CC BY
88
Гаврилов Борис Яковлевич
доктор юридических наук, профессор, заслуженный деятель науки Российской Федерации, заслуженный юрист Российской Федерации, профессор кафедры управления органами расследования преступлений Академии управления МВД России
Gavrilov Boris Yakovlevich
doctor of Law, Professor, Honored Scientist of the Russian Federation, Honored Lawyer of the Russian Federation, Professor of the Department of Management of Crime Investigation Bodies Academy of Management of the Ministry of Internal Affairs of Russia
E-mail: [email protected]
Проблемы совершенствования законодательства о производстве судебных экспертиз
Problems of improving legislation on the production of forensic examinations
Аннотация. В статье рассматривается научное обеспечение проблем законодательной регламентации производства судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве. Особое внимание уделяется вопросам процессуального регулирования деятельности следователя, дознавателя по назначению и производству экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела, где как по УПК РСФСР, так и в действующем УПК РФ остаются недостаточно урегулированными вопросы получения образцов для сравнительного исследования, процессуального статуса участников уголовного процесса и др.
Ключевые слова: судебная экспертиза, этап проверки сообщения о преступлении, уголовное дело, следователь, дознаватель, участник уголовного процесса, правовой статус.
Abstract. The article deals with the scientific support of the problems of legislative regulation of the production of forensic examination in criminal proceedings. Particular attention is paid to the issues of procedural regulation of the activities of the investigator, inquirer on the appointment and production of an examination at the stage of initiating a criminal case, where, both under the Criminal Procedure Code of the RSFSR and in the current Criminal Procedure Code of the Russian Federation, the issues of obtaining samples for comparative research, the procedural status of participants in criminal proceedings, etc.
Keywords: forensic examination, stage of verification of a crime report, criminal case, investigator, interrogator, participant in criminal proceedings, legal status.
Рассмотрение в статье вопросов реализации положений уголовно-процессуального законодательства в части назначения и производства судебных экспертиз в уголовном судопроизводстве предполагает описание непосредственно проблемы и факторов, которые побудили законодателя вносить в уголовно-процессуальное законодательство соответствующие изменения, направленные на повышение эффективности применения судебной экспертизы в уголовном судопроизводстве, а также обусловили необходимость анализа основных этапов развития применения специальных знаний в расследовании преступлений как по УПК РСФСР, так и УПК РФ.
Проведенное автором исследование позволило выявить существующие проблемы в реализации процессуальных правил изъятия на этапе проверки сообщений о преступлении предметов, документов, образцов для сравнительного исследования; в обеспечении прав участников уголовного процесса при назначении, производстве и ознакомлении их с заключением экспертизы; в отсутствии у них процессуального статуса участников уголовного судопроизводства в стадии возбуждения уголовного дела; в наличии существенных противоречий в содержании уголовно-процессуальных правил, регламентирующих основания назначения повторной и дополнительной экспертиз, и ряда других, что требует выработки предложений о внесении в УПК РФ новых изменений, реализация которых позволит существенно повысить результативность применения специальных знаний в выявлении, раскрытии и рас-
следовании преступлений. Кроме того, с учетом изложенных выше проблем, связанных с реализацией положений уголовно-процессуального закона о производстве судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела возникла проблема рассмотрения в настоящей публикации и процессуального порядка использования знаний специалиста, привлеченного следователем, дознавателем к расследованию уголовного дела на этапе проверки заявления, сообщения о совершенном и/или готовящемся преступлении.
I. Общее описание проблемы. При рассмотрении вопросов назначения и производства судебных экспертиз в уголовном судопроизводстве следует исходить из того, что положения уголовно-процессуального законодательства в этой сфере его применения всегда были и остаются предметом активных дискуссий как представителей научного сообщества, так и практикующих юристов.
Научный и практический интерес к этой проблеме как в рамках действия УПК РСФСР, так и сегодня определяется тем, что законность и обоснованность принятого по результатам рассмотрения следователем, дознавателем, органом дознания сообщения о преступлении процессуального решения о возбуждении уголовного дела или об отказе в этом, например, о незаконном обороте наркотиков и оружия, причинении телесных повреждений зависела и сегодня зависит, в первую очередь, от результатов использования специальных знаний в виде заключения эксперта и доказательственного значения результатов судебной экспертизы, особенно по наиболее сложным уголовным делам о «заказных» убийствах, о преступлениях, совершенных преступными сообществами (преступными организациями), и другим особо тяжким уголовно-наказуемым деяниям.
Проблема использования специальных знаний особенно обострилась в начале 1990-х гг. в связи со значительным ростом преступности (в 1980 г. зарегистрировано 1,028 млн., в 1991 г. - 2,168 млн и в 1999 г. - 3 002 млн преступлений1), включая незаконный оборот наркотиков, оружия, боеприпасов, для возбуждение уголовных дел при обнаружении и изъятии которых возникала необходимость их оценки специалистом как предмета противоправной деятельности. Однако нормы УПК РСФСР до возбуждения уголовного дела не предусматривали, кроме осмотра места происшествия (ч. 2 ст. 109), производство следственных и иных процессуальных действий, в том числе с использованием специальных познаний.
Несмотря на фактический запрет со стороны законодателя использования специальных знаний в стадии возбуждения уголовного дела, в правоприменительной практике на протяжении двух последних десятилетий действия УПК РСФСР широкое распространение получило проведение исследований в ходе проверки сообщения о преступлении по уголовным делам о причинении потерпевшему различной степени тяжести вреда здоровью, о незаконном обороте наркотических средств, огнестрельного оружия, боеприпасов, изъятие которых осуществлено, например, при задержании лица за административное правонарушение или в ходе проведения розыскных и оперативно-разыскных мероприятий. Возбуждение по этим видам преступлений уголовного дела без получения заключения специалиста нередко влекло за собой принятие следователями, дознавателями, органом дознания незаконных, необоснованных процессуальных решений о возбуждении уголовного дела и тем самым - необоснованное уголовное преследование, чем существенно ограничивались права и законные интересы граждан - участников уголовного процесса. Об объеме использования специальных знаний в тот временной период можно судить, исходя из того, что криминалистами только органов внутренних дел ежегодно проводились порядка 800900 тыс. таких исследований2, на что затрачивались значительные финансовые средства и отвлекались человеческие ресурсы, без чего практика расследования преступлений обойтись не могла.
С другой стороны, возникала ситуация, когда следователь, дознаватель, начав расследование по уголовному делу, фактически по результатам проведенного исследования наркотиков, огнестрельного оружия, боеприпасов, назначали соответствующие судебные экспертизы по тем же объектам исследования, которые ранее уже подверглись, по сути, экспертному исследованию. В этой связи следует отметить, что в субъектах Российской Федерации (например, в г. Санкт-Петербурге и Ленинградской области) в период действия УПК РСФСР сложилась судебная практика, предусматривающая возможность представления органами предварительного расследования в суд материалов уголовного дела, в которых результаты исследований специалистом наркотических средств имели доказательственное значение, а при необходимости в судебное заседание вызывался для дачи показаний проводивший исследование наркотиков специалист экспертно-криминалистического подразделения.
II. Проблемы законодательного регулирования назначения и производства судебной экспертизы и исследования специалиста и их роли в доказывании по уголовному делу. С учетом позиции по данному вопросу практикующих юристов и при поддержке научного сообщества законодатель в процессе подготовки проекта УПК РФ ко второму чтению в его статье 146 в части четвертой предоставил органам предварительного расследования право назначения экспертизы в ходе проверки сообщения о
1 Статистические данные ГИАЦ МВД России о состоянии преступности в 1980, 1991 и 1999 гг. (дата обращения: 08.11.2021).
2 Статистические данные о результатах работы экспертных подразделений МВД России за 2015-2016 гг.: Форма № I-НТП, утверждена приказом МВД России от 01.11.2008 № 952 «Об утверждении статистической отчетности «1-НТП» (в ред. приказа МВД России от 30.12.2012 № 1071)».
преступлении. Однако реализовать это положение закона не представилось возможным, поскольку ст. 195 УПК РФ на тот момент не содержала процессуальных правил, регламентирующих возможность производства экспертизы до возбуждения уголовного дела, в силу чего в процессе судебного следствия ее результаты по ходатайству стороны защиты в силу положений ст. 75 УПК РФ признавалось недопустимым доказательством. Это обусловило отмену Федеральным законом от 05.06.2007 № 87 -ФЗ1 положения о возможности назначения и проведения судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела. А правоприменителю пришлось вернуться к практике использования в доказывании по уголовному делу заключений специалистов, выполненных в процессе проверки сообщение о преступлении2. Однако в последующие годы Верховный Суд РФ в пункте 2 постановления Пленума от 15.06.2006 № 14 констатировал обязательность производства экспертиз по изъятым наркотическим веществам3, а до этого в п. 7 Постановления от 12.03.2002 № 5 такое же правило Верховным Судом РФ было установлено и по уголовным делам о незаконном обороте оружия4. Вместе с тем, с учетом требований ст. 196 УПК РФ об обязательности назначения судебной экспертизы лишь для установления причин смерти, характера и степени вреда, причиненного здоровью, психического или физического состояния подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего, их возраста указанные решения высшей судебной инстанции в очередной раз вступили, по сути, в противоречие с правовыми предписаниями вышеуказанной нормы уголовно-процессуального закона.
Более того, назначение следователем, дознавателем соответствующих судебных экспертиз по тем же объектам исследования (наркотикам, оружию, боеприпасам), которые фактически уже подверглись исследованию специалистом, приводило на практике к ситуации, когда, например, героин в ходе исследования потерял свои первоначальные качественные характеристики, а боеприпасы - были фактически отстреляны. И соответственно сторона защиты выступала против признания таких экспертных заключений в качестве доказательств по уголовному делу.
Изложенное позволяет констатировать, что проблема назначения и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела на протяжении многих десятилетий, несмотря на потребности правоприменительной практики, оставалась неразрешенной, хотя всегда и была в поле зрения как сотрудников правоохранительных органов, так и научного сообщества и, соответственно, находила свое отражение в изменениях уголовно-процессуального законодательства.
В очередной раз данную проблему законодатель попытался реализовать в Федеральном законе от 04.03.2013 № 23-Ф35, которым в уПк РФ были введены процессуальные правила, предусматривавшие возможность назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела (ч. 4 ст. 195 УПК РФ). Более того, внесенные указанным законом изменения в ч. 1 ст. 144 УПК РФ предоставили органу дознания, дознавателю, следователю наряду с производством экспертизы и право в данной стадии уголовного процесса требовать производства исследований, привлекая к этому специалистов. Тем самым законодатель предложил значительно расширить возможности использования специальных знаний на этапе проверки сообщения о преступлении, что, в свою очередь, обусловило активную научную дискуссию, а также необходимость изучения правоприменительной деятельности в части эффективности принятых законодательных мер и выработку по их результатам предложений по совершенствованию норм УПК РФ в части регламентации процедур производства экспертиз до возбуждения уголовного дела6.
Однако в правовом поле возможность использования заключений экспертиз и результатов исследований специалистов, полученных на стадии возбуждения уголовного дела, не изменилась, поскольку, как и ранее, прокуроры и суды выдвигают требования, которые для органов предварительного расследования являются фактически обязательными и соответственно влекут за собой назначение и производство судебной экспертизы после возбуждения уголовного дела по тем же предметам, документам, по которым на этапе проверки сообщения о преступления назначалась судебная экспертиза или специалистом проводились исследование.
1 О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон "О прокуратуре Российской Федерации: Федеральный закон от 05 июня 2007 г. № 87-ФЗ // СЗ РФ. 2007. № 24. Ст. 28-30.
2 Гаврилов Б.Я. Концепция совершенствования досудебного производства в XXI веке: мнение науки и практики // Вестник Нижегородской академии МВД России. 2017. № 2 (38). С. 74-81.
3 О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 15 июня 2006 г. № 14 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2006. №8.
4 О судебной практике по делам о хищении, вымогательстве и незаконном обороте оружия, боеприпасов, взрывчатых веществ и взрывных устройств: постановление Пленума Верховного Суда от 12 марта 2002 г. № 5 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 5.
5 О внесении изменений в статьи 62 и 303 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 04 марта 2013 г. №23-ФЗ // СЗ РФ. 2013. №. 9. Ст. 875.
6 Гаврилов Б.Я. Законодательные мифы и реалии правоприменения процессуальных правил о возможности назначения и производства судебных экспертиз в стадии возбуждения уголовного дела // Публичное и частное право. 2019. № 2. С. 79-84.
III. Получение образцов для сравнительного исследования. Среди проблем производства судебной экспертизы и исследований специалиста, производство которых допускается на стадии возбуждения уголовного дела, требующих как научного, так и прикладного разрешения, уголовно-процессуальный закон предусматривает получение образцов для сравнительного исследования, правовая природа которых различными процессуалистами понимается по-разному. Например, А.Ю. Головин относит данное действие к следственным в силу присущего ему познавательного характера1, а М.А. Алиев и Х.М. Шахбано-ва - к иным процессуальным действиям, поскольку непосредственно в ходе получения образцов для сравнительного исследования доказательства не образуются, а данное действие представляет собой лишь средство получения данных для дальнейшего производства следственных действий2.
Более обоснованной представляется первая точка зрения, поскольку получение образцов для сравнительного исследования - это необходимый этап для производства судебной экспертизы. По общему правилу, предоставляемые эксперту образцы могут быть получены именно в ходе проведения следственного действия. В постановлении о назначении экспертизы должно быть указано, в ходе какого действия получены данные образцы, поскольку, по мнению Е.В. Назаркина, оценка заключения эксперта в обязательном порядке включает в себя определение законности способа получения представленных на экспертизу объектов3. Соответственно, получение образцов для сравнительного исследования представляет собой вспомогательное следственное действие, результаты которого имеют доказательственное значение не сами по себе, а в системной связи с результатами непосредственно судебной экспертизы.
Исследуя вопросы, связанные с понятием и содержанием образцов для сравнительного исследования, следует отметить, что они бывают свободными и экспериментальными. Свободные образцы создаются не в связи с уголовным судопроизводством и существуют в реальности к моменту расследования уголовного дела, а в целях их изъятия производятся такие следственные действия, как осмотр, обыск, выемка и др. В свою очередь, экспериментальные образцы получаются целенаправленно в ходе расследования уголовного дела при возникновении у следователя, дознавателя потребности их сопоставления с определенным объектом, которым могли быть оставлены изъятые следы преступления, для чего в УПК РФ предусмотрено такое следственное действие, как получение образцов для сравнительного исследования.
При этом следует исходить из того, что конкретный перечень объектов, могущих быть образцами для сравнительного исследования, в законе не установлен, что автор признает вполне обоснованным и соответственно не может согласиться с предложением закрепить в УПК РФ подобный перечень4, поскольку его наличие не только способно затруднить деятельность следователя, дознавателя и суда, но не может оказать позитивного воздействия на обеспечение прав и законных интересов участников предварительного расследования и судебного разбирательства по уголовному делу.
С учетом того, что процессуальный порядок получения образцов для сравнительного исследования регламентируется ст. 202 УПК РФ, помещенной в главу, нормы которой регламентируют назначение и производство судебной экспертизы, правомерно сделать вывод о том, что полученные образцы должны быть в обязательном порядке направлены для производства данного следственного действия (либо, в порядке исключения, до возбуждения уголовного дела - для проведения такого проверочного действия, как предварительное исследование, по сути, заменяющего экспертизу на данной стадии уголовного судопроизводства5).
В этой связи автор считает необходимым исследовать и вопрос о праве эксперта самостоятельно изымать образцы для сравнительного исследования, но лишь в тех случаях, когда объект, образцы которого необходимы, представлен эксперту и находится в его распоряжении. При наличии у эксперта исследуемого объекта ему вполне доступно изъять определенные образцы самому и на высоком профессиональном уровне. Более того, правоприменительная практика полагает, что образцы для сравнительного исследования, полученные экспертом при производстве одной экспертизы, могут использоваться в уголовном деле и для проведения других экспертиз.
Так, по уголовному делу об убийстве С. в ходе обыска в жилище обвиняемого Б. была изъята кофта со следами крови. Для идентификации крови была назначена судебно-генотипоскопическая
1 Головин, А. Ю. Криминалистическая систематика: моногр. / под общ. ред. Н.П. Яблокова. - М.: ЛексЭст, 2002. -335 с.
2 Алиев, М. А., Шахбанова, Х. М. Система следственных действий в уголовном процессе // Актуальные проблемы права и управления глазами молодежи : материалы международной научной студенческой конференции (Тула, 28-29 марта 2014 г.) / под общ. ред. И.Б. Богородицкого / Институт ИЗУ ВПА.- Тула: Папирус, 2014. - С. 14-15.
3 Назаркин, Е. В. Оценка заключения эксперта и использование результатов судебной экспертизы по уголовным делам, связанным с учреждениями, исполняющими наказания // Журнал российского права. - 2015.
4 Алонцева, Е. Ю. К вопросу о системе следственных действий по УПК Российской Федерации и УПК Азербайджанской Республики (сравнительно-правовой анализ) // Международное уголовное право и международная юстиция. -2015. - № 4. - С. 15-18.
5 Калюжный, А. Н., Чаплыгина, В. Н. Проверка сообщений о преступлениях: пути совершенствования // Lex russica. -2015. - № 7. - С. 37-42.
экспертиза, эксперту предоставлена изъятая при обыске кофта. В своюочередь, образцы крови потерпевшего были получены экспертом в ходе проведения судебно-медицинской экспертизы трупа. Сусу-манским районным судом Магаданской области результаты судебно-генотипоскопической экспертизы были признаны недопустимым доказательством, поскольку в качестве образцов для сравнительного исследования использовались объекты, полученные в ходе не данной, а другой экспертизы. Отменяя приговор районного суда, судебная коллегия по уголовным делам Магаданского областного суда отметила, что требование о получении образцов для сравнительного исследования только в ходе проводимой экспертизы не вытекает из закона, а принадлежность образцов крови потерпевшему в указанном деле сомнений не вызывает1.
Следует также уточнить, что указанным выше Федеральным законом от 04.03.2013 г. № 23-Ф3 предмет следственного действия, предусмотренного ст. 202 УПК РФ, был существенно расширен за счет включения в него «образцов представителей юридических лиц», которыми считаются образцы оттисков печатей, штампов, бланков и других подобных объектов, непосредственно оставляемые не конкретным человеком, а соответствующим материальным носителем, что привело к частичному «наложению» на такое следственное действие, как выемка, предмет которого традиционно образует изъятие «вещественных» объектов. Между указанными действиями возникла конкуренция в связи с тем, что изымать один объект (например, образцы оттисков печатей и штампов) стало возможным практически с одинаковой степенью обеспечения законности результатов данного следственного действия в силу проведения двух следственных действий - как получения образцов для сравнительного исследования, так и выемки.
Среди проблем автор выделяет то обстоятельство, что следственное действие - выемка может быть произведено только после возбуждения уголовного дела и придания таким образом его участникам статуса подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, у которых в соответствии с ч. 1 ст. 202 УПК РФ и могут быть получены образцы для сравнительного исследования. До возбуждения уголовного дела указанные виды образцов для сравнительного исследования в рамках рассматриваемого следственного действия могут быть получены у физических лиц, не обладающих процессуальным статусом до возбуждения уголовного дела, и представителей юридических лиц, также не обладающих самостоятельным процессуальным статусом. Правоприменительная практика знает примеры получения образцов для сравнительного исследования и у значительного числа лиц в целях проведения определенной выборки. Например, по уголовному делу о мошенничестве, расследованному следственной частью Главного управления МВД России по Свердловской области, образцы почерка изымались у ранее судимых за сходные преступления2. Придавать всем этим лицам процессуальный статус подозреваемых было, по крайней мере, преждевременно. Рассматривать их в качестве свидетелей с процессуальной точки зрения также не представлялось возможным, поскольку необходимость в их допросе до выяснения принадлежности почерка отсутствовала.
Научный и прикладной интерес представляет вопрос о возможности принудительного получения образцов для сравнительного исследования. При этом, при получении у живых лиц образцов для сравнительного исследования может возникнуть проблема применения принуждения в ходе этого проверочного мероприятия, которую, как представляется, необходимо решать в правозащитном контексте, хотя отдельные авторы полагают, что это в принципе недопустимо. Например, В.А. Жбанков полагает, что принудительное изъятие образцов запрещено, поскольку в уголовно-процессуальном законе отсутствуют меры ответственности за отказ от предоставления образцов3. Однако данный аргумент, по нашему мнению, не является достаточно убедительным, поскольку в процессуальной отрасли права отсутствие самостоятельной меры ответственности за отказ от выполнения какого-либо действия отнюдь не свидетельствует, что соответствующее действие нельзя выполнить принудительно. В этой связи А.А. Березин апеллируют к тому, что принудительное изъятие образцов противоречит основополагающим конституционным правам человека, запрещающим насилие4. Однако автор публикации исходит из того, что в уголовном судопроизводстве запрещено насилие, но не принуждение. Другое дело, что объем фактического применяемого принуждения должен быть соразмерным и не превышать пределов необходимости.
Исследуя проблему изъятия «интеллектуальных» образцов, следует исходить из того, что их получение возможно только с согласия лица, у которого они изымаются, поскольку добиться их принудительного получения просто невозможно5, с чем, безусловно, следует согласиться. Некоторые авторы предла-
1 Дело № 22-542/2015. Апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Магаданского областного суда 20 октября 2015 г. [Электронный ресурс] // Сайт «Росправосудие». URL: https://rospravosudie. com/court-magadanskij-oblastnoj-sud-magadanskaya-oblast-s/act-499759526/ (дата обращения: 25.09.2021).
2 Уголовное дело № 1116652108. 2013 год // Архив ГСУ ГУ МВД России по Свердловской области.
3 Жбанков В. А. Получение образцов для сравнительного исследования: учебное пособие. М.: Изд-во УМЦ при ГУК МВД РФ, 1992.
4 Березин, А. А. Защита прав граждан адвокатом в уголовном процессе. М.: Статут, 2014.
5 Ефимичев, П. С., Ефимичев, С. П. Расследование преступлений: теория, практика, соблюдение прав личности. М.: Юстицинформ, 2009.
гают законодательно закрепить необходимость в случае отказа лица от предоставления образцов получать судебное решение1.
Правоприменительная практика нашла интересный выход из ситуации при отказе лица предоставить образцы для сравнительного исследования, который заключается в том, что в случае отказа, зафиксированного в протоколе следственного действия, следователь направляет в оперативное подразделение поручение о проведении оперативно-разыскного мероприятия, в обязательном порядке указывая в нем, что образцы не удалось получить при производстве следственного действия. В соответствии с данным поручением оперативными сотрудниками образцы изымаются в зашифрованном порядке и по рапорту о проведении оперативно-разыскного мероприятия предоставляются следователю.
Вместе с тем данный алгоритм, кстати, широко распространенный в правоприменительной практике, встречает определенные возражения части ученых. Так, Н.А. Костикова указывает, что образцы голоса, полученные скрытно от подозреваемых и обвиняемых, как правило, характеризуются низким качеством записи, не обеспечивающим необходимый уровень фиксации индивидуальных особенностей устной речи этих лиц2, что с учетом современных возможностей технических средств выглядит неубедительно.
В свою очередь В.Н. Исаенко отмечает, что получение образцов голоса в приведенном выше случае производится вне уголовно-процессуальных процедур, а «пробел в российском уголовно-процессуальном законе в части, касающейся использования в доказывании результатов оперативно-разыскной деятельности, не означает, что до его устранения участники уголовного судопроизводства со стороны обвинения вправе прибегать к "законообразным" ухищрениям по вводу в процесс доказывания материалов, полученных с нарушением закона»3. Этот же автор указывает, что поскольку судебная экспертиза является процессуальным действием, все без исключения объекты, направляемые на ее разрешение, должны быть получены только процессуальным путем4.
В качестве обоснования сторонники подобной точки зрения обращаются к правовой позиции Конституционного Суда РФ, указавшего, что проведение оперативно-разыскных мероприятий, сопровождающих производство предварительного расследования по уголовному делу, не может подменять процессуальные действия, предусмотренные уголовно-процессуальным законом5. Однако ими не учитываются фактические обстоятельства, на основании которых Конституционный Суд и сформулировал свое решение, а они весьма специфичны. Как следует из фабулы, приведенной в описательно -мотивировочной части определения Конституционного Суда, в ходе расследования уголовного дела следователем было направлено органу дознания письменное поручение о производстве оперативно-разыскных мероприятий, на основании которого сотрудники оперативных подразделений органов внутренних дел проводили с заявителем беседы в условиях следственного изолятора с целью воздействия на него и получения изобличающих его показаний. В указанной ситуации проведение оперативно-разыскных мероприятий, по сути, преследовало цель оказания на обвиняемого давления с целью вынуждения дачи устраивающих следствие показаний. Кроме того, вся информация, получаемая от обвиняемого в ходе подобных «бесед», могла и должна была быть получена следователем в результате производства следственных действий.
Однако проведение оперативно-разыскных мероприятий вместо следственных действий, по мнению автора публикации, вполне допустимо, когда по объективным причинам в результате производства следственного действия получить интересующие расследование сведения оказалось невозможным, а реальная возможность для его повторного проведения отсутствует. Это не подмена следственных действий оперативно-разыскными мероприятиями, как заявляют отдельные авторы6, а их вынужденное замещение. Такая ситуация, безусловно, представляет собой не правило, а исключение из него, подобный алгоритм может применяться в строго определенных случаях и только после полного исчерпания возможности получения соответствующей информации следственным путем.
1 Брагер, Д. К. Принудительное проведение освидетельствования и получение образцов для сравнительного исследования: отдельные проблемы // Вестник Томского государственного университета. 2013. № 377. С. 99-101.
2 Костикова, Н. А. Взаимосвязь качества сравнительных образцов голоса и речи человека и результатов фоноскопи-ческой экспертизы // Материалы 4-й международной научно-практической конференции «Теория и практика судебной экспертизы в современных условиях». М.: Проспект, 2013. С. 170-171.
3 Исаенко, В. Н. Обеспечение допустимости результатов судебно-экспертного фоноскопического исследования // Законность. 2014. № 1. С. 55-58.
4 Исаенко, В.Н. Отдельные вопросы получения образцов для сравнительного исследования // Уголовное право. 2010. № 5. С. 110-114.
5 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Барковского Константина Олеговича на нарушение его конституционных прав частью четвертой статьи 127 УПК РСФСР, пунктом 1 части первой статьи 6 и пунктом 3 части первой статьи 7 федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности: Определение Конституционного Суда Российской Федерации от 01.12.1999 № 211-О [Электронный ресурс]. URL:http://www.ksгf.m>m/Decision/ Statis-ticses/Pages/... (дата обращения: 26.09.2021 г.).
6 Плотников, И. В., Хырхырьян, М. А. Процедура получения образцов для сравнительного исследования. Пределы дозволенного // Адвокатская практика. 2013. № 1. С. 15-16.
IV. О проблеме изъятия предметов и документом в ходе проверки сообщения о преступлении. Суть этой проблемы непосредственно связана с возможность назначения и производства судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела, а заключается она в фактическом отсутствии в УПК РФ правовых предписаний, предоставляющих дознавателю, органу дознания, следователю в соответствии с ч. 1 ст. 144 УПК РФ, изменения в которую внесены указанным выше Федеральным законом №23-ФЗ, право изымать документы и предметы в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, о чем свидетельствует приведенный ниже анализ уголовно-процессуальных предписаний.
При этом необходимо отметить, что первые практические шаги следователей по изъятию в порядке ч. 1 ст. 144 УПК РФ предметов и документов до возбуждения уголовного дела с целью назначения и производства по ним судебной экспертизы надзирающим прокурором были признаны незаконными, о чем Генеральной прокуратурой Российской Федерации руководству Следственного комитета Российской Федерации было направлено соответствующее представление (из личной переписки автора со Следственным комитетом Российской Федерации).
При этом актуальность проблемы законности изъятия предметов и документов до возбуждения уголовного дела как образцов в связи с назначением и производством судебной экспертизы, обуславливается и еще одним не менее значимым с точки зрения признания судом ее результатов допустимым доказательством с учетом допущенных при получении образцов для сравнительного исследования отступлений от требований УПК, сущность которого заключается сегодня в положениях ст., ст. 75 и 89 УПК РФ. Однако вряд ли возможно соблюдать требования закона, который их не раскрывает, как и алгоритма таких действий1.
В данной конкретной ситуации следует исходить из того, что в УПК РФ содержится порядок изъятия документов и предметов, но только при проведении обыска или выемки и исключительно в рамках расследуемого уголовного дела. В этой связи у правоприменителей справедливо возникает вопрос: каким образом осуществлять изъятие документов и предметов в рамках предварительной проверки (выделено - автором) сообщения о конкретном уголовно наказуемом деянии?
По нашему мнению, законодатель должен установить в УПК РФ возможность изъятия документов и предметов до возбуждения уголовного дела2. В свою очередь, К.Б. Калиновский полагает, что единственно легитимным средством исследуемого изъятия является обнаружение искомых предметов и документов в ходе производства тех следственных действий, которые непосредственно указаны в нормах ч. 1 ст. 144 УПК РФ3.
Отсутствие в УПК РФ описанного выше порядка изъятия документов и предметов вызвало необходимость принятия МВД России Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-разыскного мероприятия - обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств», утвержденной приказом МВД России от 01.04.2014 № 1994, которая устанавливает основания и порядок изъятия предметов и документов, осуществляемых в рамках предварительной проверки сообщения о преступлении. Однако реализовать ее положения не представляется возможным, поскольку нормы УПК РФ не предусматривают применение в ходе предварительного расследования указанных в Инструкции правил производства изъятия документов и предметов. Более того, законодатель в ч. 1 ст. 144 уПк РФ непосредственно предусмотрел «изъятие документов и предметов в порядке, установленном в настоящем Кодексе». Вместе с тем, отсутствие в УПК РФ положений, регламентирующих этот порядок, является существенной недоработкой законодателя.
Учитывая, что изъятие определенных предметов и документов, имеющих значение для уголовного дела, регламентированное ст. 183 УПК РФ, включает в себя понятие «выемка», представляется целесообразным установить процедуру изъятия документов и предметов в рамках предварительной проверки сообщения о преступлении в порядке, закрепленном в названной статье. Для этого в целях унификации норм уголовно-процессуального закона в части изъятия документов и предметов в рамках предварительной проверки сообщения о преступлении предлагается дополнить ч. 1 ст. 144 уПк РФ ссылкой на ст. ст. 182 и 183 УПК РФ, внеся соответствующие изменения и непосредственно указанные нормы, что позволит решить проблему производства изъятия документов и предметов для производства судебной
1 Перякина М.П. Некоторые процессуальные вопросы изъятия предметов и документов до возбуждения уголовного дела. URL: https://pravo163.ru (дата обращения: 19.09.2019).
2 Гаврилов Б.Я. Об эффективности использования специальных знаний на этапе проверки сообщения о преступлении: сборник материалов II Международной научно-практической конференции. Волгоград, 2014. С. 32-39.
3 Калиновский К.Б. Выемка до возбуждения уголовного дела нарушает конституционный принцип соразмерности ограничения прав граждан // Уголовный процесс. 2016. № 3. С. 44-50.
4 Об утверждении Инструкции о порядке проведения сотрудниками органов внутренних дел Российской Федерации гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств и Перечня должностных лиц органов внутренних дел Российской Федерации, уполномоченных издавать распоряжения о проведении гласного оперативно-розыскного мероприятия обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств: Приказ МВД России от 01.04.2014 № 199 (ред. от 17.04.2017) // Российская газета. 2014. № 118.
экспертизы в рамках предварительной проверки сообщений о преступлениях и будет способствовать выработке единообразной судебной практики.
V. О статусе участников уголовного судопроизводства на этапе проверки сообщения о преступлении. Суть еще одной проблемы процессуальной деятельности следователя, дознавателя, связанной с назначением и производством судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела, состоит в том, что нормы действующего УПК РФ, как впрочем и УПК РСФСР, не содержат положений, регламентирующих процессуальный статус участников уголовного судопроизводства в этой стадии уголовного судопроизводства. Причина та же - наличие противоречий между положениями указанного выше Федерального закона от 04.03.2013 №23-ФЗ, предоставившими возможность назначения и производства судебной экспертизы до возбуждения уголовного дела, и нормами действующего УПК РФ, которые не регламентируют процессуального статуса как следователя и дознавателя, так и других его основных участников в лице подозреваемого, обвиняемого, потерпевшего и свидетеля, исключительно которым закон предоставляет право участия в данном следственном действии. Сущность этих противоречий заключается в следующем:
- так, согласно ч. 3 ст. 195 УПК РФ, при назначении экспертизы следователь, дознаватель знакомит с постановлением о назначении судебной экспертизы подозреваемого, обвиняемого, его защитника, потерпевшего и его представителя и разъясняет им права, предусмотренные ст. 198 УПК РФ, а в соответствии с ч. 1 ст. 206 УПК РФ предъявляет им заключение эксперта или сообщает о невозможности дать заключение. На стадии предварительной проверки сообщения о преступлении круг и статус участников уголовного процесса не определен. Соответственно, заинтересованные в результатах проверки сообщения о преступлении лица (будущие подозреваемый, обвиняемый и тем более их защитник, а также потерпевший и др.) не могут быть ознакомлены ни с постановлением о назначении экспертизы, ни с самим заключением эксперта. В этой связи, возникает вопрос о допустимости в качестве доказательства результатов экспертизы, проведенной до возбуждения уголовного дела, на что указывает и Е.С. Чекулаев1;
- в соответствии с ч. 1 ст. 80 УПК РФ заключение эксперта представляет собой представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим производство по уголовному делу, или сторонами. С учетом буквального толкования изложенной нормы инициировать судебную экспертизу может лицо, в производстве которого находится уголовное дело. Однако, на этапе предварительной проверки сообщения о преступлении решение о возбуждении уголовного дела в соответствии с п. 1 ч. 1 ст. 145 и ст. 146 УПК РФ еще не принято.
VI. О дополнительной и повторной экспертизах. Суть еще одной проблемы в части совершенствования законодательства о производстве судебной экспертизы заключается в том, что в указанном Федеральном законе № 23-ФЗ предусмотрено, что если по ходатайству стороны защиты или потерпевшего после возбуждения уголовного дела будет заявлено ходатайство о производстве дополнительной или повторной судебной экспертизы, то оно подлежит удовлетворению (ч. 12 ст. 144 УПК РФ). Данное положение вступает в противоречие с содержанием ст. 207 УПК РФ, в которой изложены основания для производства дополнительной и повторной судебной экспертизы.
Таким образом, налицо противоречие норм ч. 1 ст. 80 и ч. 12 ст. 144 УПК РФ, в связи с чем предлагается привести их в соответствие и ч. 1 ст. 80 УПК РФ изложить в следующей редакции: «1. Заключение эксперта - представленные в письменном виде содержание исследования и выводы по вопросам, поставленным перед экспертом лицом, ведущим как предварительную проверку по сообщению о преступлении, так и производство по уголовному делу, или сторонами».
VII. О проблеме проведения документальных проверок и ревизий. Обращение автора к указанной проблеме обусловлено тем, что по их результатам назначаются и производятся судебно - бухгалтерские, налоговые и иные виды экспертиз, востребованность которых обусловлена расследованием уголовных дел о преступлениях в сфере экономической деятельности. И соответственно к числу законных средств предварительной проверки сообщений о преступлениях в сфере экономики относится и производство документальных проверок и ревизий (ч. 1 ст. 144 УПК РФ). Однако цели, задачи и порядок их проведения значительно отличаются от аналогичных, проводимых в рамках административной деятельности. Как вполне обоснованно утверждают Д.В. Смирнов и В.Г. Танасевич, «документальная ревизия, проводимая до предварительной проверки, является одним из методов управления хозяйственной деятельностью, а ревизия, назначаемая по требованию правоохранительных органов в рамках проведения доследственной проверки, является способом собирания доказательств»2.
Анализ правоприменительной практики показал, что по уголовным делам о преступлениях в сфере экономической деятельности зачастую возникает необходимость в проведении документальной проверки, а также ревизии, требующих специальных познаний. В качестве лиц, проводящих такие проверки, выступают специалисты в области финансово-экономической и хозяйственной деятельности.
1 Чекулаев Е.С. Экспертиза и исследование на стадии предварительной проверки сообщения о преступлении в аспекте Федерального закона № 23-ФЗ от 04.03.2013 г. // Пробелы в российском законодательстве. 2016. № 3. С. 223.
2 Смирнов Д.В., Танасевич В.Г. Основы бухгалтерского учета и судебно-бухгалтерской экспертизы. М., 1967. С. 92.
Но УПК РФ не регламентирует порядок проведения документальной проверки и ревизий. В этой связи в юридической литературе говориться о непроцессуальном характере таких проверок, поскольку УПК РФ регламентирует лишь деятельность по их инициированию, порождая тем самым процессуальные отношения между следователем и соответствующими лицами, уполномоченными назначать проверку и ревизию. Однако, фактически проведение проверок и ревизий и составление актов по их результатам определяются нормами административного законодательства1.
По мнению автора, несмотря на отсутствие в УПК РФ процессуальных правил производства документальных проверок и ревизий, они не могут не иметь уголовно-процессуального статуса, поскольку закреплены в ч. 1 ст. 144 УПК РФ и соответственно регламентируются этой нормой, а значит, должны по своей правовой природе иметь уголовно-процессуальное значение.
Предоставляя должностным лицам, указанным в ч. 1 ст. 144 УПК РФ, право требовать производства документальных проверок, ревизий, законодатель не называет процессуальный документ, в котором должно быть отражено требование для начала производства таких проверок. В научной литературе, в частности, С.И. Гирько по этому поводу отмечает, что требование производства документальных проверок, ревизий и привлечения к их участию специалистов (ч. 1 ст. 144 УПК) должно быть отражено в соответствующем специальном документе (каком - закон не указывает) за подписью начальника органа внутренних дел, олицетворяющего орган дознания, а также следователя, дознавателя и прокурора2.
В свою очередь, П.А. Кудрявцев предлагает оформлять решение следователя о назначении ревизии или документальной проверки в форме постановления, полагая, что в таком постановлении должно быть указано: дата и место вынесения постановления; должностное лицо, его вынесшее; основания назначения ревизии (документальной проверки); учреждение либо непосредственно лицо, которому поручается производство ревизии (документальной проверки); вопросы, подлежащие выяснению; сроки ее производства3. Аналогичную точку зрения высказывает и Т.Р. Устов, утверждающий, что, исходя из смысла п. 25 ст. 5 УПК РФ, решение следователя о назначении ревизии или документальной проверки должно быть оформлено в виде постановления как разновидности следственного документа4.
По мнению автора настоящей публикации, следователю или дознавателю не обязательно выносить постановление о производстве документальной проверки или ревизии в рамках рассмотрения сообщения о преступлениях. Оформлять решение сотрудника следствия или дознания о проведении документальной проверки или ревизии представляется необходимым по его письменному запросу. В случае поступления от органов следствия или дознания соответствующего запроса о проведении проверки проверяемое физическое или юридическое лицо обязано выполнить требования, указанные в запросе. Объясняется это тем, что в соответствии с ч. 4 ст. 21 УПК РФ требования, поручения и запросы прокурора, руководителя следственного органа, следователя, органа дознания и дознавателя, предъявленные в пределах их полномочий, установленных УПК РФ, обязательны для исполнения всеми учреждениями, предприятиями, организациями, должностными лицами и гражданами. Такое же положение предусмотрено и в ч. 4 ст. 13 Федерального закона от 07.02.2011 № 3-ФЗ «О полиции» (в ред. от 16.10.2019)5.
Изложенное выше свидетельствует о том, что законодатель неоднократно предпринимал попытки законодательного урегулирования проблем, связанных с назначением и производством судебной экспертизы в стадии возбуждения уголовного дела, однако результат на сегодня следует признать отрицательным. В этой связи полагаем, что работа над блоком очередных поправок по исследованной в настоящей публикации проблеме может стать успешной лишь при участии в этом как ученых, так и практикующих юристов6.
1 Шадрин В.В., Шадрин К.В., Мусин Э.Ф. Ревизия по требованию правоохранительных органов при расследовании уголовных дела. М., 2004. С. 99-100; Селина Е. Формы применения специальных познаний в уголовном процессе // Законность. 2002. № 5. С. 26.
2 Гирько С.И. Правовые и организационные основы деятельности милиции на первоначальном этапе уголовного судопроизводства. М., 2004. С. 85.
3 Кудрявцев П.А. Ревизия на стадии возбуждения уголовного дела о преступлениях, связанных с наступлением вредных последствий: криминалистический и процессуальный аспекты // Российский следователь. 2016. № 4. С. 7-11.
4 Устов Т.Р. Требование о производстве ревизий и документальных проверок как иное процессуальное действие в стадии возбуждения уголовного дела // Вестник «АГУ». Выпуск 2 (158). 2015. С. 302.
5 О полиции: Федеральный закон от 07.02.2011 № 3-ФЗ (в ред. от 16.10.2019) // Собрание законодательства РФ. 2011. № 7. Ст. 900.
6 Гаврилов Б.Я. Досудебное производство по УПК РФ: концепция совершенствования // Труды Академии управления МВД России. 2016. № 1 (37). С. 18-25
