CC BY
48
ПРИМЕНЕНИЕ ПОЛИГРАФА
ю
Ol
z •
о о
CJ
о о о
Q.
со s
H
о
0
1
о я с о m ф
VO >5
о *
о ф
у s
s
0
1
о *
о
s
ф
ч
я <
s
I H
о ф
со
Проект закона «О применении полиграфа»
требует компетентного обсуждения
Волчинская Е.К. *
Discussion of the project of the federal law « About application of a polygraph » has moved to a channel of perfection of positions of the bill. The course of public discussions in this occasion allows to make some generalizations and to explain positions of authors of the bill.
Проект федерального закона «О применении полиграфа» был впервые опубликован в журнале «Вестник Академии экономической безопасности МВД России» (2009 г. №11). Академия продолжила начатое дело и провела конференцию, в рамках которой обсуждался, наряду с практическими вопросами, и проект федерального закона. Неоценимый вклад внесло сообщество адвокатов, которые на страницах информационно-аналитического журнала «Адвокатские вести» высказали свои претензии к законопроекту. До этого обсуждалась только концепция законопроекта и дискуссия велась в терминах «нужен — не нужен». Сейчас разговор переместился в русло совершенствования положений законопроекта. Тем не менее, ход общественных дискуссий по этому поводу позволяет сделать некоторые обобщения и объяснить позиции авторов законопроекта.
Проект федерального закона «О применении полиграфа» относится к так называемым «технологическим законам», то есть законодательным актам, регулирующим применение одной или группы технологий. Такие законы появились, преимущественно, в последние 10—15 лет. Примерами могут служить: Федеральный закон от 25.07.1998 г. № 128-ФЗ «О государственной дактилоскопической регистрации в Российской Федерации», Федеральный закон от 03.12.2008 г. № 242-ФЗ «О государственной геномной регистрации в Российской Федерации», Федеральный закон от 10.01.2003 г. № 20-ФЗ «О Государственной автоматизированной системе Российской Федерации "Выборы"», Федеральный закон от 10.01.2002 г. № 1-ФЗ «Об электронной цифровой подписи».
В общем случае законодатель стремится к технологической нейтральности законов, что придает им определенную стабильность, так как технологии изме-
няются быстрее, чем законодательство. Кроме того, очевидно, что нет необходимости регулировать применение любых технологий, за исключением требований безопасности. Однако бывают ситуации, когда применение той или иной технологии влечет юридические последствия для значительной массы граждан, что требует защиты их прав на уровне федерального закона (дактилоскопия, геномная регистрация, электронная подпись) либо влияет на принятие государственных решений (АИС «Выборы»). Тогда нужен закон.
Кого в принципе пугает перспектива законодательного регулирования применения полиграфа?
Первая группа — это некоторые правозащитники, позиция которых проистекает от некомпетентности: они не имеют представления о технологии, о масштабах ее нынешнего применения. Один из них в рамках публичной дискуссии с моим участием, отрицая целесообразность законопроекта, рекомендовал обратиться к опыту советской психиатрической экспертизы (?!). Но это, скорее, казус. Представления других основаны на советских фильмах, где наши разведчики обманывали полиграф, попадая в лапы западных спецслужб.
Вторая категория, напротив, люди знающие — это часть полиграфологов, которые обеспокоены ограничениями на свободное предложение услуг на рынке опросов с использованием полиграфа (далее — ОИП), которые предусматривает законопроект. Сейчас качество этих услуг никем и ничем не контролируется. Следствием чего являются ошибки в результатах исследований, за которыми стоят судьбы людей, и компрометация метода.
Далее приведу наиболее часто встречающиеся замечания и предложения в отношении законодательного регулирования ОИП.
Ведущий советник аппарата Комитета Государственной думы по безопасности, кандидат экономических наук.
А) Критики опасаются, что при проведении ОИП может быть нарушено конституционное право на неприкосновенность частной жизни, личную и семейную тайну, другие права; ОИП может быть использован для сведения счетов, добровольный порядок проведения ОИП де-факто будет принудительным.
Статья 4 законопроекта «Принципы проведения опросов с применением полиграфа» обязывает при проведении ОИП соблюдать конституционные права и свободы человека и гражданина. Это выражается в необходимости получения согласия опрашиваемого лица в письменной форме, недопустимости применения угроз, насилия или иных незаконных мер воздействия с целью принуждения человека к получению согласия, конфиденциальности и целевого использования информации, содержащейся в материалах ОИП и полученной участниками опроса в процессе его проведения, а также в требованиях к полиграфологу, проводящему ОИП.
В частности, эти принципы должны реализовываться в формулировке вопросов и процедуре обсуждения этих вопросов предварительно с опрашиваемым лицом (п. 2 ч. 1 ст. 19), полиграфолог обязан в ходе тестирования на полиграфе перед началом каждого из тестов ознакомить опрашиваемое лицо с вопросами, которые будут ему заданы (п. 2 ч. 1 ст. 24) и обеспечивать защиту прав опрашиваемого лица, определенных ч. 2 ст. 25 законопроекта, а именно:
1) в ходе предтестовой беседы и в период тестирования на полиграфе отказаться от дальнейшего участия в них с указанием или без указания причин принятия такого решения;
2) знакомиться с содержанием вопросов, которые будут ему заданы, и, если необходимо, участвовать в их редактировании и уточнении их содержания;
3) отказаться от участия в проведении опроса с применением полиграфа, если уведомление о таковом было сделано менее, чем за сутки, за исключением случаев, подпадающих под действие п. 6 ч. 1 ст. 23 настоящего Федерального закона;
4) представить письменное медицинское заключение, свидетельствующее о невозможности проведения опроса с применением полиграфа по основаниям, указанным в ч.ч. 3, 4 и 5 ст. 7 настоящего Федерального закона;
5) подать заявление об изменении сроков прохождения опроса с применением полиграфа в соответствии со ст.ст. 13 и 18 настоящего Федерального закона;
6) обратиться в суд за защитой своих прав в случае нарушения полиграфологом или инициатором опроса положений настоящего Федерального закона;
7) требовать в инициативном порядке проведения опроса с применением полиграфа в случаях, подпадающих под действие пп 2 и 3 ч. 2 ст. 2 настоящего Федерального закона;
8) требовать проведения одного повторного опроса тем же или иным полиграфологом при несогласии с результатами опроса с применением полиграфа. Законопроект де-юре создает условия
для добровольности ОИП, поскольку базовый принцип, как уже было сказано выше, — наличие письменного согласия опрашиваемого лица. При некорректном применении закона эта добровольность может стать относительной. Однако и в рамках действующего Трудового кодекса РФ проводятся собеседования, психологическое тестирование и иные проверочные мероприятия, которые не всегда приятны для претендента, но неизбежны. Работодатель контролирует своими методами деятельность работника, допущенного к коммерческой и иным видам тайн. Нарушаются ли при этом права человека? Вполне возможно, но точно — они ограничиваются. Ограничение прав — это правовой инструмент достижения баланса интересов участников правоотношений. Важно, чтобы эти ограничения были установлены федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства (ч. 3 ст. 55 Конституции Российской Федерации).
Б) Подвергается сомнению соответствие положений законопроекта нормам Трудового кодекса Российской Федерации (далее — ТК РФ). Так, утверждается, что отказ от ОИП легко может стать основанием для увольнения или для отказа в приеме на работу, между тем ТК РФ не содержит в качестве основания для расторжения трудового договора отказ от прохождения ОИП. Также не ясно, по каким принципам осуществляется выборочный контроль служебной деятельности.
Положения ст. 8 законопроекта «Порядок использования результатов опроса с применением полиграфа» ориентируют правоприменителя на то, что результаты опроса не могут быть единственным основанием для принятия решений, в том числе и решения об увольнении:
> часть 2 — результаты носят ориентирующий характер, могут служить основанием для проведения дополнительных проверочных мероприятий;
> часть 3 — при обязательных опросах результаты ОИП дают право инициатору опроса приостановить исполнение лицом его служебных обязанностей;
ю 01
г •
о
о сч
о о о о.
с[ со
I-
О
0
1
о я с о т ф ю
О *
О ф
У
2
0
1
о *
о
2
ф
■а
я <
I I-
О ф
со
Ю
Ol
Z
О
о
CJ
о о о
Q.
со
S
н о
0
1
о я с о т ф VO >s о
о ф
у
S
2
0
1
о *
о
2 ф d
л *
<
S I
н
о ф
со
> часть 4 — при добровольных опросах в ходе ОРД — не влекут за собой ущемления законных интересов;
> часть 5 — при добровольных опросах в ходе расследований и судебных разбирательств — не могут являться основанием для отказа в допуске данного лица к исполнению им служебных обязанностей. Таким образом, во-первых, законопроект не предусматривает увольнение работника исключительно по результатам ОИП. Эти результаты могут быть учтены при увольнении по основаниям, указанным в статье 81 ТК РФ «Расторжение трудового договора по инициативе работодателя».
Во-вторых, п. 14 статьи 81ТК РФ позволяет устанавливать случаи расторжения договора и «иными федеральными законами».
Использование ОИП при проведении выборочного контроля служебной деятельности предусмотрено законопроектом как для обязательных опросов (п. 2 ч. 1 ст. 10), так и для добровольных опросов (п. 1 ч. 2 ст. 15). Действительно проведение выборочного контроля не включено в основные права работодателя (ст. 22 ТК РФ). Служебные расследования предусмотрены ТК РФ только для несчастных случаев на производстве. Однако некоторые действия работодателя (в форме разбирательств) могут осуществляться в случаях, предусмотренных пп 5—8 ст. 81 ТК РФ в случаях увольнения по основаниям нарушения трудовой дисциплины, разглашения конфиденциальной информации, совершения аморального поступка и др., а также в случае нанесения ущерба работодателю (ст. 238 ТК РФ). Просто эта деятельность не регламентирована. Тем не менее, при доработке законопроекта целесообразно уточнить терминологию ст.ст. 10 и 15, приведя их в соответствие с ТК РФ.
В) Одна из целей законопроекта (ч. 2 ст. 1) — защита прав и свобод физических лиц, в отношении которых инициируется опрос с применением полиграфа. Некоторые критики видят в этом лицемерие разработчиков, поскольку сам человек не сможет сформулировать вопросы для ОИП.
На защиту прав опрашиваемого лица направлены положения ст.ст. 4, 7, 8, 11—13, 15, 17—18, 20—22, 25, 29, да и косвенно другие статьи, в том числе устанавливающие обязанности инициаторов и иных лиц, участвующих в опросе.
То, что гражданин может быть инициатором опроса — это принципиальная позиция разработчиков (п. 6 ч. 3 ст. 1):
«3. Настоящий Федеральный закон распространяется на отношения, которые связаны с проведением опросов с применением полиграфа в следующих случаях: ...
6) по инициативе опрашиваемого лица и в иных случаях, предусмотренных законодательством Российской Федерации». Осуществить это свое право он может либо самостоятельно, либо с помощью родственников или законных представителей. Согласно законопроекту инициатор опроса не обязан формулировать вопросы, он только ставит цель опроса и предоставляет полиграфологу необходимые материалы (ст. 23). Однако необходимо признать, что формулировка прав и обязанностей инициатора опроса в ст. 23 требует корректировки для случая, когда в качестве инициатора выступает опрашиваемое лицо.
Г) Много замечаний, касающихся определенных в законопроекте требований к полиграфологу. В частности, справедливо указывают на непроработанность вопроса ответственности полиграфологов. Некоторым оппонентам спорными представляются требования к образованию (вероятно, не любое высшее), возрасту (почему такой предел), отсутствию судимости (не всякая судимость может быть препятствием для этой деятельности).
Что касается ответственности полиграфолога, то в случае принятия федерального закона будет подготовлен законопроект о внесении изменений в Кодекс РФ об административных правонарушениях, предусматривающий ответственность за выполнение ОИП в нарушение требований федерального закона. Целесообразность уголовной ответственности требует дополнительного обсуждения.
Все, кто знаком с технологиями ОИП, сходятся во мнении, что результаты опроса полностью определяются квалификацией полиграфолога. Законопроект предусматривает требования к полиграфологу (ст. 22):
1) быть гражданином Российской Федерации;
2) иметь высшее образование;
3) иметь возраст не менее 25 лет;
4) пройти подготовку или переподготовку по специальности в порядке, установленном Межведомственной комиссией по опросам с применением полиграфа;
5) не иметь судимостей;
6) не иметь заболеваний, влекущих утрату дееспособности или правоспособности. Законопроект не уточняет, какие конкретно знания должен иметь полиграфолог. Очевидно, что для базового уровня полиграфолог обязан иметь знания в области психологии и физиологии. Полиграфолог, проводящий ОИП в рамках оперативно-розыскных мероприятий, обязан, помимо указанного, иметь знания в области криминалистики и права. Полиграфолог-эксперт — обязан иметь дополнительно знания в об-
ласти судебной экспертизы. Возраст 25 лет и высшее образование — это усредненный (взятый из практики) уровень зрелости и социализации личности полиграфолога.
Законопроект допускает (ч. 3 ст. 22) установление органами государственной власти дополнительных требований к отбору и подготовке полиграфологов, кроме указанных выше. Это как раз объясняется сферой проведения ОИП.
Парадоксально, но данное положение законопроекта и требование проходить переподготовку не реже одного раза в пять лет со сдачей квалификационного экзамена рассматривается некоторыми оппонентами как коррупционное.
Право устанавливать дополнительные требования вытекает из условий проведения ОИП и характера деятельности опрашиваемых лиц.
Подтверждение квалификации нелепо рассматривать как коррупционную меру. Госслужащие, например, обязаны это делать 1 раз в три года, равно как и повышать квалификацию — не реже 1 раза в три года.
Д) Доброжелательные критики обращают внимание на некоторые медицинские аспекты ОИП. В частности, неясно, как и кто будет проверять физическое и психическое состояние опрашиваемого лица, будет ли установлен список болезней, исключающих проведение ОИП, можно ли допускать к ОИП беременных женщин и другие связанные с этим вопросы.
Для уточнения соответствующих положений законопроекта мы дополнительно посоветуемся с медиками. Возможно, по аналогии с другими федеральными законами, целесообразно будет возложить на правительство Российской Федерации полномочия по определению уполномоченного органа, который утвердит перечень заболеваний, препятствующих проведению ОИП и форму заключения медицинского учреждения в отношении опрашиваемого лица.
Е) В упомянутом выше журнале «Адвокатские вести» содержатся справедливые замечания от адвокатов, которые касаются ограничения в законопроекте прав адвоката по сравнению с процессуальным законодательством, в частности, согласно законопроекту адвокат не может инициировать ОИП. Эти замечания необходимо учесть при доработке законопроекта: включить законного представителя опрашиваемого лица в число инициаторов опроса (ч. 1 ст. 23) и расширить права адвоката в ст. 29.
Ж) Подвергается сомнению целесообразность использования ОИП в рамках судебной экспертизы: результат ОИП не дает 100 % достоверности, поэтому в ходе уголовного судопроизводства заключение полиграфолога
должно приниматься и оцениваться только в совокупности с иными доказательствами.
Часть 6 ст. 8 законопроекта предусматривает, что результаты опроса в рамках процессуального законодательства могут являться доказательством по делу. Результат ОИП представляется экспертом и может учитываться в соответствии со ст.ст. 74 и 80 УПК РФ (заключения и показания эксперта и специалиста). Оценка результатов ОИП в качестве доказательства производится судом в соответствии с правилами оценки доказательств, установленными ст. 88 УПК РФ.
З) Возможно, самым «узким местом» в законопроекте являются положения о Межведомственной комиссии по опросам с применением полиграфа (далее — МВК).
Ее полномочия определены в законопроекте (ч. 1 ст. 31) достаточно общо: МВК определяет и контролирует организационные принципы проведения в Российской Федерации опросов с применением полиграфа органами государственной власти, органами местного самоуправления, организациями; единые методические нормы проведения таких опросов, а также порядок создания ведомственных комиссий по ОИП и подготовки полиграфологов для указанных органов государственной власти, органов местного самоуправления и организаций.
В связи с этим высказываются опасения, что деятельность МВК приведет к монополизации методик и создаст условия для выдавливания конкурентов с помощью административного ресурса.
Конечно, учитывая отечественный опыт администрирования, такие опасения имеют под собой некоторые основания. Вместе с тем, для серьезных полиграфологов совершенно очевидно, что нужно унифицировать методики опроса, нужно их совершенствовать, изучая передовой опыт; нужно формализовать требования к процедуре и специалистам, организовать их обучение, переподготовку и повышение квалификации. Делать это надо централизованно, причем должен быть соответствующий уровень решений, обязательных для исполнения. На какую структуру можно возложить такие полномочия? Пока предлагается МВК — коллегиальный орган. Возможны другие варианты.
В заключение хочу поблагодарить всех тех, кто уже принял и еще примет участие в обсуждении законопроекта. Все замечания, вне зависимости от знаний оппонента об ОИП, внимательно рассматриваются и будут при необходимости учитываться при подготовке законопроекта к внесению в Государственную думу.
Ряд депутатов Государственной думы уже такое желание выразили.
ю 01
г •
о
о сч
о о о о.
с[ со
I-
О
0
1
о я с о т ф ю
О *
О ф
У
2
0
1
о *
о
2
ф
■а
я <
I I-
О ф
со
