"ПРИЗРАК БРОДИТ ПО РЕШЕНИЯМ ЕВРОПЕЙСКИХ КОНСТИТУЦИОННЫХ СУДОВ": ЧТО ДЕЛАТЬ С КОНСТИТУЦИОННОЙ ИДЕНТИЧНОСТЬЮ? Текст научной статьи по специальности «Право»

КОНСТИТУЦИОННАЯ ИДЕНТИЧНОСТЬ

«Призрак бродит по решениям европейских конституционных судов»: что делать с конституционной идентичностью?

Александр Бланкенагель*

Концепция конституционной идентичности за последнее десятилетие стала очень популярна среди европейских конституционных судов. Национальные конституционные суды используют её для борьбы с неподобающим, по их мнению, вмешательством международного права в свои национальные правопорядки, как права Европейского Союза, так и Европейской Конвенции по правам человека в толковании Европейского Суда по правам человека. Более тщательный анализ показывает, что упоминание судами понятия конституционной идентичности и обсуждение её возможного содержания иногда затрагивает фундаментальные вопросы, но зачастую попросту создаёт непрозрачную вуаль, скрывающую истинную причину соответствующего решения. Анализ также показывает, что конституционная идентичность как правовой аргумент является избыточным: конституции могут преодолеть неподобающее вмешательство международного права в национальный правопорядок без обращения к некой туманной конституционной идентичности. Европейский Суд Справедливости и Европейский Суд по правам человека сталкиваются с противоположной проблемой: как много гомогенности, как много интеграции они могут навязать соответствующим государствам-участникам? Однако это имеет мало общего с конституционной идентичностью, к которой апеллируют национальные конституционные суды. Аргументация национальных конституционных судов с отсылкой к конституционной идентичности является спорной также и по другим причинам. Обращение к «идентичности» - и в последующем к конституционной идентичности - заставляет адресата поверить, что это научная и, следовательно, бесспорная концепция, которая предполагает невозможность изменения для конкретного социального субъекта. Психологические и социологические теории индивидуальной и коллективной идентичности, напротив, рассматривают идентичность как гибкий и изменчивый результат взаимодействий, в которых самовосприятие социального субъекта - будь он индивидуальным или коллективным - и ожидания других социальных субъектов в отношении него/неё сводятся к «его/её идентичности». В любом взаимодействии идентичность будет определяться заново. Следовательно, существует множество веских причин - для конституционных судов и учёных-конституционалистов - воздержаться от употребления «конституционной идентичности» в качестве правового/конституционного концепта.

^ Конституционная идентичность; клаузулы вечности; соотношение международного права и национальных правовых систем; психологические 001: 10.21128/1812-7126-2018-5-42-64 и социологические концепции идентичности

1. Феномен конституционной идентичности

«Конституционная идентичность» переживает подъём. Всё чаще это понятие можно найти в постановлениях высших, как правило,

* Александр Бланкенагель - профессор публичного права, сравнительного правоведения и российского права, Берлинский университет им. Гумбольдта, Берлин, Германия (e-mail: [email protected]). Статья написана автором на русском языке; стилистика и фразеология автора сохранены.

конституционных, судов государств Европы (Западной, Центральной и Восточной)1 и в публичных выступлениях их судей, например Председателя Конституционного Суда России В. Д. Зорькина2, а следовательно, как реак-

1 См. объёмные ссылки на судебную практику конституционных или высших судов других стран ЕС: БУегКЕ 134, 366/387 и сл. стр.

2 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика: доклад Председателя Конституционного Суда на VII Петербургском международном юридическом форуме 16 мая 2017 года.

ция на этот вновь появившийся аргумент, конституционная идентичность стала темой научных публикаций как в ФРГ3, так и в России4. «Конституционная идентичность», даже ещё не зная, что это такое и что за этим скрывается, сразу производит впечатление чего-то очень серьёзного и весомого. Понятие идентичности часто употребляется как в представлениях индивидуальной психологии, так и в

URL: http://www.ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/View Item.aspx?ParamId=82 (дата обращения: 11.10.2018); Зорькин В. Д. Буква и дух Конституции // Российская газета. 2018. 9 октября. Федеральный выпуск № 7689 (226).

3 Из немецкой научной литературы см., например: Kott-mann М., Wohlfahrt Gh. Der gespaltene Wächter? Demokratie, Verfassungsidentität und Integrationsverantwortung im Lissabon-Urteil // Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht (ZaöRV). Bd. 69. 2009. S. 443-470; Ingold A. Die verfassungsrechtliche Identität der Bundesrepublik Deutschland. Karriere — Konzept — Kritik // Archiv des öffentlichen Rechts (AöR). Jg. 140. 2015. S. 1—30; Wischmeyer T. Nationale Identität und Verfassungsidentität: Schutzgehalte, Instrumente, Perspektiven // Ibid. H. 3. S. 415 — 460; Schönberger C. Identitäterä: Verfassungsidentität zwischen Widerstandsformel und Musealisierung des Grundgesetzes // Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart (JöR). Neue Folge. Bd. 63. 2015. S. 41—62; Lepsius O. Souveränität und Identität als Frage des Ins-titutionen-Settings // Ibid. S. 63—90; Polzin M. Verfassungsidentität: Ein normatives Konzept des Grundgesetzes? Tübingen : Mohr Siebeck, 2018. Тема обсуждается также в англоязычной литературе, например: National Constitutional Identity and European Integration / ed. by A. Saiz Arnaiz, C. Alcoberro Llivina. Cambridge : In-tersentia Publishers, 2013; Besselink L. National and Constitutional Identity before and after Lisbon // Utrecht Law Review. Vol. 6. 2010. No. 3. P. 36—49; Jacobsohn G. J. Constitutional Identity. Cambridge, MA : Harvard University Press, 2010; Sajó A., Uitz R. The Constitution of Freedom: An Introduction to Legal Constitutionalism. Oxford : Oxford University Press, 2017. P. 446.

4 См., например: Исполинов А. С. Приоритет права ЕС и национальная (конституционная) идентичность в решениях Суда ЕСи конституционных судов госу-

дарств — членов ЕС // Сравнительное конституционное обозрение. 2017. № 4 (119). С. 47—68. Также проблему без ссылки на конституционную идентичность обсуждают: Арановский К., Князев С. Соотношение конституционных принципов и международных стан-

дартов в контексте российского уголовного правосудия

// Сравнительное конституционное обозрение. 2016. № 4 (113). С. 41 — 58; Гаджиев Г. А. Конституционная идентичность и права человека в России. URL: http://

www.ksrf.ru/ru/News/Documents/report_ D0%B0%D0%B4%D0%B6%D0%B8%D0%B5%D 0%B2%20_2016.pdf (дата обращения: 11.10.2018).

повседневной разговорной речи, и затрагивает либо характер индивидуума, либо его/её нежелание приспосабливаться к ожиданиям окружающего мира. Почему вдруг возникла такая популярность этого понятия, этой необычной для права концепции?

Можно выделить некоторые причины этого, но все они проистекают из того же самого источника. Процесс мирной и добровольной интеграции государств в надгосударственные структуры автоматически ставит на повестку дня проблему необходимой гомогенности внутреннего порядка, интегрирующего себя государства с порядком надгосударственной структуры (и опосредованно также с внутренним порядком других государств, принадлежащих к этой структуре)5. При этом проблема гомогенности возникает в двух видах. С одной стороны, должна быть обеспечена гомогенность в момент вступления данного государства в надгосударственную структуру. С другой стороны, необходимая гомогенность должна быть сохранена и в ходе дальнейшего развития данной надгосударственной структуры, будь то при развитии посредством изменения основополагающих договоров (здесь, как правило, больших проблем нет) или при развитии этой надгосударственной структуры её органами, например направляющим органом или судом (здесь именно из-за отсутствия формального акта согласия государств-членов могут возникать большие проблемы и трения). Фактически в первую очередь речь идёт о Европейском Союзе (далее — ЕС), с одной стороны, и о Совете Европы, с другой стороны. Проблемы, однако, не идентичны.

В Европейском Союзе степень интеграции и характер сообщества уже характеризуется особыми чертами. ЕС является наднациональным образованием (конфедерацией?), нацеленным на всё более тесную интеграцию, — вплоть до возможного образования федеративного государства, — и не воспринимает себя как одно из многих образований международного права. Ввиду этой динамики в сторону всё более тесной интеграции, сам Договор о Европейском Союзе (далее — Договор о ЕС) регулирует пределы интеграции:

5 Эту проблему как причину появления конституционной идентичности и конституционную идентичность как возможность решения этой проблемы выделяет, например: Гаджиев Г. А. Указ. соч.

пункт 2 статьи 4 гласит: «Союз соблюдает равенство государств-членов перед Договорами, уважает национальную идентичность государств-членов, присущую их основополагающим политическим и конституционным структурам, в том числе в области местного и регионального самоуправления»6.

Интересно, что сам Договор о ЕС в качестве принципа действия Европейского Союза и его органов регулирует обязательство соблюдать национальную идентичность государств-членов, предполагая, таким образом, что национальная идентичность может оказаться под угрозой в ходе повседневной деятельности ЕС и его органов7; также интересен и тот факт, что пункт 2 статьи 4 регулирует обязательство соблюдать не конституционную идентичность, а как раз национальную идентичность, тем самым переходя из плоскости правовой в плоскость социальную или социологическую8.

Совет Европы является классическим наднациональным образованием международного права; он не динамичен в том смысле, что не претендует на растущую степень интегри-рованности. Однако здесь представлена динамика другого рода. Факт учреждения Европейского Суда по правам человека (далее — ЕСПЧ) и наделения этого суда довольно широкими полномочиями в отношении соблюдения Европейской Конвенции по правам человека (далее — Европейская Конвенция) государствами — членами Совета Европы фактически ведёт, с одной стороны, к некой унификации в понимании основных прав во всех государствах — членах Совета Европы,

6 В статье далее разъясняются некоторые аспекты национальной идентичности: «Союз уважает основные функции государства, особенно те, которые направлены на обеспечение его территориальной целостности, на поддержание общественного порядка и на охрану национальной безопасности. В частности, национальная безопасность остаётся в единоличной ответственности каждого государства-члена».

7 Главные органы, осуществляющие процесс интеграции на основе основополагающих договоров, — это в первую очередь Европейская Комиссия и Европейский Суд Справедливости.

8 Интересно, что в официальном переводе Европейского Союза Договора о ЕС на русский язык «nationale Identität» интерпретируется как «национальная индивидуальность». См.: официальный сайт Европейского Союза, раздел «Право Европейского Союза». URL: http://eulaw.ru/treaties (дата обращения: 10.07.2018).

интегрируя их таким образом в единое правовое пространство в области основных прав. С другой стороны, факт постоянного развития судебной практики ЕСПЧ с течением времени приводит к ситуации, когда государства — члены Совета Европы оказываются под действием Европейской Конвенции и закреплённых в ней прав с содержанием, которое в момент её подписания ещё не существовало. Происходит изменение содержания Европейской Конвенции без изменения текста, о чём с недовольством упомянул Конституционный Суд Российской Федерации (далее — Конституционный Суд) в своём решении об исполнимости постановления ЕСПЧ по делу Анчу-гова и Гладкова9.

Одним словом, актуальная10 проблема конституционной идентичности возникает при интегрировании государств в надгосударст-венные структуры. Пункт 2 статьи 4 Договора о ЕС регулирует эту проблему, но как обязательство надгосударственной структуры (к различию между понятиями «конституционной идентичности» и «национальной идентичности» мы ещё вернёмся11). Таким же образом ЕСПЧ в своей судебной практике нашёл путь уважения конституционной идентичности государств — членов Совета Европы, воздерживаясь от вмешательства в их «диапазон усмотрения»12. Однако в актуальных конфликтах вокруг конституционной

9 См.: Постановление Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года № 12-П // Собрание законодательства Российской Федерации. 2016. № 17. Ст. 2480.

10 Проблема, конечно, может возникать и в других контекстах: например, при принятии новой конституции — здесь на повестке дня вопрос полной или не совсем полной свободы учредителя конституции. В научной литературе ФРГ, например, идёт спор, насколько свободен учредитель конституции при принятии новой конституции: обязан ли он соблюдать определённые основополагающие принципы, в том числе защиту достоинства человека и основных прав и функционирование правового государства. См.: Grundgesetz: Kommentar. Bd. 3: Artikel 83-146 / H. Dreier (Hrsg.). 2. Aufl. Tübingen : Mohr Siebeck, 2008. Эмпирически даже «революционные» конституции обновляют нормативную структуру государства и общества, как правило, только в определённых аспектах. См.: Blanke-nagel А. Tradition und Verfassung: neue Verfassung und alte Geschichte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts. Baden-Baden : Nomos, 1987. S. 29.

11 См. разделы 3 и 4 настоящей статьи.

12 Критически к этому относятся А. Шайо и Р. Уитц, указывая, что, «к большому сожалению, ЕСПЧ предо-

идентичности проблема состоит не в готовности к её уважению органами надгосударст-венных структур. Проблема заключается как раз в отказе национальных (конституционных) судов от данных элементов дальнейшей интеграции в наднациональные структуры с использованием аргумента о том, что органы надгосударственных структур недостаточным образом уважают их конституции, что национальная конституция, её суть, её идентичность запрещают этот акт интеграции. При этом судьи в своих рассуждениях исходят из недекларированной, будто само собой разумеющейся, предпосылки, провозглашающей необходимость соблюдения принципа приоритета конституции перед международным правом согласно дуалистическому подходу к соотношению национального и международного права.

В случае российской и немецкой конституций, по крайней мере структурно, такая позиция как будто бы напрашивается, поскольку сами конституции устанавливают пределы для их изменения13. Принятие государством на себя международных обязательств предполагает (с точки зрения правовой системы этого государства) конституционную допустимость данной позиции. В случае её недопустимости конституция, соответственно, должна быть изменена; пределом таких изменений являются положения о неизменяемости конституции, которые в последнее время трактуются как установление идентичности конституции. Проще говоря, с точки зрения своего внутреннего права14, государство ни в коем

ставляет всё более расширяющуюся свободу усмотрения» (Sajó A., Uitz R. Op. cit. P. 461).

13 В случае российской Конституции это главы 1, 2 и 9, то есть очень большое количество статей; в случае Основного закона ФРГ это абзац 3 статьи 79, на которую ссылается абзац 1 статьи 23, регулирующей процесс европейской интеграции. Более подробно об этих «клаузулах вечности» см. раздел 4 настоящей статьи.

14 С точки зрения международного права дело выглядит сложнее. Статья 27 Венской Конвенции о праве меж-

дународных договоров 1969 года (далее - Венская Конвенция) регулирует, что «участник Конвенции не может ссылаться на положения своего внутреннего права в качестве оправдания для невыполнения им договора. Это правило действует без ущерба для статьи 46». Статья 46 Венской Конвенции, в свою очередь, устанавливает, что государство не вправе ссылаться на то обстоятельство, что его согласие на обязательность для него договора было выражено в

случае не может взять на себя международно-правовые обязательства, которые идут вразрез с конституционными положениями, не подлежащими изменению. В духе сегодняшнего времени эта логика означает, что государство не может взять на себя международно-правовые обязательства, посягающие на его конституционную идентичность. Данный запрет равным образом касается как прямых договорных обязательств, так и обязательств, возникающих при применении договора уполномоченным на это международным органом, например судом.

2. Конституционная или национальная идентичность? Судебная практика национальных и наднациональных судов

Существует немалое количество решений высших национальных (как правило, конституционных) судов, и судебных решений Европейского Суда Справедливости и ЕСПЧ, в которых суды ссылаются на конституционную или национальную идентичность; причём су-

нарушение того или иного положения его внутреннего права, касающегося компетенции заключать договоры, как на основании недействительности его согласия, если только данное нарушение не было явным и не касалось нормы его внутреннего права особо важного значения. Другими словами, противоречие внутреннему праву, в том числе конституции, не оправдывает невыполнение договора; исключением являются нарушения норм о компетенциях, то есть формальная конституционность/законность заключения договора. Поэтому ссылка российского Конституционного Суда на статью 46 Венской Конвенции в пункте 3 Постановления от 14 июля 2015 года № 21-П и судьи Аранов-ского в пункте 5 своего особого мнения к Постановлению от 19 апреля 2016 года № 12-П по делу Анчугова и Гладкова является, мягко говоря, смелой. В пункте 3 мотивировочной части Постановления от 14 июля 2015 года № 21-П Конституционный Суд упоминает тот факт, что статья 46 регулирует формальную конституционность, но продолжает потом ссылаться на главы 1 и 2 Конституции России, в которых закреплены материальные (и самые важные) её положения, но как раз компетенционные нормы отсутствуют. Вопрос недейственности международных договоров из-за нарушения материальных норм национального конституционного права, то есть расширительное толкование статьи 46 Венской Конвенции как раз является спорным. См.: Schweitzer M. Staatsrecht III: Staatsrecht, Völkerrecht, Europarecht. 9. Aufl. Karlsruhe : C. F. Müller, 2008. S. 81. Об этом в Постановлении Конституционного Суда нет ни слова.

ды иногда делают различие между этими двумя концепциями. Конечно, контекст и фокус аргумента отличается у национальных судов, с одной стороны, и наднациональных судов, с другой стороны: национальные суды при употреблении аргумента конституционной идентичности «защищают» своё государство от проникновения «чужих» элементов в собственный правопорядок; наднациональные суды думают о нужном самоограничении в понимании международного правового акта, нужном самоограничении, как в смысле переданных полномочий, так и в смысле своего фактического функционирования, которое предполагает некую сдержанность в чувствительных для данного государства вопросах.

2.1. Конституционная идентичность в судебной практике Федерального конституционного суда Германии

В первый раз, как кажется, понятие конституционной идентичности появилось в судебной практике Конституционного суда Германии в знаменитом постановлении Solange 1 уже в 1970-е годы15; речь в нём шла о продолжающемся действии основных прав немецкого Основного закона по отношению к правовым актам Европейского Союза из-за отсутствия удовлетворительного перечня основных прав в европейском праве. Абзац 3 статьи 79 Основного закона ФРГ, регулирующий неизменяемость определённых основных принципов основного закона, не упоминается и в принципе не имеет к этому делу никакого отношения; наоборот, Конституционный суд в данном постановлении предполагает, что конституционная идентичность изменяется с изменением конституции. На мой взгляд, Конституционный суд мог бы обойтись без такой «царь-пушки» как «конституционная идентичность» в конкретном деле. После долгого молчания в последующих делах16 конституци-

15 BVerfGE 37, 271/279 - Solange I. В постановлении речь шла о статье 24 Основного закона ФРГ, которая позволяет осуществление передачи властных полномочий в межгосударственные образования; Конституционный суд ФРГ установил, что в некоторых вопросах для этого понадобится изменение Основного закона.

16 Не совсем, однако: в постановлении BVerfGE 73, 339/375 - Solange 2 Конституционный суд ФРГ опять обсуждает конституционную идентичность в связи с процессом европейской интеграции и вопро-

онная идентичность как концепция оказалась в центре судебной практики Конституционного суда, в условиях, когда процесс европейской интеграции шёл вперёд большими шагами. Лиссабонское постановление, как и другие важные постановления, принятые вследствие финансового кризиса17, а также, не в последнюю очередь, постановление по Европейскому ордеру на арест18, - не обошлись без объёмного обсуждения19 конституционной идентичности как границы проникновения элементов европейского правопорядка в правовую систему ФРГ.

В отличие от Solange 1 в этих недавних постановлениях проблема конституционной идентичности ставится острее. Речь идёт о противоречии норм европейского права тем принципам Основного закона Германии, которые вообще не подлежат отмене, включая процесс европейской интеграции (третье предложение абзаца 1 статьи 23, а также абзац 3 статьи 79), и о соответствии принципам демократии (абзац 2 статьи 20) или о защите человеческого достоинства (абзац 1 статьи 1)20. Конституционный суд часто упоминает концепцию конституционной идентичности и рассматривает себя в качестве её блюстителя, причём делает это даже в тех случаях, где можно было бы обойтись без затрагивания вопроса конституционной иден-

сом достаточной защиты основных прав в ЕС. И здесь Суд не упоминает неизменяемость абзаца 3 статьи 79 Основного закона ФРГ; но при внимательном прочтении становится ясно, что, по мнению Суда, от основных прав Основного закона невозможно отступаться ни в коем случае.

17 BVerfGE 123, 267/354 - Lissabon; BVerfGE 125, 260/ 324; BVerfGE 126, 286/302 - Honeywell; BVerfGE 129, 124/179 - EFSF; BVerfGE 132, 195/239 - ESM; BVerfGE 134, 366/384 - OMT (передача проблемы компетенций Европейского центрального банка в Европейский Суд Справедливости); BVerfGE 131, 152/ 217 - Unterrichtungspflicht.

18 BVerfGE 140, 317/334.

19 Интересно, что Маастрихтское постановление не работает с концепцией конституционной идентичности, несмотря на то что, по существу, и здесь Конституционный суд ФРГ рисует границу возможной интеграции. См.: BVerfGE 89, 155/179, 182, 187.

20 Абзац 3 статьи 79 гласит: «Изменение настоящего Основного закона, затрагивающее разделение Федерации на земли, принципы участия земель в законодательстве или принципы, закреплённые статьями 1 и 20, не допускается».

тичности21. Иногда конституционная идентичность неожиданно превращается в коллективную идентичность немецкого народа22; при этом содержание понятия коллективной идентичности и его соотношение с конституционной идентичностью остаются туманными.

Конституционный суд, в частности, нашёл в своих постановлениях разные элементы конституционной идентичности, подпадающие под защиту так называемой «клаузулы вечности» абзаца 1 статьи 79 Основного закона ФРГ. С одной стороны, это касается основных прав. Так, например, частью конституционной идентичности ФРГ признаётся, что осуществление гражданами своих свобод не должно полностью контролироваться и регистрироваться государством23. В постановлении о Европейском ордере на арест Конституционный суд установил, что из принципа достоинства человека, содержащегося в абзаце 1 статьи 1 Основного закона ФРГ, вытекает образ ответственности индивидуума и тем самым принцип вины как неотъемлемого элемента уголовного наказания24. С другой стороны, предметом рассмотрения Конституционного суда стал принцип демократии в связи с передачей государственных полномочий органам ЕС. Уже в лиссабонском постановлении Конституционный суд установил, что такая передача всё больших и больших полномочий Европейскому Союзу не противоречит принципу демократии лишь в том случае, если у европейских органов, адресатов передачи этих полномочий, есть достаточная демократическая легитимация немецким народом (что едва представимо из-за неравного избирательного права25). В более поздних решениях, которые сосредоточены вокруг различных мер в связи с кризисом евро и финансовыми обязательствами ФРГ и полномочиями Европейского центрального банка, Конституционный суд ФРГ неоднократно указывал на неприкосновенность права бюджета немецкого парламента как составной

21 См.: BVerfGE 131, 152/217.

22 См.: BVerfGE 123, 267/400 - Lissabon (суверенность как «право народа, самого по существу решать основополагающие вопросы собственной идентичности»).

23 См.: BVerfGE 125, 260/324 (сохранение личных данных граждан на запас).

24 См.: BVerfGE 140, 317/337 (общая проблема конституционной идентичности) и BVerfGE 343, 344 (вина).

25 См.: BVerfGE 123, 267/377.

части принципа демократии, защищённого в абзаце 3 статьи 79 Основного закона ФРГ, и, таким образом, объявил его элементом конституционной идентичности ФРГ26. По словам Конституционного суда ФРГ, немецкий парламент «должен остаться хозяином своих решений» и должен пользоваться своим правом бюджета под собственную ответственность27.

Важно отметить, что концепция конституционной идентичности в судебной практике немецкого Конституционного суда стала предметом рассмотрения только в делах связанных с процессом европейской интеграции, но не в делах, связанных с судебной практикой ЕСПЧ, несмотря на имеющиеся с ним разногласия28. В немецком праве эту проблему и возникающие в связи с ней противоречия можно легко решить посредством обращения к принципу верховенства конституции над международными договорами29. Верховенство конституции (и более поздних федеральных законов) также не подрывается конституционным принципом «дружеского подхода к международному праву», являющимся постоянным элементом судебной практики Конституционного суда, который установил, что этот принцип не имеет эффекта недейственности противоречащих ему законов в случае противоречия закона обяза-

26 BVerfGE 134, 366/384. См., в частности, с. 385 со ссылками на предыдущие решения: BVerfGE 132, 195/239; BVerfGE 129, 124/177. Заслуживает особого внимания то, что Конституционный суд ФРГ не только ссылается на свою предыдущую судебную практику, но даже цитирует самого себя дословно. См. указание на особые мнения судей G. Lübbe-Wolff (Г. Люббе-Вольфф) (там же, 419/423) и M. Gerhardt (М. Герхардт) (там же, 430/431), критикующие расширение концепции конституционной идентичности.

27 См.: BVerfGE 134, 366/418; BVerfGE 129, 124/177; BVerfGE 132, 195/239.

28 Самые известные разногласия, где немецкий Конституционный суд присоединился к позиции ЕСПЧ после соответствующего решения, это дело Görgülü (Гёргюлю) (BVerfGE 111, 307); дело о заключении рецидивистов для предотвращения совершаемых ими в будущем преступлений (BVerfGE 109, 133/167); после решения ЕСПЧ Конституционный суд ФРГ отказался от этой позиции (BVerfGE 128, 326); дело о защите неприкосновенности личной жизни Каролины, принцессы Монако, против средств массовой информации (BVerfGE 101, 361) и решение Большой Палаты ЕСПЧ от 7 февраля 2012 года.

29 См.: Абзац 2 статьи 59 Основного закона ФРГ

тельствам ФРГ, вытекающим из ратифицированных международных договоров30.

Возвращаясь к концепции конституционной идентичности в судебной практике немецкого Конституционного суда, приходится допустить, что данный принцип действительно занимает в ней много места. Интересно, однако, что тщательный анализ релевантных решений указывает на частое упоминание принципа, но его регулятивная или «кассационная» сила до сих пор является слабой в том смысле, что не так часто он выступает основой вердикта по существу, — в других случаях конституционная идентичность употребляется символически и без конкретной функции в аргументации суда31.

Любопытен и другой аспект. Структурно проблема конституционной идентичности также возникает в случае изменения конституции, которое является сомнительным с точки зрения «клаузул вечности» конституции (абзац 3 статьи 79 Основного закона ФРГ). Во всех решениях немецкого Конституционного суда, проверяющих изменения Основного закона, конституционная идентичность не упоминалась32. Это показывает пристрастность аргумента конституционной идентичности: он отрицает именно «чужое»!

2.2. Конституционная идентичность в судебной практике Конституционного Суда Российской Федерации

Конституционный Суд в обстановке растущих трений с ЕСПЧ стал оперировать концепцией

30 В соответствии с судебной практикой немецкого Конституционного суда принцип регулирует образ выполнения международных обязательств (BVerfGE 141, 1/31): главный аргумент Суда заключается в том, что парламент не может обязывать парламенты следующих созывов (ратифицированными) законами якобы более высокого ранга, если сам Основной закон ФРГ это не регулирует.

31 См., например: BVerfGE 131, 152/217; BVerfGE 125, 260/324.

32 В ФРГ существуют три решения немецкого Конституционного суда о конституционности изменений конституции: Дело об изменении статьи 10 Основного закона ФРГ (подслушивание телефонных разговоров) — BVerfGE 30, 1; дело об изменении статьи 13 Основного закона ФРГ (подслушивание разговоров в квартирах) — BVerfGE 109, 279; дело об изменении статьи 16 Основного закона ФРГ (ограничение права на политическое убежище) — BVerfGE 94, 49.

конституционной идентичности. Трения возникли сравнительно недавно. Конечно, проблемы, в которых воззрения Конституционного Суда и ЕСПЧ расходились, присутствовали всегда. Так, например, в вопросе процедуры надзора сталкивались принцип правильности и справедливости судебного решения, выбранный Конституционным Судом, и принцип стабильности и правовой надёжности, которому отдал предпочтение ЕСПЧ33. Однако все эти разногласия в конце концов заканчивались тем, что Россия, в соответствии со своими обязательствами по Европейской Конвенции, выполняла решения ЕСПЧ и, представляется, тем самым обогатила свою правовую систему (как, между прочим, и Конституционный суд ФРГ в подобных случаях34).

Проблемы начались с дела Маркина (дела, вероятно, очень небольшого практического, но большого символического значения35) и

33 Принцип правильности судебного решения, реализация которого является функцией процедуры судебного надзора, уже, например, подчёркивается в постановлениях Конституционного Суда от 2 февраля 1996 года № 4-П (пункт 5 мотивировочной части) и от 3 февраля 1998 года № 5-П (пункт 4 мотивировочной части). Позднее ЕСПЧ принял целый ряд постановлений, в которых надзор в гражданско-процессуальном праве и в уголовно-процессуальном праве был объявлен нарушением статьи 6 Европейской Конвенции. См., например: European Court of Human Rights (далее -ECtHR). Ryabykh v. Russia. Application no. 52854/99. Judgment of 24 June 2003; Volkova v. Russia. Application no. 48758/99. Judgment of 5 April 2005; Kot v. Russia. Application no. 20887/03. Judgment of 18 January 2007. Реагируя на это, Конституционный Суд России в пункте 3 мотивировочной части своего постановления от 5 февраля 2007 года № 2-П, с одной стороны, подчёркивал важность надзора для гарантии судеб -ной защиты, но, с другой стороны, одобрил позицию ЕСПЧ и необходимость соответствующих реформ. Впоследствии российский законодатель предпринял ряд шагов по проведению соответствующих реформ, которые сблизили процедуру надзора с процедурой открытия дела по вновь открывшимся обстоятельствам. См подробнее: Pietrowicz М. Die Umsetzung der zu Art. 6 Abs. 1 EMRK ergangenen Urteile des EGMR in der Russischen Föderation. Berlin : Berliner Wissenschafts-Verlag, 2010. S. 213.

34 См.: BVerfGE 134, 366/418; BVerfGE 129, 124/177; BVerfGE 132, 195/239.

35 ECtHR. Konstantin Markin v. Russia [GC]. Applica-

tion no. 30078/06. Judgment of 22 March 2012. В данном деле Маркин жаловался на дискриминацию по признаку пола и на нарушение прав на защиту семьи: военнослужащие-женщины имели право на родитель-

продолжились с делом Анчугова и Гладкова и делом ЮКОСа. После того, как по указанию Конституционного Суда36, была введена новая процедура установления исполнимости решений ЕСПЧ (в Федеральном конституционном законе «О Конституционном Суде Российской Федерации») и после соответствующих решений Конституционного Суда об исполнимости решений ЕСПЧ по делу Анчу-гова и Гладкова и по делу ЮКОСа, ситуация обострилась: как только некоторые новые решения ЕСПЧ не нравились политикам, поднимался многоголосый крик «общественности» о неисполнимости соответствующего решения37. Эта позиция отрицала контроль-

ский отпуск по уходу за ребёнком; военнослужащим-мужчинам федеральный закон о военнослужащих такое право не предоставлял. Заявление Маркина о предоставлении ему указанного отпуска было отклонено во всех инстанциях, включая решение Конституционного Суда России (Определение от 15 января

2009 года № 187-О-О). С одной стороны, дело Маркина имеет очень небольшое практическое значение, потому что статистически количество тех мужчин, которые хотели бы взять отпуск по уходу за своим ребёнком, будет минимальным: сила российской армии от этого точно не пострадает. С другой стороны, большое значение дело Маркина, имело, может быть, потому, что фиктивный развод и родительский отпуск являются возможностью преждевременно расторгнуть договор о службе в армии. Символически, конечно, решение нероссийского суда, устанавливающее (якобы) допустимость и условия военной обязанности, является преодолением табу и ударяет в самое сердце чувства национального суверенитета/обеспечения внешней безопасности. На постановление ЕСПЧ критически отреагировал Председатель Конституционного Суда России В. Д. Зорькин в своём докладе от 18 ноября

2010 года «Диалог Конституционного Суда Российской Федерации и Европейского Суда по правам человека в контексте конституционного правопорядка», а затем и Конституционный Суд в своём постановлении от 6 декабря 2013 года № 27-П, а также судья С. П. Маврин. См.: Маврин С.П. Решения Европейского Суда по правам человека и российская правовая система. URL: http://www.ksrf.ru/ru/news/Docu ments/Mavrin.pdf (дата обращения: 11.10.2018).

36 Исполнимость решений ЕСПЧ: Постановление Конституционного Суда от 14 июля 2015 года № 21-П; Постановление Конституционного Суда от 19 апреля

2016 года № 12-П по делу Анчугова и Гладкова; Постановление Конституционного Суда от 19 января

2017 года № 1-П по делу ЮКОСа.

37 См.: Корня А. Россия проиграла в ЕСПЧ родственникам погибших в Беслане по всем пунктам // Ведомости. 2017. 13 апреля. URL: https://www.vedomosti.ru/ politics/articles/2017/04/14/685617-rossiya-proigrala-

ную функцию ЕСПЧ и не принимала во внимание тот факт, что разногласия с ЕСПЧ и неисполнимость его решений — это совсем не одно и то же, причём неисполнимость решений ЕСПЧ должна признаваться исключительным феноменом, на что указывает и сам российский Конституционный Суд38.

С точки зрения Конституции российский Конституционный Суд находится в положении, с одной стороны, схожем с Конституционным судом ФРГ. Конституция России регулирует неизменяемость первой, второй и девятой её глав и подчёркивает в статье 79, что вступление России в международные организации также определяется границами, зафиксированными в этих главах. Иначе говоря, неизменяемость конституции как возможная основа аргумента о неисполнимости постановлений ЕСПЧ в Конституции России, действительно, имеется; но она, как будет показано далее39, является «острым мечом», о который могут порезаться как чужие, так и свои40. С другой стороны, дела у российского Конституционного Суда, по сравнению с немецким, обстоят по-другому в том, что касается действия международного права внутри российской правовой системы. Часть 1 статьи 17 Конституции России устанавливает, что основные права признаются и гарантируются «согласно общепризнанным принципам и нормам международного права»; Конституционный Суд в своей судебной практике уже давно признал за Европейской Кон-

v-beslane (дата обращения: 11.10.2018); Матвиенко заявила об отказе России признавать решения ЕСПЧ из-за ПАСЕ. URL: https://www.rbc.ru/politics/09/10 /2017/59db7cdc9a79470249c79eba (дата обращения: 11.10.2018); Антоненков Д. Россия выходит из Совета Европы и ЕСПЧ. Что это означает и чем грозит. URL: https://66.ru/news/politic/204384/ (дата обращения: 11.10.2018).

38 См., например: Пункты 1.2 и 1.3 мотивировочной части Постановления Конституционного Суда от 19 апреля 2016 года № 12-П по делу Анчугова и Гладкова.

39 См. раздел 4 настоящей статьи.

40 Неизменяемость конституции возрождает опасность «петрификации» конституции, то есть невозможность приспособления конституции к изменениям в обществе и в мире. Основной закон ФРГ, например, в течение почти 70 лет был изменён 60 раз; некоторые из этих изменений касались основных прав, которые в российской Конституции являются неизменимыми.

венцией качество общепризнанных принципов международного права41.

Конституционный Суд поднимал тему конституционной идентичности в общем постановлении о возможности исполнения решений ЕСПЧ42 и в некоторых других постановлениях. Кроме того, Председатель Конституционного Суда В. Д. Зорькин выступал с публичными докладами и статьями на эту тему43.

В общем постановлении об исполнимости решений ЕСПЧ Конституционный Суд затрагивает тему конституционной идентичности не в плане конституционных границ — в этой связи Конституционный Суд сосредоточивается на государственном суверенитете Российской Федерации — но в связи с будущими взаимоотношениями между ЕСПЧ и Конституционным Судом. Конституционный Суд подчёркивает равноправность отношений между ЕСПЧ и национальными судами и субсидиарную функцию ЕСПЧ; эффективность ЕСПЧ зависит «именно от уважения им национальной конституционной идентичности государств — участников Конвенции»44; базовые элементы этой конституционной идентичности образуют внутригосударственные нормы о фундаментальных правах, а также гарантирующие эти права нормы об основах конституционного строя45. Другими словами, Конституционный Суд склонен найти конституционную идентичность в (многочисленных) положениях российской Конституции, не подлежащих изменению.

С другой стороны, в делах об исполнимости конкретных решений ЕСПЧ, то есть в деле Анчугов и Гладков и в деле ЮКОСа, концепция конституционной идентичности, по

41 См.: Arnold R., Berger A. Art 17 (Anerkennung der Grundrechte) // Handbuch der russischen Verfassung / B. Wieser (Hrsg.). Wien : Verlag Österreich, 2014. S. 171-175 (ст. 17, пункт 9): процитированные там постановления Конституционного суда, принятые по разным предметам, подтверждают эту позицию).

42 Постановление Конституционного Суда от 14 июля 2015 года № 21-П (пункт 6 мотивировочной части).

43 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика; Корня А. Валерий Зорькин предлагает Европейскому Суду компромисс // Ведомости. 2017. 17 мая. URL: http://www.vedomosti. ru/politics/articles/2017/05/17/690144-zorkin-kompromiss (дата обращения: 10.07.2018).

44 Постановление Конституционного Суда от 14 июля 2015 года № 21-П (пункт 6 мотивировочной части).

45 См.: Там же.

существу, не упоминается; упоминается лишь обязательство ЕСПЧ уважать российскую, подробно не разъяснённую, конституционную идентичность46! Ввиду несогласия России с судебной практикой ЕСПЧ можно, как уже отмечалось, ожидать ещё большего числа таких дел. В постановлении о праве осуждённых, отбывающих наказание в исправительных колониях особого режима в строгих условиях, на свидание с родственниками, Конституционный Суд без очевидной причины обсуждает проблему исполнимости решения ЕСПЧ, упоминая конституционную идентичность России в контексте обязательства ЕСПЧ уважать эту идентичность, не раскрывая при этом, какое содержание сам Конституционный Суд вкладывает в это понятие47. Таким образом, будет любопытно проследить, как в дальнейшем будет выглядеть разъяснение конституционной или национальной идентичности России, если оно последует.

Одним словом, Конституционный Суд, более или менее затронув данную тему, обошёлся без конкретизации понятия конституционной идентичности. В деле Анчугов и Гладков это оказалось довольно легко. Своим решением, считающим лишение заключённых права голосовать противоречащим Европейской Конвенции, ЕСПЧ вступил в противоречие с частью 3 статьи 32 Конституции России, согласно которой именно это является

46 См. постановления Конституционного Суда: от 19 апреля 2016 года № 12-П по делу Анчугов и Гладков (пункт 1.2 мотивировочной части) и от 19 января 2017 года № 1-П по делу ЮКОСа (пункт 2 мотивировочной части). Таким образом, трудно согласиться с В.Д. Зорькиным в том, что в деле Анчугов и Гладков конституционная идентичность упоминается Конституционным Судом как предел ЕСПЧ: где этот предел проходит, Конституционный Суд как раз не показывает; пределом является только часть 3 статьи 32 Конституции России. См.: Зорькин В. Д. Буква и дух Конституции. Откровенно говоря, с моей точки зрения, было бы ужасающим, если жёсткое исключение всех осуждённых преступников из общества и государства было бы элементом российской конституционной идентичности; но именно в этом направлении, если понимать их дословно, идут мысли Председателя Конституционного Суда.

47 См.: Постановление Конституционного Суда от 15 ноября 2016 года № 24-П (пункт 2.3 мотивировочной части, в котором Суд ещё раз более или менее дословно повторяет позицию, высказанную в Постановлении от 14 июля 2015 года № 21-П; пункт 6 мотивировочной части, посвящённый общей проблеме исполнимости решений ЕСПЧ).

обязательным: ввиду верховенства Конституции России по отношению к международным договорам и ввиду очень ясной формулировки части 3 статьи 32, не дающей, по мнению Конституционного Суда, возможность толкования положения в соответствии с позицией ЕСПЧ, было очевидно, что из-за противоречия с российской Конституцией решение не подлежит исполнению. Совсем другая ситуация сложилась в деле ЮКОСа. Предположим, встав на позицию России, что решение ЕСПЧ в этом случае было сомнительным или ошибочным. Но при таком подходе очевидная проблема заключается в том, что «ошибочное» решение как таковое, как бы это ни было неприятно, должно быть исполнено, если исчерпаны все инстанции (которые в деле ЮКОСа так и не были исчерпаны, как об этом в своём особом мнении обоснованно говорит судья Арановский48). По крайней мере, даже предполагаемое «ошибочное» решение ЕСПЧ в деле ЮКОСа не преодолевает границы вступления в международные объединения, изложенные в статье 79 Конституции России, не ущемляет государственный суверенитет России, не влечёт (прямые) ограничения прав и свобод гражданина — обязательство платить компенсацию лежит на российском государстве49 — и не противоречит основам конституционного строя Российской Федерации. Оплата почти 2 млрд евро — это, конечно, очень неприятно, но никак не затрагивает тех конституционных глубин, которые могут служить обоснованием для невыполнения решения ЕСПЧ. Конституционный Суд России всё же добрался до подходящих (по его мнению) конституционных глубин и выбрался из этой безвыходной ситуации таким образом, что посчитал решение ЕСПЧ нарушением конституционных принципов равен-

48 Постановление Конституционного Суда от 19 января 2017 года № 1-П по делу ЮКОСа, особое мнение судьи К. В. Арановского (пункт 3.6).

49 Если понимать эту часть статьи 79 Конституции России дословно, то вступление в международные объединения для России будет практически невозможным: любой договор о двойном налогообложении или любой договор об экстрадиции, как правило, содержит ограничения прав и свобод российских граждан; положение, очевидно, должно быть истолковано очень узким образом: «ограничение» следует понимать как ограничение в смысле части 2 статьи 55 Конституции Российской Федерации.

ства (при уплате налогов) и справедливости, которые запрещают его исполнение50. Как причина неисполнимости решений ЕСПЧ, то есть как оправдание невыполнения обязательств международного договора, это, очевидно, не годится, потому что если уж допустить такой отказ от исполнения, то для этого требуются особенно весомые причины. Нормальные «нарушения» принципа равноправия или справедливости, как правило, такого веса не имеют: особенно тяжёлый, так сказать, нестерпимый, характер нарушений принципов равноправия и справедливости со стороны ЕСПЧ в деле ЮКОСа, Конституционный Суд утверждает, но не показывает51. Ещё раз напомним о конфликте вокруг надзора, в котором другое видение «веса» справедливости со стороны ЕСПЧ не вело к неисполнимости его постановления. Как бы то ни было, о российской конституционной идентичности во всём постановлении, включая особые мнения судей Ярославцева и Арановского, нет ни слова.

Много слов о конституционной идентичности можно найти в выступлениях Председателя Конституционного Суда В. Д. Зорькина, посвящённых этой теме52. Конечно, выступление председателя — это не решение Конституционного Суда, и поэтому мы приведём его высказывания в порядке дополнения, которое, возможно, даёт представление о будущем направлении судебной практики Конституционного Суда53. Его исходная точка

50 См.: Постановление Конституционного Суда от 19 января 2017 года № 1-П по делу ЮКОСа: пункты 4.5 (уплата налогов), 5.1 и 5.2 (справедливое и соразмерное наказание/исполнительный сбор как санкция, а не оплата дополнительных расходов на принудительное исполнение)мотивировочной части.

51 См.: Там же. Возможность другого восприятия дела показывает Определение Конституционного Суда от 18 января 2005 года № 36-О (дело ЮКОСа № 1), в котором Суд не усматривал больших проблем в статье 113 Налогового кодекса Российской Федерации; сейчас законодатель наконец-то урегулировал проблему противодействия налогоплательщика налоговой проверке. См.: пункт 1.1 статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации.

52 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика; Зорькин В. Д. Буква и дух Конституции.

53 В подтверждение следует указать на сильную позицию Председателя Конституционного Суда России В. Д. Зорькина, переизбранного в шестой раз 31 ян-

зрения заключается в возможности понимания Европейской Конвенции не только как результата согласия государств — членов Совета Европы, но также и результата согласия народов: конституционная идентичность государств превращается в конституционно-правовую идентичность народов54. Концепция национальной конституционной идентичности, по его словам, позволяет определять наиболее значимые положения конституции (и основанные на них элементы национального правопорядка) как сдерживающий фактор против инновационного толкования наднациональных судов55. Конституционная идентичность и национальная идентичность, которые в тексте конституции не всегда выражены56, у В. Д. Зорькина переплетены. В качестве примера он ссылается на другое понимание общего блага в российской культурной матрице, придающее ему большее значение по сравнению с трактовкой данного понятия западной культурой57. Обобщая, можно сказать, что

варя 2018 года. См.: Корня А. Как Валерий Зорькин стал незаменимым для Кремля // Ведомости. 2018. 31 января. URL: https://www.vedomosti.ru/politics/ articles/2018/01/31/749494-zorkin-stal-nezamenimim-dlya-kremlya (дата обращения: 11.10.2018).

54 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика. С. 3; Зорькин В. Д. Буква и дух Конституции. Конституционная идентичность как результат общественного согласия; при этом общественное согласие устанавливается большинством общества и имеет социокультурную специфику; «права меньшинств могут быть защищены в той мере, в какой большинство с этим согласно»: мы помним, что защита меньшинств как раз является классической функцией основных прав, так что позиция здесь наверно только неловко выражена.

55 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика. С. 5. В другом месте В.Д. Зорькин называет эту инновационную практику «ящиком Пандоры» (С. 4).

56 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика. С. 11. В. Д. Зорькин находит конституционную идентичность в тексте Конституции и в сложившихся внутри общества конвенциях: общественное согласие, легитимирующее дух Конституции, не менее важно, чем буква Конституции.

57 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика. С. 8; Зорькин В. Д. Бук-

ва и дух Конституции. Коллективизм присущ российскому народу в результате географических, исторических и других особенностей. Интересно смотреть на названные Зорькиным элементы конституционной идентичности, то есть особое понимание общего блага или российский коллективизм - и задаться вопросом,

В. Д. Зорькин открывает концепцию конституционной идентичности для обоснования коллективной идентичности российского народа, склоняя аудиторию, таким образом, к концепции национальной идентичности (как она, в другом контексте, упоминается в пункте 2 статьи 4 Договора о ЕС). В результате концепция приобретает более солидную эмпирическую основу, но уменьшается её и без того низкая определённость. И до самой главной проблемы В. Д. Зорькин едва дотрагивается: ведь, как он сам признаёт, не каждый факт несоответствия между нормами международного права и национальной конституцией является покушением на конституционную идентичность58. Я добавил бы больше: конституционная идентичность только очень редко находится под угрозой в случае возникновения противоречия между международным и конституционным правом.

2.3 Национальная (конституционная?) идентичность в судебной практике Европейского Суда Справедливости и ЕСПЧ

Органы Европейского Союза, включая Европейский Суд Справедливости, как отмечав какой мере эти особенности оказались под угрозой решений ЕСПЧ по делам Анчугова и Гладкова и ЮКОСа. Я такой угрозы там не могу обнаружить; если вообще я могу обнаружить угрозу государственному суверенитету Российской Федерации, о котором В. Д. Зорькин также пишет. См.: Зорькин В. Д. Буква и дух Конституции. Стоит отметить, что Европейская Конвенция как раз означает некое ограничение государственного суверенитета. 58 См.: Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика. С. 11. В. Д. Зорькин здесь называет особо значимые правоположения, составляющие системообразующее ядро национального правопорядка. С ним соглашается Г. А. Гаджиев (см.: Гаджиев Г. А. Указ. соч.). Если ещё раз посмотреть на дело ЮКОСа и конфликт между ЕСПЧ и Конституционным Судом России по поводу толкования статьи 113 Налогового кодекса Российской Федерации о последствии налогообложения с обратным эффектом, то конфликт состоял в противоречии между «правильным решением» (справедливость и равноправие) и «правовой надёжностью». Это не первый конфликт между ЕСПЧ и российским Конституционным Судом по поводу этих ценностей (см. сноску 33) и раньше такого шума не было. Интересен, конечно, теоретический вопрос, почему именно российская правовая система (в каком-то смысле она — наследница советской правовой системы) так высоко оценивает «правильность» и «справедливость» судебного решения.

лось, согласно пункту 2 статьи 4 Договора о ЕС должны уважать «национальную идентичность», а не конституционную идентичность государств — членов ЕС. В судебной практике Европейского Суда Справедливости имеется целый ряд постановлений, затрагивающих эту концепцию; почти во всех этих решениях на повестке дня были проблемы свободного передвижения лиц и услуг. С одной стороны, это решения, в которых национальные законы требовали знания соответствующего национального языка для доступа к определённым профессиям или рабочим местам59. Европейский Суд Справедливости в этих делах без особых объяснений констатировал очевидное: язык, безусловно, является элементом национальной идентичности. Этим, однако, дела не завершились: Европейский Суд Справедливости затем ставил вопрос о безальтернативное™ жёсткой защиты национального языка и часто приходил к выводу, что таковая отсутствует60. Кроме того, Европейский Суд Справедливости (впрочем, снова без особо тщательной проверки) принял к сведению конституционные традиции государств-членов. В случае Соединённого Королевства это был особый конституционный статус заморской территории Великобритании — Гибралтара61. В случае Австрии Европейский Суд Справедливости идентифицировал специфические республиканские традиции, возникшие после Первой мировой войны и отречения от монархии, как составную часть её национальной идентичности62: в деле

59 См.: European Court of Justice (далее - ECJ.). Anita Groener v. Minister for Education and the City of Dublin Vocational Educational Committee. Case no. C-397/87. Judgment of 28 November 1989.

60 См.: Там же; ECJ. Digibet Ltd., Gert Albers v. Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG. Case no. 156/13. Judgment of 12 June 2014.

61 См.: ECJ. Spain v. the United Kingdom. Case no. C-145/04. Judgment of 12 September 2006; иногда ссылка на национальную идентичность находится в окончательных ходатайствах генеральных адвокатов. См., например: Maduro в деле Marossu, Sardino und Vassallo, EuGH C-53/04 & C-180/04, собрание пост. 2006 I - 07213, No. 47; C-428/06 UGT Rioja, собрание пост. 2008 I-06747.

62 См.: ECJ. Ilonka Sayn-Wittgenstein v. Landeshaupt-

mann von Wien. Case no. C-208/09. Judgment of

22 December 2010. В данном деле речь шла о том, что

в Австрии добавления к фамилии, показывающие дво-

рянское происхождение этой фамилии, были после

Digibet Европейский Суд Справедливости признал элементами национальной идентичности муниципальное и региональное само-управление63. Но такое пристальное внимание к учёту национальных традиций и национальной идентичности встречается не во всех решениях Европейского Суда Справедливости: нередко Суд молчаливо пренебрегает соответствующими (подкрепляющими национальную идентичность) положениями конституций государств-членов64. В дополнение к этому Европейский Суд Справедливости довольно часто толкует противоречащие европейскому праву положения национальных конституций в свете «совместных конституций государств — членов» ЕС65; но если речь идёт о национальной идентичности или конституционной идентичности, то очевидно, что совместные конституционные традиции имеют лишь второстепенное значение (если они вообще имеют таковое). Таким образом, если охарактеризовать позицию Европейского Союза по отношению к национальной идентичности его государств-членов, можно сказать, что Европейский Суд Справедливости эту национальную идентичность уважает и защищает там, где речь идёт об их очевидных специфических особенностях, то есть в таких случаях, когда просто здравый смысл требует такого уважительного подхода. Однако теоретической концепции национальной идентичности у Европейского Суда Справедливости нет, и много аргументативных усилий он на эту тему не тратит.

ЕСПЧ, по сравнению с Европейским Судом Справедливости, находится в другом положении. Совет Европы, органом которого он является, выступает «настоящим» образованием международного права, и контроль осуществляется им «только» (?) в отношении прав человека, так что угроза преувеличенного вмешательства во внутренние дела

Первой мировой войны запрещены, в то время как в ФРГ они допустимы.

63 См.: Там же; ECJ. Digibet Ltd., Gert Albers v. Westdeutsche Lotterie GmbH & Co. OHG. Case no. 156/13. Judgment of 12 June 2014.

64 Примеры сопоставлены: Cloots E. National Identity in EU Law. Oxford : Oxford University Press, 2015. P 8.

65 См.: Окончательное ходатайство генерального адвоката Cruz Villalon, в деле С-62/14, Gauweiler u. a., ECLI:EU:C:2015:7, No. 61; C-208/09, Sayn-Wittgenstein, собрание пост. 2010, I - 13693, No. 83.

государств — членов Совета Европы кажется ограниченной. «Национальную идентичность» государств — членов Совета Европы по Европейской Конвенции он уважать не обязан; но при подробном анализе становится ясным, что природа Европейской Конвенции как минимального стандарта, конечно, в конце концов означает определённую сдержанность ЕСПЧ при установлении её нарушений, — сдержанность, которую ЕСПЧ демонстрирует через предоставление государствам-членам широкого диапазона усмотрения. Несмотря на это, ЕСПЧ своей «эволютив-ной» — как это назвал Председатель российского Конституционного Суда В. Д. Зорькин66 — судебной практикой перешагнул якобы существующие с точки зрения некоторых государств-членов границы его деятельности, в результате чего в ещё не вступившем в силу Протоколе № 15 настоятельно прибавляется к статье 1 Европейской Конвенции принцип субсидиарное™ и собственное усмотрение государств-членов при реализации положений конвенции67. ЕСПЧ в своих постановлениях иногда ссылается на конституционные традиции, то есть, предположительно, использует национально-конституционную идентичность государств-членов как оправдание особых ограничений прав по Европейской Конвенции68.

Но это случаи редкие, что вполне понятно. Европейская Конвенция (в качестве минимального стандарта) как раз означает, что государству — члену Совета Европы нельзя отставать от этого минимального стандарта, даже если данное отставание является, возможно, выражением его конституционной

66 Зорькин В. Д. Конституционная идентичность России: доктрина и практика. С. 4.

67 Статья 1 Протокола № 15 к Европейской Конвенции регулирует дополнение преамбулы новым абзацем: «Подтверждая, что в соответствии с принципом субсидиарной^ Высокие Договаривающиеся Стороны несут основную ответственность за обеспечение прав и свобод, гарантированных Конвенцией и Протоколами к ней, и пользуются при этом свободой усмотрения, надзор в отношении реализации которой осуществляется Европейским Судом по правам человека, созданным на основании данной Конвенции». Германия (15 апреля 2015 года) и Россия (25 сентября 2017 года) уже ратифицировали Протокол № 15, как и 39 других государств — членов СЕ.

68 См.: ECtHR. Matthews v. United Kingdom. Application no. 24833/94. Judgment of 18 February 1999.

или национальной идентичности. В этом контексте уместен пример ФРГ: дело о содержании в заключении рецидивистов после отбытия наказания, где немецкий законодатель, а потом и Конституционный суд ФРГ, занимали очень формальную, обходящую конституционные гарантии личной свободы, позицию69. ЕСПЧ объявил содержание истца в заключении нарушением Европейской Конвенции, вполне оправданно подчёркивая при этом, что для заключённого его нахождение в тюрьме — это фактическая реальность и что формальная классификация заключения здесь ни при чём70. Практика российского, а скорее, советского, законодателя и Конституционного Суда воспроизводит институт надзора. В широком применении возможности повторного открытия дела, уже решённого судом и приобретшего законную силу, Конституционный Суд усмотрел осуществление принципа правильности решения и справедливости71. Напомним, что именно на справедливость Конституционный Суд и указал в деле об исполнимости решения ЕСПЧ в деле ЮКОСа. В целом ряде своих решений ЕСПЧ объявил процедуру надзора, а равным образом возникающие из неё возможности нового открытия дела в гражданском и уголовно-процессуальном праве, нарушением Европейской Конвенции, отдав при этом приоритет принципу правовой надёжности перед принципом правильного решения и справедливости72.

69 Немецкий Конституционный суд установил, что конституционные гарантии личной свободы касаются только репрессивного, уголовно-правового пересечения личной свободы и не распространяются на такие превентивные меры, как заключение рецидивистов для предотвращения совершения ими в будущем преступлений (см.: BVerfGE 109, 133/167); после решения ЕСПЧ Конституционный суд отказался от этой позиции (см.: BVerfGE 128, 326).

70 См.: BVerfGE 109, 133/167; после решения ЕСПЧ по делу M. v. Germany (Application no. 19359. Judgment of 17 December 2009), Конституционный суд отказался от этой позиции (см.: BVerfGE 128, 326); сейчас действующее регулирование соответствует Европейской Конвенции (см.: ECtHR. Bergmann v. Germany. Application no. 23279/14. Judgment of 7 January 2016).

71 См., например: Постановления Конституционного Суда от 2 февраля 1996 года № 4-П и от 3 февраля 1998 года № 5-П.

72 См., например: ECtHR. Ryabykh v. Russia. Application no. 52854/99. Judgment of 24 June 2003; Volkova v. Russia. Application no. 48758/99. Judgment of 5 April 2005; Kot v. Russia. Application no. 20887/03. Judg-

Российский законодатель с некоторым колебанием и в несколько меньших масштабах73 в конце концов выполнил требования ЕСПЧ. Оба примера показывают, что принципиально конституционная или национальная идентичность как раз не являются оплотом против судебной практики ЕСПЧ, оставляя здесь вне поля зрения проблему «инновационной» судебной практики ЕСПЧ.

3. Концепция идентичности

и её пригодность для установления жёстких границ интеграции в наднациональные структуры

Конституционная «идентичность» понятийно адаптирует смысл концепции из индивидуальной психологии и социологии, которые, ввиду повседневного её использования, существенно расширяют круг её адресатов. Идентичность в повседневном понимании как будто означает некий базовый субстрат свойств личности, который не поддаётся контролю ни со стороны самого индивидуума, ни со стороны третьих лиц: утратив одно из этих свойств или их все, индивидуум, следовательно, теряет самого себя, переставая быть тем, кем он был и является в настоящее время. Факт того, что концепция идентичности является научной, придаёт этому пониманию идентичности особенную весомость, ценность и прочность. Индивидуум не только настаивает на своей идентичности и на «невозможности» требуемого поведения и изменения определённых свойств, но и испытывает комфорт от осознания правильности и оправданности своей позиции, будучи убеждён, что требуемые от него изменения этой позиции невозможны и противоречат научному подходу.

Концепция идентичности индивидуума была затем перенесена на коллективы, которые были представлены в качестве субъекта коллективной идентичности. Концепция использовалась как теоретическая схема, способная интерпретировать идентичность любых групп индивидуумов, независимо от величины этой группы: от футбольной команды до целых на-

ment of 18 January 2007. С этими постановлениями ЕСПЧ Конституционный Суд России согласился (см.: Постановление Конституционного Суда от 5 февраля 2007 года № 2-П).

73 См. подробнее: Pietrowicz М. Op. cit. S. 213.

родов, причём без соединяющего их государства. Так возникла «национальная идентичность народов», образующих то ли государство, то ли другое административное, как правило, территориальное, объединение. Сходным образом экономические объединения говорят о своей корпоративной идентичности и стараются представлять эту идентичность участникам рынка в виде специфической символики и «характерных» продуктов. Эта адаптация категории индивидуальной психологии и (теоретической) социологии в повседневной жизни стала общепринятой и, в принципе, не вызывает никаких возражений.

Проблема заключается не в использовании категории идентичности как таковой, а в том, что рассмотренное выше повседневное понимание идентичности искажает научное содержание концепции, подменяет его более или менее противоположным смыслом, не является адекватным и создаёт ошибочные представления, которые мешают «социальной» интеграции как индивидов, так и коллективов.

Любые научные концепции индивидуальной идентичности согласны с тем, что идентичность индивидуума всегда является продуктом выявления тех представлений, которые индивидуум имеет о самом себе, и тех представлений и ожиданий, которые другие индивидуумы, то есть окружающий его социум, составляют при общении с ним. Используя терминологию символического ин-теракционизма, мы должны различать понятия персональной идентичности, социальной идентичности и Я-идентичности74. При этом происходит взаимная адаптация этих, воз-

74 См.: Krappmann L. Soziologische Dimensionen der Identität: Strukturelle Bedingungen für die Teilnahme an Interaktionsprozessen. 12. Aufl. Stuttgart : Klett-Cotta, 2016; Goffman E. The Presentation of Self in Everyday Life. London : Penguin Books, 1990; Goffman E. Stigma: Notes on the Management of Spoiled Identity. Englewood Cliffs, NJ : Prentice-Hall, 1963; Eriksen E. H. Identität und Lebenszyklus. Frankfurt am Main : Suhr-kamp, 1973; Identitätsforschung heute: Klassische und aktuelle Perspektiven der Identitätsforschung / H. Keupp, R. Höfer (Hrsg.). Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1997. Важно отметить, что не все теоретики работали с концепцией «идентичности»; у З. Фрейда, например, этого понятия нет, но структурно он также проводил различия между представлениями индивидуума о самом себе, социальными ожиданиями других индивидуумов и коллективов и балансом между ними как достижени-

можно, близких друг другу, а возможно, и резко конфликтующих представлений, результатом чего является идентичность индивидуума (Я-идентичность). Важно понимать, что эта идентичность всегда является ситуативной и может быть, а часто и бывает другой, возможно, даже совсем другой в разных ситуациях75. Также важно понимать, что как у отдельного индивидуума, так и у общающихся с ним других индивидуумов и коллективов могут формироваться представления и ожидания различной весомости и важности, в результате чего процесс взаимной адаптации будет более или менее простым, или сложным. При формировании представлений наивысшей степени значимости у отдельного индивидуума, как и у групп индивидуумов, успешная взаимная адаптация требует очень весомых причин, но, следует подчеркнуть, не является невозможной. Об этом свидетельствуют эмпирические исследования механизмов поддержания идентичности в закрытых учреждениях, например в исправительных ла-

герях76.

Содержание концепции коллективной идентичности сообществ зиждется на этой парадигме индивидуальной идентичности; коллективная идентичность таким же образом, как и индивидуальная идентичность, является результатом выявления различных представлений участников дискурса об иден-тичности77. Такими участниками являются, с

одной стороны, все члены общества — индивидуумы, организации и коллективы, а также индивидуумы, занимающие места в общественно важных и правящих органах формальной структуры общества, и, с другой стороны, окружающий данное общество мир, то есть иные государства и общества, международные и другие организации, в порядке исключения и другие (достаточно властные) индивидуумы78. К слову, при рассмотрении этого дискурса об идентичности с точки зрения темы данной статьи и важности роли конституционных судов (как и остальной судебный системы, особенно высших судов), обращает на себя внимание особенная щекотливость роли ЕСПЧ (или других международных судов) ввиду того, что его деятельность является как бы «вмешательством» извне. И здесь коллективная идентичность всегда является ситуативной, другими словами, изменяемой и гибкой; и здесь существуют представления менее или более важные и весомые, которые делают процесс выявления представлений менее или более сложным. Какие же это

ем индивидуума. Разумеется, что в этих дискурсах или взаимодействиях потенциально выясняется ситуативное содержание идентичности всех сторон, а не только действующего индивидуума, по принципу равнения: «если он такой, то следовательно я вот такой».

75 См. анализ и дискуссию различных научных подходов к идентичности индивидуума: Blankenagel А. Op. cit. S. 386.

76 См.: Etkind A. Warped Mourning: Stories of the Undead in the Land of the Unburied. Stanford, CA : Stanford University Press, 2013. P. 60 (описание стратегии психического переживания в лагерях таких людей, как Д. Лихачёв, М. Бахтин, Б. Романов и О. Берггольц). Классическим здесь является исследование американского социолога: Goffman E. Asylums: Essays on the Social Situation of Mental Patients and other Inmates. Garden City, NY : Anchor Books, 1961. См. также: Totale Institutionen: Wiener Zeitschrift zur Geschichte der Neuzeit 1/08. Innsbruck : Studien-Verl, 2008 (специальный выпуск, посвящённый этой теме).

77 См.: Habermas J. Legitimationsprobleme im Spätkapi-

talismus. Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1973. S. 13;

Luhmann N. Die Weltgesellschaft // Luhmann N. Soziologische Aufklärung. Bd. 2: Aufsätze zur Theorie der Gesellschaft. 4. Aufl. Opladen : Westdeustscher Verlag, 1975. S. 51—71, 56. Раньше «коллективная идентичность», конечно, называлась «нацией», но современная теоретическая, а также эмпирическая социология сомневаются в пригодности этой концепции в современном обществе. См.: Habermas J. Können komplexe Gesellschaften eine vernünftige Identität ausbilden // Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus. Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1976. S. 92-125, 110; Eisenstadt S. N. Tradition, Wandel und Modernität. Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1973. S. 76. Поэтому попытки Президента Ельцина в 1990-е годы и позже 78 П раеждентроПушиф ерерикмижщушршнчюдшйурую идкнпрннйяпь »индивидуумыоми ишияютсмиавоибщеми умстнинамизй п 0lрждевсшнл)шеlкиивиa¡MlвиУказошлвa Дж—Счкюийсквотор оов ехидной. (Свройыэтооть ШлаИиА FЧДa]mоRдтБiв: ЭTaMa,tl^И)CкУ}:t<aеe ® r(aдMn0й-NaДoстаlгFч:вlо .^atiD n: , /"/акT[l»eоБр:gжм , ofe ДстиSчгV>efaИpУo'nе/приlзнby W íîl'atтr,к0:вWSíilsDЯISlсi□DHlsa]MI,:Дйäigi^laaíeИMнеm,ílèя^l),J8ê,04-. ШйньЗ«, 20).

представления и как их можно классифицировать с точки зрения важности и гибкости79?

Первый комплекс представлений касается отграничения от других обществ и коллективов. Только ответив на вопрос, где пролегают границы собственного коллектива80, возможно идентифицировать, кто принадлежит к «нашим»81 и какая проницаемость свойственна этим границам; важность этого вопроса иллюстрирует острая дискуссия по поводу допуска и интеграции беженцев. Второй комплекс представлений касается основной модели мира и собственного общества, общей структуры и системы ценностей (другими словами, здесь можно было бы говорить

79 Классификация, с точки зрения важности и гибкости, имеет теоретическую и эмпирическую плоскость. Мы анализируем лишь теоретическую плоскость; информации об эмпирической плоскости или, более точно говоря, о некоторых аспектах этой плоскости можно найти, например, в исследованиях политической культуры конкретных обществ. См. «классиков» политической культуры: Pye L. W., Verba S. Political Culture and Political Development. Princeton, NJ : Princeton University Press, 1965. (Сегодня это, конечно, устарело). Кажется, новых и солидных исследований нет ни в России, ни на Западе (по 1990-ым годам см., например: Tismaneanu V. Political Culture and Civil Society in Russia and the New States of Eurasia. Armonk, NY ; London : M. E. Sharpe, 1995).

80 См.: Parsons T. Das System moderner Gesellschaften. München : Juventa, 1972. S. 14; Luhmann N. Moderne Systemtheorien als Form gesamtgesellschaftlicher Analyse // Habermas J., Luhmann N. Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie: was leistet die Systemforschung? Stuttgart : Ferdinand Enke, 1972. S. 7-24, 18; DouglasM. Natural Symbols: Explorations in Cosmology. London : Barrie & Rockliff the Cresset Press, 1970. P. 57; Habermas J. Theorie des kommunikativen Handelns. Bd. 2: Zur Kritik des funktionalen Verstandes. Frankfurt am Main : Suhrkamp, 1981. S. 227; Moore S. F, My erhoff B. G. Symbols and Politics in Communal Ideology. Ithaca, NY : Cornell University Press, 1975. P. 107. См. примеры: Isaacs H.R. Idols of the Tribe: Group Identity and Political Change. New York : Harper and Row, 1975. P. 46, 93.

81 В России это даже нашло выражение в молодежном движении «Наши» - оно объединяет ту молодежь, которая принадлежит к «нам», в отличие от другой её части, которая к «нам» не принадлежит. А. Леденева в своём анализе политической элиты России - так называемой «системы» Путина - указывает на основополагающую важность дифференциации между членами «системы» (нашими) и нечленами (чужими). См.: Ledeneva A. V. Can Russia Modernise?: Sistema, Power Networks and Informal Governance. Cambridge : Cambridge University Press, 2013. Р. 50, 211.

об идеологии82), места индивидуума в этом мире и этом обществе83. Очевидно, что в ряде этих представлений об основной модели собственного общества конституция играет важную роль; остаётся выяснить легитимную функцию конституционных и/или высших судов при её толковании. Третий комплекс представлений охватывает конкретную внутреннюю структуру данного общества, включая, например, вопросы его руководства, места элит, распределения общественного богатства, регулирования всевозможных общественных отношений. По всем этим вопросам общество, безусловно, должно найти единые или взаимно совместимые представления84. С точки зрения юриста, очевидно, что правопорядок в ряду этих представлений занимает важное место. Четвёртый комплекс представлений вращается вокруг понимания времени, отношения к переменам и стабильности, а также к общественным конфликтам и их ре-

82 Мы здесь имеем в виду понятие идеологии американского социолога Т. Парсонса, считавшего идеологию системой ценностей, которую общество разделает и которая содержит общее представление, что счастье и благосостояние общества, а не только достижение конкретных целей, зависит от осуществления этих ценностей. См.: Parsons T. The Social System. London : Routledge & Kegan Paul, 1970. Р. 345.

83 См.: Parsons T. Der Begriff der Gesellschaft: Seine Elemente und Verknüpfungen // Parsons T. Zur Theorie sozialer Systeme / S. Jensen (Hrsg.). Wiesbaden : VS Verlag für Sozialwissenschaften, 1976. S. 121-160, 128; Parsons T. Culture and Social System Revisited // Social Science Quarterly. Vol. 53. 1972. No. 2. P 253-266, 254; Cohen A. Political Symbolism // Annual Review of Anthropology. Vol. 8. 1979. P. 87-113, 90; Geertz C. Ideology, as a Cultural System // Geertz C. The Interpretation of Cultures: Selected Essays. London : Hutchinson, 1975. P. 211-251, 237; Wallace A.F C. Die psychische Einheit menschlicher Gruppen // Alltagswissen: Interaktion und gesellschaftliche Wirklichkeit / Arbeitsgruppe Bielefelder Soziologen (Hrsg.). 5. Aufl. Wiesbaden : VS Verlag für Sozialwissenschaften, 1980. S. 285322, 309; Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. 2. Aufl. Darmstadt ; Neuwied : Luchterhand, 1975. S. 152, 203; Preiswerk R. Kulturelle Identität, Self-Reliance und Grundbedürfnisse // Das Argument 120. Jg. 22. 1980. S. 167-178, 169.

84 См.: Habermas J. Können komplexe Gesellschaften eine vernünftige Identität ausbilden. S. 108; Luhmann N. Legitimation durch Verfahren. S. 42, 152; Preiswerk R. Op. cit.; Eisenstadt N. Op. cit. S. 351; Berger P.L., Berger B., KellerH. Das Unbehagen in der Modernität. Frankfurt am Main : Campus Verlag, 1975. S. 121.

шению85. Если взять интересный и актуальный пример, то как раз в России отношение к переменам и общественной стабильности было на повестке дня в контексте столетия октябрьской революции86 и снова находится в центре внимания ввиду недавних президентских выборов 2018 года. Пятый комплекс касается отношения к истории, истории общества (национальной истории), выдающимся лидерам (а также большим преступникам и злодеям), ключевым событиям и общественным и национальны мифам, а также к символам прежнего времени87. Если классифицировать эти представления по степени их жёсткости или гибкости, то, с одной стороны, очевидно, что вторая категория (основной модели мира и общества) выглядит, вероятно, более прочной, а третья категория (внутренней структуры собственного общества), наоборот, более гибкой: во всех других категориях представлены как очень жёсткие, так и очень гибкие, содержательные компоненты, к тому же представления, касающиеся одного и того же вопроса, могут быть жёсткими или гибкими в зависимости от конкретной исторической ситуации. Так, например, в том, что

85 См.: Waldmann P. Zeit und Wandel als Grundbestandteile sozialer Systeme // Kölner Zeitschrift für Soziologie und Sozialpsychologie (KZfSS). Jg. 23. 1971. S. 687703, 700; Jensen S. Einleitung // Parsons T. Zur Theorie sozialer Systeme / S. Jensen (Hrsg.). S. 9-68, 41.; Kluckhohn F. R. Some Reflections on the Nature of Cultural Integration and Change // Sociological Theory, Values, and Sociocultural Change: Essays in Honor of Piti-rim A. Sorokin / ed. by E. A. Tiryakian. New York : Free Press of Glencoe, 1963. P. 210-248, 235; Eisenstadt N. Op. cit. S. 230; Baum R. C. Authority Codes: The Invariance Hypothesis // Zeitschrift für Soziologie (ZfS). Jg. 6. 1977. H. 1. S. 5-28, 11; Preiswerk R. Op. cit.; Bergmann W. Die Zeitstrukturen sozialer Systeme. Berlin : Duncker & Humblot, 1981.

86 Как праздновали и празднуют см.: День Октябрьской революции 1917 года. URL: https://ria.ru/spravka/ 20171107/1507990701.html (дата обращения: 10.07.2018).

87 См.: ShilsЕ. Tradition. Chicago, IL : University of Chicago Press, 1981. P. 180, 330; Firth R. Symbols: Public and Private. London : George Allen & Unwin, 1973. P. 85; Thome H. Legitimitätstheorien und die Dynamik

kollektiver Einstellungen. Wiesbaden : VS Verlag für So-

zialwissenschaften, 1981. S. 144, 57, 59; Habermas J. Können komplexe Gesellschaften eine vernünftige Iden-

tität ausbilden. S. 121; DouglasM. Op. cit. P. 114; Halbwachs M. Das kollektives Gedächtnis. Stuttgart : Enke, 1967. S. 25, 35.

касается истории и роли больших лидеров и злодеев, ситуация подвижна: роль Сталина, особенно в последнее время, оказалась подвержена разным интерпретациям, вновь перемещаясь, что, на мой взгляд, очень печально, в сторону его героизации и забвения его ужасных преступлений88.

Что означают эти научные — социологические и психологические — познания для нашей темы? Во-первых, они показывают, что понимание и использование понятия «идентичность» — если, конечно, существует намерение воспользоваться этой концепцией «честным образом» — открывает дверь к серьёзному и открытому дискурсу о том, кем и чем участники этого дискурса хотят быть. Во-вторых, они показывают, что идентичность является суммой большого количества разных элементов и их комбинирования, поэтому возникновение угрозы существования одному из элементов системы едва ли ведёт — да наверное, никогда — к «разрушению» всей коллективной/национальной идентичности данного общества/государства. Так, например, вопрос о праве заключённых участвовать в выборах, безусловно, является важным и принципиальным89. Но идея о том, что предоставление некоторым категориям заключённых права голосовать ведёт к подрыву идентичности данного общества — это, конечно, неоправданное преувеличение, и Конституционный Суд очень мудро воздержался в деле Анчугова и Гладкова от ссылок на некую конституционную идентичность России и обосновал своё решение формулировкой

88 См., например, опросы Левада-Центра: от 7 сентября 2017 года «Большой террор и репрессии»; от 26 июня 2017 года «Выдающиеся люди», в котором Сталин занимает в 2017 и 2012 годах первое место, в отличие от предыдущих опросов. См. также: Дергачев В. Число критиков роли Сталина в войне снизилось до исторического минимума. URL: https://www.rbc.ru/politics/ 22/06/2017/594a59959a7947034fdb2222 (дата обращения: 16.10.2018). Данная статья наглядно показывает переоценку роли Сталина во Второй мировой войне в его пользу.

89 Очевидно простительное или карательно-мстительное отношение к людям, имеющим судимость, и вопрос открытости общества к реинтеграции тех, кто был исключён из него из-за совершения преступления, является для любого общества важным вопросом, но лишь только одним элементом из многочисленных состав -ляющих, сумма которых образует идентичность (так или иначе всегда ситуативную).

лишь части 3 статьи 32 Конституции России. В-третьих, ограниченная, но важная функция конституций и конституционных судов в выявлении содержания этой коллективной/национальной идентичности и её особенностей становится ясной: конституционные суды ситуативно и конкретно формулируют элементы общественной идентичности, эффект которых может оказаться долговременным или кратковременным90.

Наш взгляд на научную концепцию индивидуальной и коллективной идентичности показывает, что для установления жёстких границ в ходе интеграции данного государства в наднациональные объединения они не годятся: вместо «жёстких» структур и неизменных ценностей мы нашли «мягкие» структуры и ситуативно согласованные интерпретации ценностей. Иными словами, конституционные суды начинают использовать понятие идентичности в смысле, противоположном его подлинному значению. Такое использование понятия «идентичность» — не важно, делается ли это в форме «национальной идентичности» или в форме «конституционной идентичности» — является очень сомнительным из-за извращения его научного смысла. С другой стороны, как раз именно в этом заключается аргументативная стратегия использования понятия «идентичности»: оно создаёт у адресата этого высказывания впечатление, что он сталкивается как будто бы с научно доказанным феноменом; но на самом деле, образно говоря, этот вексель — не-

90 Так, например, решение законодателя или новое решение того же конституционного суда, изменяющее судебную практику, или другого, международного суда (ЕСПЧ), могут преодолеть существующую судебную практику, как это показывает изменение судебной практики немецкого Конституционного суда по поводу допустимости аборта или изменение судебной практики российского Конституционного Суда по поводу выборности губернаторов субъектов федерации: оба вопроса имели далеко идущие последствия. Решения Конституционного суда ФРГ о допустимости аборта: BVerfGE 39, 1 - Abtreibung 1; BVerfGE 88, 203 -Abtreibung 2. Постановления Конституционного Суда о выборности губернаторов: Вестник Конституционного Суда Российской Федерации. 1996. № 1. С. 13; в подтверждение этой позиции см.: Там же. № 3. С. 15; лишней потом вдруг оказалась выборность губернаторов и президентов субъектов Российской Федерации в Постановлении Конституционного Суда от 21 декабря 2005 года № 13-П.

обеспеченный. К этому приходится ещё добавить юридическую сомнительность понятия из-за его расплывчатого и неопределённого содержания. Одним словом, конституционным и другим национальным судам91 лучше обойтись без ссылок на любую идентичность. Пусть политики об этом говорят и пусть гражданское общество это обсуждает.

4. Что можно предложить вместо конституционной идентичности?

Но каким образом тогда конституционным или другим национальным судам разрешать конфликт между международным, наднациональным правом, или основанной на них судебной практикой и национальным конституционным правом? Отвечая на этот вопрос, следует исходить из того, что в определённых, очень редких, случаях, национальное конституционное право имеет приоритет над международными договорами и общепризнанными принципами международного права92. Юридически и формально, по крайней мере, в тех случаях, когда национальные конституции содержат клаузулы неизменяемости или вечности (как в России или ФРГ), дело представ-

91 Дело обстоит немного иначе в случае Европейского Суда Cправедливости, а также ЕСПЧ. С одной стороны, предложение 1 пункта 2 статьи 4 Договора о ЕС обязывает Европейский Союз уважать национальную идентичность и добавляет понимаемые под этим аспекты: политические и конституционные структуры, региональное и местное самоуправление — здесь речь идёт о самоограничении наднациональной структуры. Вопрос о том, является ли данный аспект, который Европейский Суд Справедливости выделяет как элемент национальной идентичности, действительно таковым, остаётся без ответа и соответствующее государство, разумеется, может в любой момент устранить данный элемент из своей конституции или своего правопорядка. Вечной неизменяемости, которая ощущается у национальных судов, здесь нет. С ЕСПЧ дело обстоит аналогично; только эквивалента предложения 1 пункта 2 статьи 4 Договора о ЕС нет.

92 Критически смотрят на решение Конституционного суда ФРГ, например: HartwigМ. Much Ado About Hu-

man Rights: The Federal Constitutional Court Confronts the European Court of Human Rights // German Law Journal. Vol. 6. 2005. No. 5. P 869-894, 878; Lübbe-Wolff G. ECHR and National Jurisdiction — The Görgülü Case // Humboldt Forum Recht. 2006. No. 12. S. 138 — 146. Один аспект критики заключается в том, что никакой необходимости обсуждать возможность неисполнения решений ЕСПЧ в этом деле не было.

ляется довольно простым. В дуалистических системах, с точки зрения национального конституционного права, ни правительство, ни парламент не имеют правомочия заключить или ратифицировать международный договор, который противоречит содержанию данной клаузулы неизменяемости: очевидно, даже изменением конституции противоречие не может быть устранено93. Последовательно исполнение решений наднациональных судов (в случае их противоречия содержанию клаузул вечности) также является невозможным. Это значит, что никакой нужды ссылаться на некую конституционную идентичность нет: достаточно установить нарушение определённого аспекта данной клаузулы вечности. С точки зрения юридической методологии, такой трезвый подход является предпочтительным, да и единственно правильным. В случае возможности выбора между нормой (конституции или закона) и общим, неурегулированным принципом (особенно таким неясным, как в случае «конституционной идентичности») — юрист должен опираться в своём решении на норму, раз свою легитимацию он получает именно от закона и от законодателя. И в таком случае всё зависит от того, как широко или узко сформулированы эти клаузулы вечности и насколько смело (то есть широко) или осторожно (то есть узко) их толкуют данные конституционные суды.

Посмотрим на конкретную ситуацию в ФРГ и России: в обеих странах существуют клаузулы вечности, которые, однако, очень отличаются друг от друга. В Основном законе ФРГ содержание этой клаузулы (абзац 3 статьи 79) является довольно абстрактным и сжатым: не подлежат изменению федеративная система как таковая, участие земель в законодательстве, а также и принципы, провоз-

93 В этом заключается разница в сравнении с теми случаями, в которых международный договор «только» противоречит конституции. Здесь возможно подходящее изменение конституции. Так, в 2000 году в абзац 2 статьи 16 Основного закона было добавлено второе предложение, разрешающее экстрадицию немецкого гражданина Международному уголовному суду в связи с ратификацией Римского Статута о Международном уголовном суде. Россия подписала Статут, но не ратифицировала его, а впоследствии и вовсе отозвала свою подпись. См.: Распоряжение Президента РФ от 16 ноября 2016 года № 361-рп «О намерении Российской Федерации не стать участником Римского статута Международного уголовного суда».

глашённые статьёй 1 (достоинство человека) и статьёй 20 (принципы республики, федеративного государства, демократии, социального государства и правового государства). Это даёт Конституционному суду ФРГ большую степень свободы при принятии решения о возможной неисполнимости наднациональных правовых актов или решений наднациональных судов; сущность клаузулы вечности Основного закона ФРГ заключается в том, что она защищает не отдельные элементы упомянутых в ней институтов, а сам институт как таковой, давая при этом обширные возможности разной комбинации тех элементов, из которых он состоит (например, демократия или правовое государство). При анализе решений Конституционного суда ФРГ мы видели, что, по существу, он лишь в делах Лиссабонского договора, Европейского ордера на арест и запрета полного контроля осуществления человеком его прав и свобод затрагивает клаузулу вечности под флагом конституционной идентичности. Во всех других решениях упоминание Конституционным судом ФРГ конституционной идентичности напоминает о Катоне-старшем с его широко известным и постоянно повторяемым им высказыванием: «Я, между прочим, думаю, что Карфаген должен быть разрушен!».

Сложнее дело обстоит для российского Конституционного Суда. В Конституции России три главы не подлежат изменению; изменения любых (!) положений этих глав — речь идёт о 68 статьях, а именно статьях 1—64, 134—137 — возможны исключительно с принятием новой Конституции Конституционным собранием (статья 135 Конституции России)94. Ввиду того, что изменяющийся мир (например, техническое развитие Интернета) нередко требует приспособления положений конституции к новым обстоятельствам, российский перестраховывающийся подход представляется очень неловким и подрывает эффективность действия клаузулы вечности (ибо её эффективность зиждется, между про-

94 Конкретно такую преувеличенную клаузулу вечности можно объяснить конкретной ситуацией принятия конституции, что связано с реформаторскими настроениями того времени, а также с непониманием «механики» любой конституции. Жаль, что в результате, возможно, опять подтверждается русская поговорка: «Суровость русских законов компенсируется необязательностью их исполнения».

чим, на исключительном характере применения); если почти половина статей конституции является неизменяемой, то ни о каком исключительном характере речи быть не может. Это значит, что Конституционному Суду приходится искать мудрый подход к решению проблемы исполнимости постановлений ЕСПЧ, обходя при этом использование первых двух «вечных» глав Конституции как установление некой «конституционной идентичности». Если посмотреть на два актуальных постановления, то есть на постановление по делу Анчугова и Гладкова и на постановление по делу ЮКОСа, то Конституционный Суд в обоих постановлениях воздержался от демонстрации принципа конституционной идентичности. В деле Анчугова и Гладкова он трезво указал на довольно чёткий95 запрет участия лиц, содержащихся в местах лишения свободы по приговору суда, в выборах (часть 3 статьи 32 российской Конституции). В деле ЮКОСа препятствие к исполнению Конституционный Суд усмотрел в конституционных принципах справедливости и равноправия, которые (якобы) запрещают исполнение постановления ЕСПЧ, не ссылаясь при этом на некую конституционную идентичность. С позиций минимизации использования аргумента конституционной идентичности (и также с точки зрения противостояния соблазну использования клаузул вечности российской Конституции) — это можно лишь поддержать, несмотря на то что подобная аргументация, как было показано ранее, не представляется убедительной96.

5. Некоторые итоги

Проведённый анализ отнюдь не нового, но получившего в последнее время большое распространение догматического института

95 По поводу чёткости, конечно, можно спорить, как показывают особые мнения судей В. Г. Ярославского и К. В. Арановского. Возможный ключ к интерпретации части 3 статьи 32 Конституции Российской Федерации, регулирующей право участия заключённых в выборах, предлагает точка зрения о том, что законодатель имеет право и возможность предоставить гражданам больше прав, чем предусматривает Конституция. При таком понимании части 3 статьи 32 она трактуется не как запрет, а, следуя особым мнениям, как минимальный стандарт.

96 См.: раздел 2.2 настоящей статьи.

«конституционной идентичности» показывает его юридическую и общую сомнительность, которую можно выразить в следующих тезисах:

• Конституционная идентичность — это юридически сомнительное понятие. Она является изобретением национальных конституционных судов, не упомянутым нигде в национальных конституциях. Пользы от этого изобретения нет никакой: в и без того не вполне чёткое конституционное право внедряется новый институт исключительной неопределённости.

• По-другому дело выглядит в праве Европейского Союза. Первое отличие заключается в том, что пункт 2 статьи 4 Договора о ЕС говорит не о конституционной идентичности, а о «национальной идентичности». Статья 4 явно ориентирована не на некий туманный смысл конституции, то есть нормативного акта, но на (едва менее туманную) коллективную идентичность обществ — членов ЕС. Второе отличие заключается в функции защиты национальной идентичности: она должна обеспечивать национальное и культурное многообразие обществ — членов ЕС, и с этой целью устанавливает (возможно, ситуативные) границы европейской интеграции. Другими словами, если смотреть на исполнение решений Европейского Суда Справедливости и ЕСПЧ с точки зрения этих наднациональных судов: конституционную идентичность, особенно в жёстком понимании судебной практики, изменить без соответствующего изменения текста конституции представляется сложным; установить после истечения соразмерного периода времени изменение национальной идентичности данного общества в результате большей интеграции ЕС — куда легче.

• Конституционные «клаузулы вечности» не должны быть использованы как основа конституционной идентичности; для этого существуют догматические причины. Догматически это просто не нужно и нарушает принцип, что суд никогда не должен решать больше, чем полагается, чтобы иметь оптимальную подвижность при рассмотрении будущих дел. Раздувание клаузулы вечности в конституционную идентичность ведёт к окаменению конститу-

ции, не говоря уже об опасности её общей смысловой перегрузки. В случае российской Конституции, с её очень широким кругом конституционных положений, не подлежащих изменению, это тем более очевидно.

• Употребляя институт и понятие «конституционной идентичности» в смысле невозможности исполнения определённого, как правило, наднационального решения, национальные конституционные суды вводят адресатов своего судебного решения (а может быть, и самих себя) в заблуждение. Они легитимируют своё решение ссылками на результаты психологии и социологии. На самом деле, суды только поверхностно употребляют это понятие, взятое из других наук; при этом они искажают смысл и содержание данной психологической и социологической концепции, которая как раз не означает неизменности определённого комплекта свойств индивидуума либо общества.

• «Конституционная идентичность» и «национальная идентичность» — это понятия и концепции, иногда соприкасающиеся, иногда и накладывающиеся друг на друга. По крайней мере, понимание национальной идентичности является делом общества и/или политики, а не права и судов; существует опасность, что конституционные суды, устанавливая содержание конституционной идентичности, вторгаются в сферу общества и/или политики. Кроме того, контекст соответствующих решений конституционных судов — «оборона» против наднациональных вторжений — возможно, искажает фокус понимания идентичности, перенося его от вопроса «Кто мы?» к высказыванию «Это не мы!».

• Конституционные суды действуют, как было сказано, на грани политики, выступая (в моём восприятии), как правило, на стороне права, но иногда и на стороне политики. Если конституционные суды в своих решениях говорят о «конституционной идентичности», апеллируя, таким образом, к самовосприятию индивидуумов и коллективов данного общества, то это — то есть юридификация социального явления — очевидно чревато опасностью злоупотреблений со стороны различного рода халявщиков из других сфер общества.

Библиографическое описание: Бланкенагель А. «Призрак бродит по решениям европейских конституционных судов»: что делать с конституционной идентичностью? // Сравнительное конституционное обозрение. 2018. № 5 (126). С. 42-64.

"The Ghost haunting decisions of European constitutional courts": what to do with constitutional identity?

Alexander Blankenagel

Professor of Constitutional and Comparative Law, Russian Law, Humboldt-Uni-versitat zu Berlin, Germany (e-mail: [email protected]).

Abstract

Constitutional identity has grown to be a very popular concept among European constitutional courts in the last decade. National constitutional courts use it against an, what they see as, unsuitable intrusion of international law into their national legal orders, be it against EU law or be it against the European Convention on Human Rights as interpreted by the European Court of Human Rights. A more thorough analysis shows that the notion of constitutional identity sometimes raises very basic questions often linked to constitutional identity clauses and sometimes just creates a non-transparent veil hiding the true reason of the respective decision. The analysis also shows that constitutional identity as a legal argument is redundant: Constitutions can cope with the problem of unsuitable intrusion of international law into the national legal order without resorting to some foggy constitutional identity. The European Court of Justice and the European Court of Human Rights are confronted with the opposite problem: how much homogeneity, how much integration may they impose on their respective member states: This has little in common with constitutional identity as used by national constitutional courts. The reasoning of national constitutional courts with constitutional identity is doubtful for other reasons as well. The reference to "identity" - and consequently to constitutional identity - lures the addressee into the belief that this is a scientific and therefore irrefutable concept which implies the impossibility of change for a given social actor. Psychological and sociological theories of individual and collective identity, on the contrary, treat identity as the flexible and changeable result of interactions in which the self-perception of a social actor - be it an individual or a collective one - and the expectations of other social actors towards him/her are balanced into "his/her identity". In any interaction identity will be agreed upon anew. Consequently, there are many and good reasons - for constitutional courts as well as for constitutional scholars - to refrain from the use of "constitutional identity" as a legal/constitutional concept.

Keywords

constitutional identity; eternity clauses; international law vs. national legal systems; psychological and sociological concepts of identity.

Citation

Blankenagel A. (2018) "Prizrak brodit po resheniyam evropeyskikh konsti-tutsionnykh sudov": chto delat's konstitutsionnoy identichnost'yu? ["The ghost haunting decisions of European constitutional courts": what to do with constitutional identity?] // Stavnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, vol. 27, no. 5, pp. 42-64.

References

Aranovskiy K., Knyazev S. (2016) Sootnoshenie konstitutsionnykh printsi-pov i mezhdunarodnykh standartov v kontekste rossiyskogo ugolovno-go pravosudiya [Correlation between constitutional principles and international standards in the context of Russian criminal justice]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 41-58. (In Russian).

Arnold R., Berger A. (2014) Art 17 (Anerkennung der Grundrechte). In: Wieser B. (ed.) Handbuch der russischen Verfassung, Wien: Verlag Österreich, pp. 171-175.

Berger R L., Berger B., Keller H. (1975) Das Unbehagen in der Modernität, Frankfurt: Campus Verlag.

Bergmann W. (1981) Die Zeitstrukturen sozialer Systeme, Berlin: Duncker & Humblot.

Besselink L. (2010) National and Constitutional Identity before and after Lisbon. Utrecht Law Review, vol. 6, no. 3, pp. 36-49.

Blankenagel A. (1987) Tradition und Verfassung: neue Verfassung und alte Geschichte in der Rechtsprechung des Bundesverfassungsgerichts, BadenBaden: Nomos.

Cohen A. (1979) Political Symbolism. Annual Review of Anthropology, vol. 8, pp. 87-113.

Douglas M. (1970) Natural Symbols: Explorations in Cosmology, London: Barrie & Rockliff the Cresset Press.

Dreier H. (ed.) (2008) Grundgesetz-Kommentar. Bd. 3: Artikel 83-146, 2nd ed., Tübingen: Mohr Siebeck.

Eisenstadt N. (1973) Tradition, Wandel und Modernität, Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Eriksen E. H. (1973) Identität und Lebenszyklus, Frankfurt am Main: Suhr-kamp.

Etkind A. (2013) Warped Mourning. Stories of the Undead in the Land of the Unburied, Stanford, CA: Stanford University Press.

Firth R. (1973) Symbols: Public and Private, London: George Allen & Unwin.

Geertz C. (1975) Ideology, as a Cultural System. In: Geertz C. The Interpretation of Cultures: Selected Essays, London: Hutchinson, pp. 211-251.

Goffman E. (1961) Asylums: Essays on the Social Situation of Mental Patients and other Inmates, Garden City, NY: Anchor Books.

Goffman E. (1963) Stigma: Notes on the Management of Spoiled Identity, Englewood Cliffs, NJ: Rrentice-Hall.

Goffman E. (1990) The Presentation of Self in Everyday Life, London: Penguin Books.

Habermas J. (1973) Legitimationsprobleme im Spätkapitalismus, Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Habermas J. (1976) Können komplexe Gesellschaften eine vernünftige Identität ausbilden. In: Zur Rekonstruktion des historischen Materialismus, Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Habermas J. (1981) Theorie des kommunikativen Handelns, Frankfurt am Main: Suhrkamp.

Halbwachs M. (1967) Das kollektive Gedächtnis, Stuttgart: Enke.

Hartwig M. (2005) Much Ado About Human Rights: The Federal Constitutional Court Confronts the European Court of Human Rights. German Law Journal, vol. 6, no. 5, pp. 869-894.

Höfer R., Keupp H. (eds.) (1997) Identitätsforschung heute: Klassische und aktuelle Perspektiven der Identitätsforschung, Frankfurt am Main: Suhr-kamp.

Ingold A. (2015) Die verfassungsrechtliche Identität der Bundesrepublik Deutschland. Karriere - Konzept - Kritik. Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 140, no. 1, pp. 1-30.

Isaacs H. R. (1975) Idols of the Tribe: Group Identity and Political Change, New York: Harper and Row.

Ispolinov A. (2017) Prioritet prava Evropeyskogo Soyuza i natsional'naya (konstitutsionnaya) identichnost' v resheniyah Suda ES i konstitutsionnykh sudov gosudarstv - chlenov ES [The priority of EU law and national (constitutional) identity in the decisions of the European Court of Justice and the constitutional courts of the EU member-states]. Sravnitel'noe konstitutsionnoe obozrenie, no. 4, pp. 47-68. (In Russian).

Jacobsohn G. J. (2010) Constitutional Identity, Cambridge, MA: Harvard University Press.

Kluckhohn F. R. (1963) Some Reflections on the Nature of Cultural Integration and Change. In: Tiryakian E. A. (ed.) Sociological Theory, Values and Sociological Change: Essays in Honor of Pitirim A. Sorokin, New York: Free Press of Glencoe, pp. 210-248.

Kottmann M., Wohlfahrt Ch. (2009) Der gespaltene Wächter? Demokratie, Verfassungsidentität und Integrationsverantwortung im Lissabon-Urteil. Zeitschrift für ausländisches öffentliches Recht und Völkerrecht, vol. 69, pp. 443-470.

Krappmann L. (2016) Soziologische Dimensionen der Identität: Strukturelle Bedingungen für die Teilnahme an Interaktionsprozessen, 12th ed., Stuttgart: Klett-Cotta.

Ledeneva A. V. (2013) Can Russia Modernise?: Sistema, Power Networks and Informal Governance, Cambridge: Cambridge University Press.

Lepsius O. (2015) Souveränität und Identität als Frage des Institutionen-Settings. Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart. Neue Folge, vol. 63, pp. 63-90.

Lubbe-Wolff G. L. (2006) ECHR and National Jurisdiction - The Görgulu-Case. Humboldt Forum Recht, no. 12, pp. 138-146.

Luhmann N. (1969) Moderne Systemtheorien als Form gesamtgesellschaftlicher Analyse. In: Habermas J., Luhmann N. Theorie der Gesellschaft oder Sozialtechnologie: was leistet die Systemforschung?, Stuttgart: Ferdinand Enke, pp. 7-24.

Luhmann N. (1971) Die Weltgesellschaft. In: Luhmann N. Soziologische Aufklärung. Bd. 2: Aufsätze zur Theorie der Gesellschaft, 4th ed., Opladen: Westdeustscher Verlag, pp. 51-71.

Luhmann N. (1975) Legitimation durch Verfahren, 2nd ed., Darmstadt; Neuwied: Luchterhand.

Moore S. F., Myerhoff B. G. (1975) Symbols and Politics in Communal Ideology, Ithaca, NY: Cornell University Press.

Parsons T. (1970) The Social System, London: Routledge & Kegan Paul.

Parsons T. (1972) Culture and Social System Revisited. Social Science Quarterly, vol. 53, no. 2, pp. 253-266.

Parsons T. (1972) Das System moderner Gesellschaften, München: Juventa.

Parsons T. (1976) Der Begriff der Gesellschaft: Seine Elemente und Verknüpfungen. In: Parsons T. Zur Theorie sozialer Systeme, S. Jensen (ed.), Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, pp. 121-160.

Pietrowicz M. (2010) Die Umsetzung der zu Art. 6 Abs. 1EMRK ergangenen Urteile des EGMR in der Russischen Föderation, Berlin: Berliner Wissenschafts-Verlag.

Polzin M. (2018) Verfassungsidentität. Ein normatives Konzept des Grundgesetzes?, Tübingen: Mohr Siebeck.

Preiswerk R. (1980) Kulturelle Identität, Self-Reliance und Grundbedürfnisse. Das Argument 120, vol. 22, pp. 167-178.

Pye L. W., Verba S. (1965) Political Culture and Political Development, Princeton, NJ: Princeton University Press.

Saiz Arnaiz A., Alcoberro Llivina C. (eds.) (2013) National Constitutional Identity and European Integration, Cambridge: Intersentia Publishers.

Sajo A., Uitz R. (2017) The Constitution of Freedom. An Introduction to Legal Constitutionalism, Oxford: Oxford University Press.

Schönberger C. (2015) Identitäterä: Verfassungsidentität zwischen Widerstandsformel und Musealisierung des Grundgesetzes. Jahrbuch des öffentlichen Rechts der Gegenwart. Neue Folge, vol. 63, pp. 41-62.

Schweitzer M. (2008) Staatsrecht III: Staatsrecht, Völkerrecht, Europarecht, 9th ed., Karlsruhe: C. F. Mbiler.

Shils E. (1981) Tradition, Chicago, IL: University of Chicago Press.

Thome H. (1981) Legitimitätstheorien und die Dynamik kollektiver Einstellungen, Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften.

Tismaneanu V. (1995) Political Culture and Civil Society in Russia and the New States of Eurasia, Armonk, NY; London: M. E. Sharpe.

Tolz V. (2004) A Future Russia: A Nation-State or a Multi-National Federation. In: Slater W., Wilson A. (eds.) The Legacy of the Soviet Union, London: Palgrave Macmillan, pp. 17-38.

Wallace A. F. C. (1980) Die Psychische Einheit Menschlicher Gruppen. In: Arbeitsgruppe Bielefelder Soziologen (ed.) Alltagswissen: Interaktion und gesellschaftliche Wirklichkeit, 5th ed., Wiesbaden: VS Verlag für Sozialwissenschaften, pp. 285-322.

Wischmeyer T. (2015) Nationale Identität und Verfassungsidentität. Schutzgehalte, Instrumente, Perspektiven. Archiv des öffentlichen Rechts, vol. 140, no. 3, pp. 415-460.

Zor'kin V. D. (2017) Konstitutsionnaya identichnost' Rossii: doktrina i praktika: Doklad na VII Peterburgskom mezhdunarodnom yuridicheskom forume 16 maya 2017 goda [Constitutional identity of the Russian Federation: doctrine and practice: Report presented at VII Saint Petersburg International Legal Forum, 16 May 2017]. Available at: http://www. ksrf.ru/ru/News/Speech/Pages/ViewItem.aspx?ParamId=82 (accessed: 11.10.2018). (In Russian).