новую судебную практику по поводу бюджетного права парламента см.: БУегЮЕ 132, 195/238 й. (фискальное соглашение 1), а также БУегЮЕ 135, 317 (фискальное соглашение 2).
её) автоматически и во всех случаях лишать избирательных прав. Такое лишение избирательных прав должно зависеть от тяжести совершённого им (или ею) преступления, а также от стадии исполнения наказания: чем ближе конец срока заключения, тем сильнее причины подготовить его (или её) к нормальной гражданской жизни, частью которой является и участие в политических делах общества.
Но в деле Анчугова и Гладкова речь, конечно, не шла (и не должна идти) о политических убеждениях, а о совместимости конституционного регулирования в России с Европейской Конвенцией по правам человека. И несмотря на то, что я поддерживаю результат решения Европейского Суда с политической точки зрения, я считаю его в правовом отношении частично неправильным, а отчасти и неосмотрительным (неосмотрительным, если ЕСПЧ не предвидел будущих проблем, а непродуманным и «империалистическим», если ЕСПЧ их предвидел). Начнём с его неосмотрительности.
Европейский Суд считает, что лишение избирательных прав заключённых нарушает Европейскую Конвенцию в том случае, если оно как мера наказания применяется ко всем, кто находится в местах лишения свободы на основе приговора суда, приобретшего законную силу, независимо от тяжести преступления. С другой стороны, Европейский Суд считает, что в случае тяжких и особенно тяжких преступлений лишение избирательных прав как (дополнительная) мера наказания может считаться мерой разумной и умеренной6. Господа Анчугов и Гладков были осуждены за убийство; убийство, очевидно и несомненно, является особо тяжким преступлением, и по общим высказываниям Суда нет причин сомневаться в том, что ЕСПЧ в конкретном случае считал бы лишение избирательных прав заявителей Анчугова и Гладкова не нарушающим статью 3 Протокола № 1 к Европейской Конвенции. Другими словами, в любом случае господа Анчугов и Гладков остались бы и могли бы остаться без избирательных прав
6 См.: Постановление ЕСПЧ по делу Анчугов и Гладков против России от 4 июля 2013 года, пункты 97, 102; см.: Там же, пункты 99 и 100 со ссылками на постановления Суда по делам Hirst v. Great Britain и Scoppola v. Italy, в котором ЕСПЧ высказался в таком же смысле.
даже после приведения части 3 статьи 32 Конституции в соответствие со статьёй 3 Протокола № 1 к Европейской Конвенции в понимании Европейского Суда (предположим, вопреки фактам, что такая возможность существует). С точки зрения экономичности функционирования правовой системы, такая ситуация является абсурдной: права конкретного истца не нарушаются обжалуемым законом; но права другого потенциального истца могли бы нарушаться, потому что закон содержит сомнительные элементы, однако, повторяю, не нарушающие права конкретного истца в конкретном деле7. В административном праве ФРГ существует норма, согласно которой нарушения компетенции и процедурные нарушения не ведут к отмене административного акта, если по существу и содержанию акт является законным8. Причина этого регулирования заключается в том, что нет смысла объявлять государственный акт ничтожным, если идентичный акт потом опять может или должен быть принят: экономичность функционирования правовой системы запрещает такое излишнее дублирование9.
7 Получается в результате так, что жалоба заявителя удовлетворяется, если только этот иск является допустимым, то есть если нарушение прав истца является возможным; для обоснованности иска достаточно нарушения ЕКПЧ без соответствующего нарушения конвенционных прав истца. При таком понимании жалоба в ЕСПЧ уже приближается к популярному иску. Это, между прочим, противоречит собственному высказыванию Суда, что его задача заключается в проверке вопроса нарушения прав истца in concreto; см.: Постановление ЕСПЧ Анчугов и Гладков против России от 4 июля 2013 года, пункт 52.
8 § 46 германского Закона об административном производстве гласит: «Невозможно потребовать отмены административного акта, который в соответствии с § 44 не является ничтожным, лишь постольку, поскольку он издан с нарушениями правил о процедуре, форме или территориальной компетенции, если очевидно, что нарушение не оказало влияния на принятие решения по делу» (Административно-процессуальное право Германии: Закон об административном производстве; Закон об административно-судебном процессе; Законодательство об исполнении административных решений : пер. с нем. М. : Волтерс Клувер, 2007. С. 43).
9 Другим примером этой экономичности является отказ
в принятии иска, если у истца существует другая и более простая возможность осуществления его права; в
таких случаях немецкие суды отклоняют иск из-за «отсутствия нужды в правовой защите», см., например: BVerfGE 61, 123/135.
Вторая слабость решения Европейского Суда заключается в том, что, зная положение с правом в России, он в конце концов закрыл на это глаза. В двух местах решение Европейского Суда очень детально и правильно анализирует правовую ситуацию в России10. Отнюдь не федеральный закон устанавливает, что граждане, содержащиеся в местах лишения свободы по приговору суда, не имеют права избирать и быть избранными, но сама Конституция, часть 3 статьи 32. Уже сам факт, что своим решением Европейский Суд объявляет Конституцию члена Совета Европы противоречащей Европейской Конвенции, должен был бы делать ЕСПЧ осторожным: ведь, как правило, в силу дуалистической теории и акта ратификации законом Европейская Конвенция является по своему рангу ниже конституции! Однако, глядя на судебную практику Европейского Суда, становится ясным, что ЕСПЧ уже несколько раз проверил национальные конституции на их соответствие Конвенции, иногда устанавливая соответствие национальной конституции, а иногда — нарушение Конвенции национальной консти-туцией11.
Но в России, как это прекрасно знает и Европейский Суд, ситуация ещё сложнее: первая глава её Конституции, регулирующая основы собственно Конституции, вторая глава, регулирующая основные права, в том числе и право избирать и быть избранным, и девятая глава, регулирующая конституционные поправки и пересмотр Конституции, не могут быть пересмотрены, как это установлено частью 1 статьи 135 российской Конституции. Если предложение о пересмотре положений этих неизменяемых глав Конституции находит
10 См.: Постановление ЕСПЧ по делу Анчугов и Гладков против России от 4 июля 2013 года, пункты 61, 62 и 111.
11 См.: решение по делу Сейдич и Финци против Боснии и Герцоговины от 22 декабря 2009 года, пункт 29, в котором Суд, по крайней мере, упоминает факт, что речь идёт о нарушении ЕКПЧ конституцией государства — члена Совета Европы, и пункты 32, 42 и след.; решение Реквеньи против Венгрии от 20 мая 1999 года; Киш против Венгрии от 20 мая 2010 года. По этой проблеме см.: Garlicki L., Garlicka Z. External Review of Constitutional Amendments. International Law as Norm of Reference // Israel Law Review. Vol. 44. 2011. No. 3. P. 343-368, 343-362 ff. Я благодарю Ренату Уитц (ЦЕУ, Будапешт), обратившую моё внимание на этот момент в судебной практике ЕСПЧ.
необходимое большинство трёх пятых депутатов Государственной Думы и членов Совета Федерации, то созывается Конституционное собрание, которое или подтверждает неизменность Конституции, или разрабатывает проект новой Конституции, который или принимается двумя третями голосов от общего числа членов Конституционного собрания, или выносится на всенародное голосование, как того требуют части 2 и 3 статьи 135 Конституции12. Другими словами, решение Европейского Суда является для России неисполнимым. Исполнимость решения означает, что исполнение находится в руках обязываемого государства и его органов, что государство, если оно хочет, может исполнить решение. Акт принятия новой Конституции является ничем (и никем, и менее всего ЕСПЧ) не связанным актом волеизъявления суверена, то есть народа13. Выразим это чуть-чуть иначе: Европейский Суд требует от Российской Федерации невозможное! Понятие «невозможное», по сути, ведёт к выводу о слабости решения ЕСПЧ. Уже в римском праве существовал принцип ultra posse nemo tenetur: никто не может быть обязан делать невозможное. При этом «невозможным» может быть то, что является невозможным по объективным или по субъективным причинам. Этот принцип действует во всех правопоряд-ках14, а также в международном праве15. Судебное решение, которое обязывает адресата к невозможному, является ничтожным или,
12 При всенародном голосовании проект считается принятым, если в референдуме участвовало больше половины избирателей и из них больше половины голосовало за предложенный проект.
13 В ФРГ ведётся дискуссия о полной или неполной свободе Конституционного собрания в случае принятия новой Конституции: есть мнение, что даже в случае принятия новой Конституции такие принципы, как достоинство человека, демократия и правовое государство, останутся непременными. Эмпирически это, наверное, правильно; но с правовой точки зрения не выглядит убедительно. По этой дискуссии см.: Grundgesetz: Kommentar. Bd. 3 / H. Dreier (Hrsg.). 2. Aufl. Tübingen : Mohr Siebeck, 2008. Особый интерес представляет абзац 50 написанного самим редактором издания Х. Драйером комментария к статье 146 Основного закона (описание дискуссии там же в сноске 139).
14 Англосаксонский вариант этого принципа, например, гласит: ought implies can.
15 Например, статья 61 Венской конвенции о праве международных договоров (далее — Венская конвенция).
по крайней мере, адресата ни к чему не обязывает. Забыв об одном из самих старых и самых мудрых принципов права, Европейский Суд закрыл глаза на невозможность исполнения своего решения.
«В конце концов» означает, что Европейский Суд, как уже было сказано, видел проблему исполнимости решения и указал на якобы (в его понимании) существующий выход из этой дилеммы. Но в этом выходе заключается третья слабость решения Суда. Подчеркнув, что процедура пересмотра части 3 статьи 32 Конституции России является исключительно сложной — и это можно назвать неслыханным преуменьшением, Европейский Суд указал на то, что согласование части 3 статьи 32 российской Конституции со стать -ёй 3 Протокола № 1 Европейской Конвенции должно, вероятно, произойти политическим путём или в форме перетолкования российской Конституции компетентными для этого государственными органами, в первую очередь Конституционным Судом16. Указание на политическую форму как на возможность согласования просто шокирует своей беспомощностью, если допустить, что судьи Европейского Суда читают газеты. Выделение Конституционного Суда как возможного ре-интерпретатора российской Конституции исходит из не совсем убедительного восприятия соотношения между ЕСПЧ и конституционными судами государств — членов Совета Европы, в том числе российским Конституционным Судом. Решения Европейского Суда обязывают государства — члены Совета Европы; но какой государственный орган исполняет решения ЕСПЧ — это вопрос внутреннего права соответствующего государства, в которое Европейский Суд вмешиваться права не имеет. Упоминая российский Конституционный Суд как возможного исполнителя решений Европейского Суда, последний ведёт себя более или менее как вышестоящий по инстанциям кассационный суд, решения которого «нижестоящий» Конституционный Суд России (или любой другой национальный суд государств — членов Совета Европы) должен исполнить. В этом ЕСПЧ неправильно пони-
16 См.: Постановление ЕСПЧ по делу Анчугов и Гладков
против России от 4 июля 2013 года, пункт 111; По-
становление российского Конституционного Суда от
19 апреля 2016 года, пункт 1.1.
мает свою собственную позицию, свою собственную роль: он отнюдь не кассационный суд, но особый суд с ограниченной юрисдикцией по особым вопросам, как, например, и конституционные суды17. В отличие от конституционных судов, обязательность решений которых зиждется на наивысшей юридической силе критерия их решений, то есть конституции страны, в случае Европейского Суда юридическая обязательность его решений является вопросом юридической обязательности Европейской Конвенции как акта международного права. В принципе в России это ранг федерального закона, возвышенного по отношению к другим федеральным законам вторым предложением части 4 статьи 15 Конституции России. Для Европейской Конвенции этот момент модифицируется частью 1 статьи 17 российской Конституции, в соответствии с которой права и свободы человека признаются и гарантируются согласно общепризнанным принципам и нормам международного права (и в соответствии с российской Конституцией) при условии, что Европейская Конвенция считается одновременно международным договором и общепризнанным принципом и нормой международного права. Иначе говоря, Европейский Суд по правам человека — это особый суд, у которого структурное соотношение с российским Конституционным Судом в строгом смысле отсутствует. На этом фоне «рекомендация» российскому Конституционному Суду: найдите, пожалуйста, совместимый с ЕКПЧ вариант толкования части 3 статьи 32 российской Конституции звучит как-то нелепо.
3. Квадратура круга: Постановление российского Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года
Постановление российского Конституционного Суда об исполнимости Постановления Европейского Суда по делу Анчугова и Гладкова очень объёмное, и есть ещё три особых мнения судей Казанцева, Ярославского и Арановского. В общем можно сказать, что
17 Российский Конституционный Суд уже довольно рано отграничился от судов общей юрисдикции и арбитражных судов. См.: Постановление от 16 июня 1998 года № 19-П, а также Постановление от 11 апреля 2000 года № 6-П.
российский Конституционный Суд всеми силами старался найти выход из того сложного положения, в котором он оказался вследствие решения ЕСПЧ.
Если взглянуть на часть 3 статьи 32 Конституции России «наивными» глазами, то обнаруживается один возможный вариант толкования, который мог бы помочь решить все вопросы, но который в некоей степени является дерзким и пренебрегающим историческими воззрениями Конституционного совещания18. Часть 2 статьи 32 российской Конституции устанавливает, что граждане России имеют право избирать и быть избранными; далее в части 3 статьи 32 говорится, что этого права, то есть права, закреплённого во второй части, не имеют определённые категории лиц. Какое же право, так можно резюмировать, закрепляется во второй части статьи 32 Конституции России? «Конституционное право избирать и быть избранным» — такой ответ, наверное, не вызывал бы возражений. Но если это так, тогда можно сделать вывод, что и в части 3 статьи 32 российской Конституции имеется в виду конституционное право избирать и быть избранным: такого конституционного права не имеют категории лиц, перечисленные в части 3 статьи 32 Конституции. Отрицание конституционного-права избирать и быть избранным, однако, не запрещает законодателю предоставить определённым категориям лиц, у которых этого конституционного права нет, такое право за-коном19, если другие положения Конституции
18 Конституционный Суд России в своём Постановлении как раз ссылается на эти исторические размышления Конституционного совещания, что в его практике является редким случаем и показывает тщательность его подхода. См.: Постановление Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года, пункт 4.1. Конституционный Суд подчёркивает однозначность и ясность воли конституционного законодателя. Конечно, теоретический вопрос заключается в обязательной силе намерений исторического законодателя; германский Конституционный суд в таких случаях исходит из «объективированного намерения» исторического законодателя, то есть из тех намерений, которые были бы у исторического законодателя, если бы он знал ситуацию, существующую во время принятия судебного решения.
19 Предоставление такого права только законом имеет очевидные последствия: законодатель может в любой момент отменить такое право, а возможное нарушение такого права не является возможной основой конституционной жалобы. См. первое предложение пункта 4 статьи 125 Конституции России.
ему такое не запрещают20. В этом ключе, но каждый по-своему, аргументируют свои позиции судьи Казанцев21 и Ярославцев22 в своих особых мнениях. В поддержку такой интерпретации можно ссылаться на часть 1 статьи 55 российской Конституции: перечисление основных прав в Конституции Российской Федерации не должно толковаться, как «умаление других общепризнанных прав и свобод человека и гражданина». Но будем справедливыми: называя этот вариант толкования «дерзким», я, конечно, отдаю себе отчёт в том, что такое толкование предполагает довольно свободное и творческое отношение Суда к закону, которое, возможно, не соответствует российской правовой культуре и традиции. Как бы то ни было, Конституционный Суд или, точнее говоря, большинство его судей выразились точно в таком же смысле, что часть 3 статьи 32 Конституции России содержит явный запрет и не позволяет законодателю предоставлять избирательные права некоторым категориям осуждённых, отбывающих наказание в местах лишения свободы по приговору суда23.
20 В ФРГ на это есть пример, когда земля Шлезвиг-Гольштейн предоставила право избирать иностранным гражданам, проживающим там больше 5 лет. Федеральный конституционный суд ФРГ объявил этот закон неконституционным, потому что «народ», который избирает парламент в федеральной земле согласно абзацу 1 статьи 28 Основного закона ФРГ, — это исключительно немецкий народ в смысле статьи 20 Основного закона ФРГ; см.: БУейОЕ 83, 37.
21 Судья Казанцев считает избирательные права и в особенности пункт 3 статьи 32 Конституции России в принципе подлежащими дополнениям (пункт 2 особого мнения судьи); по его мнению, пункт 3 статьи 32 Конституции не исключает другие ограничения избирательных прав. Но если это так, то тем более пункт 3 статьи 32 разрешает расширение избирательных прав. Пункт 3 статьи 32, по его мнению, содержит максимально возможное ограничение избирательных прав. Европейскую Конвенцию он считает минимальным стандартом, так что там, где Российская Федерация отстаёт от этого стандарта, она обязана исполнить решения Европейского Суда (пункт 3 особого мнения).
22 Судья Ярославцев, особое мнение которого довольно близко к мнению большинства, подчёркивает функцию и возможности законодателя при конкретизации избирательных прав, например при конкретизации таких понятий, как «лишение свободы», «место лишения свободы», «содержание» в такого рода местах и «по приговору суда» (пункт 3 особого мнения судьи).
23 См.: Постановление Конституционного Суда от 19 ап-
реля 2016 года, пункт 4.1.
3.1. Ход аргументации российского Конституционного Суда
Как же российский Конституционный Суд выбрался из такого сложного положения?
Во-первых, Конституционный Суд очень детально и подробно очертил соотношение между Европейским Судом и российским Конституционным Судом. Принципиально он указал на то, что между Европейской Конвенцией и российской правовой системой должно существовать и существует равновесие и равноправие24. С одной стороны, он нашёл очень тактичные и доброжелательные выражения, подчеркнув ими важность деятельности Европейского Суда, общие интересы и сотрудничество обоих судов в области защиты прав человека25. С другой стороны, он совсем ясно и чётко указал первичную на для него роль российской Конституции как мерила своих решений и таким образом отграничил от юрисдикции Европейского Суда ту сферу российской государственности, в которую проникать ЕСПЧ не дано26.
Во-вторых, российский Конституционный Суд очень подробно проанализировал судебную практику Европейского Суда в области избирательных прав, указав при этом на великодушие Суда по отношению к многочисленным национальным вариантам в области избирательного права среди государств — членов Совета Европы27.
В-третьих, Конституционный Суд России подчеркнул невозможность толкования части 3 статьи 32 Конституции России таким
24 Постановление Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года, пункт 1.2.
25 См., например, тот же пункт 1.2. указанного Постановления: «„признавая фундаментальное значение европейской системы защиты прав и свобод человека и гражданина, частью которой являются постановления Европейского Суда по правам человека... готов к поиску правомерного компромисса.».
26 См.: Там же, пункт 4.4: «Принимая во внимание свой многолетний опыт конструктивного взаимодействия и взаимоуважительного диалога с Европейским Судом по правам человека, Конституционный Суд Российской Федерации отмечает, что если в порядке исключения он считает необходимым воспользоваться правом на возражение.»; там же см. указание на принцип субсидиарности как характеристику деятельности ЕСПЧ.
27 См.: Постановление Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года, пункт 2.
образом, что этот, как считает Суд (или большинство его судей), безоговорочный запрет открывает возможность предоставить лицам «содержащимся в местах лишения свободы по приговору суда» право избирать и быть избранным, будь ли то в общем порядке законодателем, или в индивидуальном порядке
судом28.
Конституционный Суд пошёл по другому пути. Вначале он указывает на то, что определение содержания понятий «лишение свободы» и «места лишения свободы» является прерогативой федерального законодателя и что содержание этого понятия не совпадает со всеми возможностями физического ограничения свободы, существующими в правовой системе России29. По словам Суда, понятие «лишение свободы» следует понимать в смысле статьи 56 УК РФ и, таким образом, исключить из него сходные виды ограничения свободы в широком смысле30. Суд, подчеркнув неточности в переводе понятия «лишение свободы» на английский язык31, затем продолжает очень детально излагать правовую структуру и эмпирическую реальность российской системы уголовно-правовых наказаний: в частности, Суд указывает на различия в реальном осуждении к лишению свободы в зависимости от категории преступления, то есть преступлений небольшой тяжести, средней тяжести, тяжких и особо тяжких преступлений32. Такая эффективная дифференциация показывает, по словам Суда, соразмерность уголовного наказания и отсутствие автоматизма лишения избирательных прав и поощряет осуществление принципа всеобщности избирательного права также и по отношению к гражданам, содержащимся в местах лишения свободы по приговору су-
28 См.: Там же, пункт 4.4.
29 См.: Там же. пункт 5.1. Суд, например, указывает на содержание под стражей как вид ограничения личной свободы, не идентичный с лишением свободы.
30 См.: Там же, пункт 5.1.
31 Суд полагает, что английское понятие «detention» не совпадает с понятием «лишение свободы» (imprisonment). См.: Там же, пункт 5.1.
32 Доля осуждённых к лишению свободы при преступле-
ниях небольшой тяжести составляет, по цитируемым
данным Судебного департамента при Верховном Суде Российской Федерации (http://www.cdep.ru), 10,58 %, при преступлениях средней тяжести 30,21 %, при тяжких преступлениях 47,4 % и при особо тяжких преступлениях 94,5 % (см. п. 5.3 указ. постановления).
да33. Подводя итоги этих рассуждений, Суд выражает надежду и уверенность в том, что предлагаемый им путь представляется приемлемым для понимания Европейским Судом по правам человека в смысле статьи 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ. В порядке дополнения к этому варианту Конституционный Суд, с одной стороны, указывает на законодательные возможности оптимизации системы уголовных наказаний, например замену некоторых видов отбывания лишения свободы на альтернативные виды наказания, не влекущие за собой, несмотря, с другой стороны, на ограничение личной свободы, лишение избирательных прав, или подходящую переквалификацию отбывания лишения свободы в коло-ниях-поселениях34.
3.2. Удалось ли российскому Конституционному Суду решить задачу квадратуры круга?
Предлагаемый российским Конституционным Судом вариант гармонизации статьи 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ и части 3 статьи 32 Конституции России является довольно оригинальным. Европейский Суд по правам человека фокусирует свой анализ на «осуждённых к лишению свободы»: для них — не для всех, а лишь для определённых их категорий — должна существовать возможность участия в выборах. Конституционный Суд России фокусируется на «осуждённых»: если определённые категории из них — фактически у большинства — наказание не лишает избирательных прав, то, с одной стороны, такое положение дел соответствует статье 3 Протокола № 1 к Конвенции в понимании Европейского Суда (по крайней мере, такова надежда российского Конституционного Суда), а с другой стороны, здесь проходит граница возможного толкования части 3 статьи 32 российской Конституции (по крайней мере, по мнению большинства конституционных судей). Вопрос действительно интересный с двух точек зрения. Статья 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ лишь формулирует то, что «Высокие Договаривающиеся Стороны обязуются проводить с разумной периодичностью свободные выборы путём тайного голосования в таких условиях,
33 Постановление Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года, пункт 5.3.
34 Там же, пункт 5.5.
которые обеспечивали бы свободное волеизъявление народа при выборе органов законодательной власти».
Пределы лишения лиц, оказавшихся в местах лишения свободы по решению Суда, их избирательных прав в этой статье не упоми-наются35. В этой статье также не упоминается принцип всеобщности выборов, из которого Европейский Суд исходит, полагая при этом (и вполне оправданно), что этот принцип в демократическом государстве сам по себе разумеется. Если считать лишение избирательных прав лиц, оказавшихся в местах лишения свободы по решению суда, проблемой всеобщности выборов, то очевидно, что аргументация российского Конституционного Суда является приемлемой, потому что, действительно, суть проблемы заключается в несоразмерности лишения всех осуждённых их избирательных прав: лишения всех осуждённых их избирательных прав в России как раз нет. Если, с другой стороны, суть проблемы заключается в несоразмерной изоляции от общества путём лишения избирательных прав лиц, оказавшихся в местах лишения свободы по решению суда, и если принцип всеобщности выборов требует пролома этой изоляции путём допуска определённых категорий заключённых к выборам, то, конечно, предлагаемый российским Конституционным Судом вариант не годится. Постановление Европейского Суда не раскрывает с достаточной ясностью решающую причину его позиции, но тяготеет к принципу всеобщности выборов36. Если — хотя из решения этого не видно — мышление Европейского Суда вращается вокруг проблемы чрезмерной изоляции заключённых и защиты базовых элементов их гражданского статуса, то этот Суд понимает принцип всеобщности выборов очень широко, включая в этот принцип аспекты гуман-
35 На это и указывает российский Конституционный Суд, см.: Там же, пункт 1.3. Суд затем указывает на позицию ЕСПЧ по поводу того, что избирательные права содержат «подразумеваемые ограничения», и по поводу соответствующей судебной практики ЕСПЧ.
36 ЕСПЧ ссылается на всеобщность выборов как на обеспечение демократической действенности выбо-
ров (democratic validity); см. пункт 96 Постановления ЕСПЧ; см. далее также пункт 103 Постановления ЕСПЧ, в котором Суд подчёркивает, что избирательное право не является привилегией и что лишение этого права нуждается в убедительном оправдании.
ности наказания и права осуждённого на возврат в общество.
Второй интересный аспект позиции российского Конституционного Суда заключается в эмпирической основе его аргументации. Конституционный Суд аргументирует, что большая доля обвиняемых не осуждается к лишению свободы (и, таким образом, сохраняет избирательные права). Общеизвестно, что российские тюрьмы переполнены и условия заключения в них неоднократно были предметом внимания ЕСПЧ, вплоть до принятия одного пилотного постановления, в котором ЕСПЧ указывал на чрезмерное использование лишения свободы как меры на-казания37. Интересным представляется сравнение доли осуждения к лишению свободы по отношению к всем осуждениям в России, с одной стороны, и в других сравнимых государствах, с другой стороны; такое сравнение позволило бы оценить прочность аргументации российского Конституционного Суда или, при взгляде на проблему с другого угла зрения, реальность осуществления принципа всеобщности выборов по отношению к заключённым.
3.3. Ратификация Европейской Конвенции как безоговорочное подчинение судебной практике Европейского Суда?
Конституционный Суд не только протягивал Европейскому Суду руку, но и обсуждал с ним главную проблему соотношения Европейской Конвенции и правопорядков государств — членов Совета Европы: с одной стороны, Конвенция, как ратифицированный акт международного права, обязывает членов Совета Европы к гармонизации с ней своих правопо-рядков и, в частности, с конкретизирующими её решениями Европейского Суда. С другой стороны, ЕКПЧ в правовых системах государств — членов Совета Европы, как ратифицированный международно-правовой договор, как правило, имеет ранг закона и уступает конституциям государств-участников;
37 См. пилотное Постановление ЕСПЧ Ананьев и другие против России от 10 января 2012 года, резко критикующее условия содержания в российских тюрьмах и большое число заключённых в них, показывающее тенденцию к безразличию к содержанию большого числа подозреваемых и осуждённых.
впоследствии и конкретизирующие решения Европейского Суда не должны были бы противоречить национальным конституциям. Это общий и очевидный принцип: если международный договор не соответствует конституции того государства, которое этот договор хочет подписать, то либо государство не может его подписать, либо должно пересмотреть то положение своей конституции, с которым международный договор находится в противоречии. Примеры такого пересмотра конституций в связи с заключением международного договора есть38.
Конституционный Суд строит аргументацию по двум линиям. С одной стороны, он подчёркивает, что в момент подписания и ратификации ЕКПЧ никакой речи не было о каком-то противоречии между статьёй 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ и частью 3 статьи 32 российской Конституции; существовало бы такое противоречие, Россия не могла бы подписать и не подписала бы ЕКПЧ39. Противоречие, по мнению Конституционного Суда, является результатом инновационной судебной практики Европейского Суда, другими словами — изменения содержания статьи 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ судебной практикой ЕСПЧ40. С другой стороны, российский Конституционный Суд указывает на то, что по вопросу допустимых по ЕКПЧ ограничений избирательного права консенсуса среди государств — членов
38 Когда ФРГ решила подписать Римский статут Международного уголовного суда, возникал вопрос о конституционной допустимости экстрадиции Международному уголовному суду немецких граждан. Абзац 2 статьи 16 Основного закона ФРГ запрещает экстрадицию немецких граждан иностранным государствам; действие этого запрета по отношению к международным организациям было неясно. Поэтому абзац 2 статьи 16 Основного закона ФРГ был пересмотрен и дополнен новым регулированием, разрешающим экстрадицию международным судам (или государству — члену ЕС) при условии, что соблюдаются принципы правового государства.
39 См.: Постановление российского Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года, пункт 4.2.
40 См.: Там же, пункт 4.3: Конституционный Суд говорит здесь об «эволютивном толковании» статьи 3 Протокола № 1 к ЕКПЧ. Эту проблему в своём особом мнении выделяет судья Арановский; он указывает на статьи 46, 48 и 62 как возможные подходы к решению проблемы (п. 5 его особого мнения): с учётом части 3 статьи 32 Конституции России любое государство действительно может думать об очевидном нарушении внутреннего права (п. 2 с. 46 Венской конвенции).
Совета Европы нет41, оставляя при этом открытым вопрос о правовых последствиях отсутствия такого консенсуса42.
Первая линия мышления российского Конституционного Суда заслуживает более подробного анализа. Против такого подхода можно возразить, что, подписав ЕКПЧ, Российская Федерация согласилась на существование и полномочия Европейского Суда, которому передана функция контроля соответствия правовых систем (точнее говоря, конкретных правовых актов) государств — членов Совета Европы с Европейской Конвенцией по правам человека: при современном и реалистическом понимании деятельности судов это включает согласие на развитие данным Судом его масштаба решения, то есть Европейской Конвенции Европейским Судом. Развития без изменения или, по словам российского Конституционного Суда, инновации нет, так что принципиально Россия дала своё согласие и на «инновации» ЕСПЧ. В принципе это правильно, но: Россия только может дать своё согласие на то, на что она может дать своё согласие. Россия как государство, как действующий субъект международного права — это та структура, которую учреждает её Конституция, и это те ценности, которые закрепляет её Конституция. Вне этой структуры и вне этих ценностей Россия не может взять на себя правовые обязательства, ни международного, ни другого характера, по крайней мере, не без соответствующего пересмотра её Конституции. Проблема вообще заключается в первую очередь не в российской Конституции; она возникает из более низкого по отношению к конституциям правового ранга международных договоров, и это касается не только российской Конституции, но и конституции любой страны (в том числе и ФРГ)43, которая придерживается дуалистического подхода относительно внутригосудар-
41 См.: Постановление российского Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года, пункт 4.3.
42 С моей точки зрения, такой консенсус не может решить российскую конституционную проблему, суть которой заключается в двояком пределе проникновения ЕКПЧ (или судебной практики ЕСПЧ) в российскую правовую систему, который определяют: конституционный ранг пункта 3 статьи 32 российской Конституции, с одной стороны, а с другой — неизменяемость пункта 3 статьи 32 Конституции.
43 См. соображения автора в следующем разделе статьи
относительно судебной практики Конституционного
ственного действия международных договоров и даёт этим ратифицированным договорам ранг закона44. В результате получается патовая ситуация, в которой существует для данного государства выбор между двумя правонарушениями: нарушением обязательств международного договора, с одной стороны, нарушением собственной Конституции, с другой стороны45. Само собой разумеется, что возможным здесь является только нарушение обязательств международного договора: Это следует из основополагающей функции Конституции для данного государства, олицетворённой, помимо всего прочего, в её более высоком ранге. Именно для таких ситуаций и существует уже упоминавшийся принцип ultra posse nemo tenetur, который включает правовую невозможность исполнения обязательств. Но я хочу ещё раз подчеркнуть: проблема эта общая, не только российская! А если проблема общая (и хорошо известная), то, конечно, удивляет отказ Европейского Суда от того определённого прагматизма, который свойствен любому умному суду.
4. Новая судебная практика Конституционного суда ФРГ о соотношении международного и национального права: Quod licet lovi, non licet bovi?
Правовая позиция Федерального конституционного суда Германии относительно соотношения Основного закона ФРГ и Европейской Конвенции по правам человека хорошо известна с момента принятия решения по де-
суда ФРГ, с особым вниманием к двум новым постановлениям от 15 декабря 2015 года.
44 Не забудем при этом, что российская Конституция вообще отличается очень открытым отношением к международным договорам, предоставляя им силу высшую по отношению к федеральному закону (см. второе положение части 4 статьи 15 Конституции).
45 Конечно, возникает такой любопытный теоретический вопрос: а может ли международный договор обязывать государство пересмотреть свою конституцию и привести её в соответствие с этим договором: первый, не очень вероятный вариант — при заключении самого договора, или второй вариант — впоследствии в ходе развития содержания этого договора уполномоченным на это органом, как ЕСПЧ. В связи с делом Анчугова и Гладкова вопрос не возникает, потому что речь идёт не о пересмотре Конституции, а о новой Конституции.
лу Гёргюлю46. Германский Конституционный суд исходит из (редкой, но все равно существующей) возможности противоречия между постановлениями Европейского Суда и Основным законом ФРГ и подтверждает в таком случае верховенство немецкой Конституции. Эта судебная практика общеизвестна, и российский Конституционный Суд в своём Постановлении от 14 июля 2015 года ссылался на это Постановление германского Суда в поддержку своей собственной позиции47. Менее известным, по крайней мере в данный момент, является факт, что немецкий Конституционный суд в декабре прошлого года в один и тот же день принял два постановления (точнее говоря, каждый сенат Суда принял по одному постановлению), в которых верховенство германского Основного закона по отношению к европейскому праву и верховенство немецких законов по отношению к международным договорам было подтверждено и даже, как представляется, усилено.
4.1. Постановление Конституционного суда ФРГ от 15 декабря 2015 года (2 BvR 2735/14)
Первое из этих постановлений (2 БуН 2735/ 14) касается европейского ордера на арест48. Несколько слов по вопросам общего характера. В ходе процесса европейской интеграции государства — члены Европейского Союза отдали и отдают часть своих компетенций, другими словами — элементы своего суверенитета, органам ЕС. Это значит, что любой новый шаг к более тесной интеграции, состоящий в отмене европейского договора и передаче элементов суверенитета Евросоюзу, технически является пересмотром конституции. С 1994 года этот особый тип пересмотра конституции регулируется в статье 23 Основного закона ФРГ: как и пересмотр Конституции, любые такие шаги отдачи элементов суверенитета ЕС по статье 23 Основного закона ФРГ подлежат процедурным условиям (особое большинство) и непреодолимым ограни-
46 Постановление ФКС ФРГ от 14 октября 2004 года (2 БУН 1481/04).
47 См.: Постановление российского Конституционного Суда от 14 июля 2015 года № 21-П, пункт 4.
48 Европейский ордер на арест был принят Европейским Советом Рамочным постановлением Совета 13 июня 2002 года (2002/584/Л) на основе статьи 31 (а) и (Ь) и статьи 34 (Ь) Договора о ЕС.
чениям (положения статей 1 и 20 Основного закона) пересмотра конституции49. В случае европейского ордера на арест уже трансформация соответствующего рамочного постановления Европейского Совета в немецкое законодательство вызывала конституционные вопросы, которые были преодолены только «со второй попытки»50.
Постановление немецкого Конституционного суда от 15 декабря 2015 года касалось вопроса экстрадиции немецкого гражданина в Италию на основе итальянского ордера на арест, гражданина, осуждённого в Италии в его отсутствие. Это дело в связи с комментируемым Постановлением российского Конституционного Суда по делу Анчугова и Гладкова представляет особый интерес из-за сходства проблемы, заключающейся в том, что масштабом конституционной проверки в обоих случаях являются положения конституции, не подлежащие пересмотру, то есть статьи 1 и 20 Основного закона ФРГ. Германский Конституционный суд в соответствии со своей судебной практикой51, подобно российскому Конституционному Суду, говорит здесь об «идентичности Конституции», воплощённой в абзаце 3 статьи 79, статьях 1 и 20 Основного закона ФРГ, которые являются пределами «открытой государственности Основ-
49 Что касается этих процедурных вопросов и вопроса непреодолимых границ пересмотра конституции, то статья 23 Основного закона ФРГ ссылается на его статью 79, регулирующую пересмотр конституции. Особенность статьи 23 Основного закона заключается в участии в этой процедуре Бундесрата, чего нет в статье 79.
50 Первый закон ФРГ о европейском ордере на арест 21 июля 2004 года был объявлен Конституционным судом ФРГ неконституционным и ничтожным 18 июня 2005 года (2 BvR 2236/04) из-за нарушения абзаца 2 статьи 16 Основного закона (запрет экстрадиции) и абзаца 4 статьи 19 Основного закона (эффективная защита субъективных прав). С учётом содержания этого Постановления ФКС ФРГ 2 августа 2006 года парламентом был принят новый закон.
51 Федеральный конституционный суд ФРГ при конституционной проверке новых шагов в процессе европейской интеграции работает с тремя аспектами: контролем соблюдения идентичности конституции, контролем соблюдения делегированных Евросоюзу полномочий (контроль ultra vires) и контролем соблюдения основных прав — см.: BVerfGE 123, 267/397 (Лиссабон); BVerfGE 89, 1557188, 210 (Маастрихт); BVerfGE 126, 286/303 (Ханейвелл); BVerfGE 102, 147/161 (рынок бананов).
ного закона», то есть его открытости для международного права и международного со-трудничества52. В Постановлении от 15 декабря 2015 года под угрозой находился абзац 1 статьи 1 Основного закона ФРГ, защита достоинства человека: Несмотря на существование немецкого закона, допускающего европейский ордер на арест, конституционность которого больше не подлежала сомнению, и позволяющего экстрадицию в принципе, германский Конституционный суд ещё и проверяет (и проверил) соответствие конкретного ордера на арест тем (но и только им)53 принципам Основного закона, которые не подлежат пересмотру, то есть принципам статей 1 и 20 Основного закона, перечисляемым в абзаце 3 статьи 79 Основного закона ФРГ. Интересным представляется ход аргументации немецкого Конституционного суда. Суд подчеркнул, что принципы абзаца 1 статьи 23 Основного закона, отсылающие к абзацу 3 статьи 79 Основного закона, образуют жёсткий предел любых изменений конституции, включая изменения, состоящие в передаче элементов суверенитета Евросоюзу, и что его функция заключается в обеспечении соблюдения этого предела всей государственной властью — законодательной, исполнительной и судебной. Суд здесь выполняет функцию «сторожа на мосту»54, который не допускает в немецкий правопорядок элементы, нарушающие принципы предложения 3 абзаца 1 статьи 23 и абзаца 3 статьи 79 Основного закона. В такой функции Суд не видит никаких противоречий с основополагающими принципами европейского права и европейского сообщества, а конкретно говоря, с принципом лояльного сотрудничества, о котором говорится в пункте 3 статьи 4 Договора о Европейском Союзе55.
52 См.: Постановление ФКС ФРГ от 15 декабря 2015 года, БуН 1481/04, пункт 42. Российский Конституционный Суд использует аргумент конституционной идентичности в Постановлении от 14 июля 2015 года № 21-П, пункт 6.
53 Как подчёркивает ФКС ФРГ, европейское право в принципе имеет верховенство перед немецким конституционным правом, см. указ. постановление, пункт С I 1, Не. 38; см. также: БУейОЕ 126, 286/301; БУейОЕ 129, 78/100.
54 БУейОЕ 88, 155/182 (Маастрихт).
55 Постановление ФКС ФРГ от 15 декабря 2015 года,
БуН 1481/04, пункт 44.
В конкретном деле германский Конституционный суд видел большие проблемы с соблюдением принципа, выведенного из положения о достоинстве человека абзаца 1 статьи 1 Основного закона, о том, что осуждение предполагает вину, которая, в свою очередь, устанавливает, что обвиняемый имеет возможность объяснить свои действия суду; это в свою очередь предполагает, что осуждённый заочно при экстрадиции имеет право на полное слушание своего дела судом той страны, в которую он был выдан56. На самом деле это означает более или менее новое открытие уже законченной судебной процедуры. В конце концов, германский Конституционный суд видел проблемы, запрещающие экстрадицию истца, в неясной ситуации в Италии касательно полного слушания выданного в Италию гражданина, осуждённого там заочно; европейский ордер на арест и соответствующее немецкое законодательство он не трогал, при условии, однако, что он вправе и обязан проверить конкретные дела об экстрадиции в случае соответствующих конституционных жалоб.
Постановление показывает, что Конституционный суд Германии твёрдо стоит на позиции невозможности отказа от основополагающих конституционных принципов, то есть тех конституционных принципов, которые не подлежат пересмотру иначе, как через принятие новой Конституции — даже в случае европейского права, то есть права, имеющего верховенство даже над Основным законом ФРГ. В поддержку своей позиции немецкий Конституционный суд, между прочим, указывает на аналогичную ситуацию в других государствах — членах ЕС57. Другими словами, тревога на Западе по поводу неисполнения Российской Федерацией постановлений Европейского Суда с юридической точки зрения является сильно преувеличенной, по крайней мере в деле Анчугова и Гладкова. При столкновении национального конституционного и международного права — и конституционного права, не подлежащего пересмотру, — неизбежно возникает проблема сопоставимости второго с первым. О том, что при столкновении внутригосударственного права и международных договоров могут, по крайней мере
56 Там же, пункт 54.и след.
57 Там же, пункт 47.
в ФРГ, возникать сходные острые проблемы, свидетельствует следующее постановление немецкого Конституционного суда, принятое в тот же день, — которое мы теперь и рассмотрим.
4.2. Постановление Конституционного суда ФРГ от 15 декабря 2015 года (2015 2 BvL 1/12)
Во втором из упомянутых постановлений германского Конституционного суда (2015 2 BvL 1/12) дело касалось проблемы treaty-overriding laws, то есть законов, принятых после ратификации международного договора и противоречащих содержанию данного международного договора, точнее говоря, ратификационного закона. Согласно абзацу 2 статьи 59 Основного закона ФРГ международные договоры должны быть ратифицированы федеральным законом. Верховенства по отношению к другим федеральным законам они не имеют, так что в случае противоречия между ними употребляются нормальные принципы коллизии норм, как правило, принцип lex posterior derogat legi priori, по которому более ранний закон уступает более позднему закону. Эта ситуация возможного нарушения международных договоров законодателем считалась неудовлетворительной, поэтому конституционная доктрина и Конституционный суд ФРГ полагают существование и действие конституционного принципа «благоприятного отношения к международному праву» (Völkerrechtsfreundlichkeit)58, по которому законодатель и вообще вся государственная власть в своей деятельности должны стараться быть верными своим международным обязательствам. Точное содержание этого принципа, однако, осталось чуть-чуть в тени.
После Постановления германского Конституционного суда от 15 декабря 2015 года этой тени больше нет: образно говоря, солнце государственного суверенитета осветил этот принцип и показывает его сущность и его скромные (а в той тени весьма переоценённые) размеры. Дело касалось договора о двойном налогообложении с Турцией. Много лет спустя после ратификации этого договора
58 Постановление ФКС ФРГ от 15 декабря 2015 года, BvR 1481/04, пункт 64 и след.; BVerfGE 92, 26/48; см. также: BVerfGE 111, 307/317; BVerfGE 112, 1/26.
Бундестаг принял изменение закона о подоходном налоге, и одно положение этого изменения противоречило договору о двойном налогообложении с Турцией. Конституционный суд Германии в своём постановлении подчёркивал общую конструкцию Основного закона в отношении международных договоров, согласно которой, в отсутствие особых положений, в особенности статей 23—25 Основного закона ФРГ, они занимают во внутригосударственной правовой системе ранг федерального закона. Из этого следует, что законодатель в любой момент может принятием другого закона частично или полностью приостанавливать действие международного договора. И германский Конституционный суд не видит в этом особых проблем. По его мнению, такое приостановление действия международного договора следует из принципа демократии. Этот принцип не допускает, что парламент может обязывать другие парламенты своим волеизъявлением: у всех парламентов одинаковая демократическая легитимность59. Это подтверждается абзацем 3 статьи 20 Основного закона: законодатель связан лишь конституцией, в отличие от исполнительной и судебной властей, которые связаны законами и справедливостью60.
Неписаный принцип благоприятного отношения к международному праву, по мнению Конституционного суда Германии, не может быть основой для признания законов, нарушающих международные договоры, неконституционными. Несмотря на свою конституционную сущность, этот принцип подчиняется системе регулирования действия международного права в Основном законе (то есть статьям 23, 26 и абзацу 2 статьи 59 Основного закона) и имеет только вспомогательную функцию при толковании Конституции и законов. Он как раз не содержит конституци-
59 См.: Постановление ФКС ФРГ от 15 декабря 2015 года, BvR 1481/04, пункт 53. Немецкая конституционная доктрина и Конституционный суд относятся к этому принципу полной демократической легитимации каждого вновь избранного парламента и следующей из этого принципа прерывности (Diskontinuität) очень строго: так, например, каждый вновь избранный парламент должен принимать свой собственный регламент; на практике, как правило, вновь избранный парламент подтверждает существующий регламент в процедуре принятия нового регламента.
60 Там же, пункт 54.
онного обязательства безоговорочного соблюдения международных договоров61.
Такое обязательство безоговорочного соблюдения международных договоров, по мнению Конституционного суда Германии, также не следует из принципа правового государства62. Принцип правового государства, конечно и очевидно, обязывает всю государственную власть к соблюдению правопорядка. Но это не включает международное право, потому что при таком понимании принцип правового государства преодолел бы систему регулирования действия международного права в Основном законе (то есть те самые статьи 23, 26 и абзац 2 статьи 59 Основного закона), а также принцип демократии. Ссылаясь на свою постоянную судебную практику, германский Конституционный суд излагает общую позицию о том, что Основной закон и принцип правового государства не запрещают государству действовать в нарушение международного права63. Таким же образом принцип pacta sunt servanda действует только в международном праве и не имеет значения для вопроса внутригосударственного действия международных договоров64. Последствия нарушений обязательств из международных договоров регулируются, по мнению Конституционного суда, (только) международным правом65. Есть только одно caveat в его подходе: Суд обращает внимание на то, что в случае прав человека ситуация может обстоять по-другому, если абзац 2 статьи 1 Основного закона повышает соответствующие акты международного права по своему рангу66. Вопрос, какие конвенции или акты прав человека Конституционный суд имеет в виду, в особенности ЕКПЧ, остаётся без ответа67.
61 См.: Постановление ФКС ФРГ от 15 декабря 2015 года, БуН 1481/04, пункт 64 и след., в особенности пункты 69 и 71.
62 См.: Там же, пункты 77, 78, 79 и след.
63 См: Там же, пункт 58 со ссылками на БУейОЕ 77, 170/233 и на БУейОЕ 68, 1/107. Суд подчёркивает, что, как правило, законодатель соблюдает международные обязательства, но, несмотря на это, он вправе этого и не делать.
64 См.: Постановление ФКС ФРГ от 15 декабря 2015 года, БуН 1481/04, пункт 47.
65 См.: Там же, пункт 63.
66 См.: Там же, пункт 76.
67 По поводу ЕКПЧ Постановление по делу Гёргюлю,
конечно, уже показывает его более низкий ранг по
Обобщая позицию немецкого Конституционного суда, можно сказать, что он подчёркивает дуалистический подход Основного закона ФРГ к включению международного права в германскую правовую систему и отказывается от попыток путём толкования Основного закона переориентировать его на большую степень интеграции в него международного права, в особенности международных договоров. С точки зрения современных тенденций развития международного права Конституционный суд можно воспринимать как смотрящим отнюдь не в будущее; такой упрёк звучит в особом мнении судьи Кёниг68. Но с точки зрения действующего права Постановление германского Конституционного суда лишь показывает некую, может быть и печальную, но реальную, слабость международного права в настоящем мире, то есть в мире дуалистической системы, в котором концепция государственного суверенитета пока преобладает (доминирует).
5. Заключение
Если оценивать Постановление российского Конституционного суда об исполнимости Постановления Европейского Суда по делу Ан-чугова и Гладкова, то ни о каком прощании с Советом Европы речи быть не может. Конституционный Суд России должен был справиться с довольно сложной ситуацией, в которую его (как и Российскую Федерацию) поставил Европейский Суд. Конституционный Суд России пошёл навстречу ЕСПЧ в рамках возможного. Сравнивая его Постановление с двумя постановлениями Конституционного суда ФРГ от 15 декабря 2015 года, приходит-
отношению к немецкому Основному закону, см.: БУейОЕ 111, 307/319; значение дела Гёргюлю Конституционный суд разъясняет в том же Постановлении ФКС от 15 декабря 2015 года, пункт 59.
68 См. особое мнение судьи Дорис Кёниг, Постановление ФКС ФРГ от 15 декабря 2015 года, 2 БуЬ 1/12, особенно пункты 6 и 7 и след.: судья Кёниг вообще не отрицает принципиальную правильность позиции большинства сената; она хочет, чтобы решение законодателя не соблюдать международный договор было принято с учётом некоторых аспектов, осложняющих отступление от этого договора, и критикует общий консерватизм большинства сената и неготовность к открытию правовой системы для международного права.
ся осознать, что, при совпадении позиций двух судов по существу, германский суд выступает намного решительнее, да и острее. Прими постановления такого содержания российский Конституционный Суд, то, наверное, в западных странах поднялся бы всеобщий шум о том, что Россия окончательно вступила на путь нарушения международного права и невыполнения своих международно-правовых обязательств.
Но постановления российского и немецкого конституционных судов наглядно показывают общие нерешённые проблемы соотношения международного (или наднационального, европейского) и национального, внутригосударственного права. Эти проблемы становятся особенно наглядными, если надзор за исполнением международно-правовых обязательств отдаётся особому органу, такому, как ЕСПЧ, который постоянно действует и устанавливает в каждом конкретном случае нарушение или соблюдение международного права, конкретно Европейской Конвенции по правам человека69. Такой орган символически как будто бы предполагает единство обеих правовых систем — международной и национальной — и верховенство акта международного права: ни того ни другого нет в дуалистической системе. Не хватает механизма, который разрешил бы вариант исполнения решений Европейского Суда без их проникновения во внутригосударственное правовое пространство, если таковое исполнение является нарушением национального права, которое оказывается выше ЕКПЧ по рангу70. Кажется, что судья Арановский в своём особом мнении искал такой вариант решения проблемы71. До решения этой проб-
69 Теоретическую и очень подробную трактовку этой проблемы см. в кн.: Sauer J. Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen: Die Entwicklung eines Modells zur Lösung von Konflikten zwischen Gerichten unterschiedlicher Ebenen in vernetzten Rechtsordnungen. Tübingen : Mohr Siebeck, 2008. Анализ треугольника отношений германского Федерального конституционного суда, Суда справедливости ЕС и Европейского Суда по правам человека см.: Ibid. S. 261 ff.
70 О некоей безвыходности ситуации см.: Garlicki L., Garlicka Z. Op. cit. P 343-362, 364 ff.
71 См. пункт 2 особого мнения судьи Арановского, в котором он говорит о том, что Постановление ЕСПЧ Россию вообще ни к чему не обязывает; см. также пункты 4, 9 и 10.
лемы остаётся этот раскол, с которым суды, в особенности Европейский Суд по правам человека, должны как-то справиться: но важно при этом понимать, что проблема не в судах — международных или национальных, а в двух параллельных правовых системах и в узких и охраняемых входах для международного права в национальные правовые системы.
Библиографическое описание: Бланкенагель А. «Прощай, Совет Европы!» или «Совет Европы, давай поговорим!»?: Комментарий к Постановлению Конституционного Суда России от 19 апреля 2016 года об исполнимости Постановления ЕСПЧ по делу Анчугова и Гладкова от 4 июля 2013 года // Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 6 (115). С. 135-150.
«Good-bye, Council of Europe!» or «Council of Europe, we got to talk!»
A commentary to the Russian Constitutional Court Judgment of 19 April 2016 on the implementation of the Anchugov and Gladkov Judgment of the European Court of Human Rights of 4 July 2013
Alexander Blankenagel
Professor of Constitutional and Comparative Law, Russian Law, HumboldtUniversität zu Berlin (e-mail: alexander.blankenagel@rz.hu-berlin.de).
Abstract
The subject of the article is the Judgment of the ECtHR in the case Anchugov and Gladkov v. Russia and the corresponding decision of the Russian Constitutional Court on the issue of the non-implementation of the ECtHR An-chugov and Gladkov decision because of its contradiction to the Russian Constitution. The author shows and analyses certain weaknesses of the ECtHR decision and the efforts of the Russian Constitutional Court to find a mode of its implementation in conformity with the Russian Constitution. The article presents a comparative survey the decision of the Russian Constitutional Court with two new decisions of the German Federal Constitutional Court in which the German Court rather outspokenly underlines the priority of the fundamental principles of the Basic Law for the Federal Republic of Germany vis-à-vis the Treaty of the European Union and the priority of German federal laws vis-à-vis international treaties. The judgments of the EC-tHR, the Russian and the German constitutional courts show a structural problem of the interrelation of international and national law, especially constitutional law, to be a logical consequence of the dualist theory. Though the ECtHR symbolizes the commonly believed harmony of both legal systems - international and national (giving a certain degree of superiority to international law), the dualist model still lacks a mechanism which could allow implementation of the Court's decisions without entering into the domestic legal realm, if this implementation would in any way violate national law ranking higher than the European Convention of Human Rights.
Keywords
national and international/supranational law; International and constitutional law; the European Court of Human Rights and the Russian Constitutional Court; binding effect of the ECtHR decisions; structural weakness of international law; the position of the German Constitutional Court vis-à-vis international/supranational law; Anchugov and Gladkov case.
Citation
Blankenagel A. (2016) "Proshchay, Sovet Evropy!" or "Sovet Evropy, davay pogovorim!"? Kommentariy k Postanovleniyu Konstitutsionnogo Suda Ros-sii ot 19 aprelya 2016 goda ob ispolnimosti Postanovleniya ESPCh po delu Anchugova i Gladkova ot 4 iyulya 2013 goda ["Good-bye, Council of Europe!" or "Council of Europe, we got to talk!"? A commentary to the Russian Constitutional Court Judgment of 19 April 2016 on the implementation of the
Anchugov and Gladkov Judgment of the European Court of Human Rights
of 4 July 2013]. Sravnitel'noe koinstitutsionnoe obozrenie, no. 6, pp. 135150. (In Russian).
References
Garlicki L., Garlicka Z. (2011) External Review of Constitutional Amendments. International Law as Norm of Reference. Israel Law Review, vol. 44, no. 3, pp. 323-368.
Dreier H. (Hrsg.) (2008) Grundgesetz: Kommentar. Bd. 3, 2. Aufl., Tübingen: Mohr Siebeck.
Sauer J. (2008) Jurisdiktionskonflikte in Mehrebenensystemen: Die Entwicklung eines Modells zur Lösung von Konflikten zwischen Gerichten unterschiedlicher Ebenen in vernetzten Rechtsordnungen, Tübingen: Mohr Siebeck.
