CC BY
45Рахметов Саттар Муканович,
главный научный сотрудник отдела уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства и судебной экспертизы Института законодательства РК, доктор юридических наук, профессор
проблемы совершенствования норм уголовного
кодекса об ответственности за провокацию коммерческого подкупа либо коррупционного преступления (Ст. 349 УК)
Опасность данного преступления состоит в том, что в результате его совершения искусственно создаются доказательства, могущие служить основанием для незаконного привлечения к уголовной ответственности и осуждения невиновного, подрывается репутация органов, где работает лицо, в отношении которого имела место провокация коммерческого подкупа или коррупционного преступления. Это преступление может быть совершено с целью сведения личных счетов или скомпрометировать противника в политической борьбе, в борьбе за занятие должности.
Потерпевшим от этого преступления могут быть лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях (при провокации коммерческого подкупа) или лицо, уполномоченное на выполнение государственных функции, а также приравненное к нему лицо (при провокации коррупционного преступления). Родовым объектом преступления следует считать интересы правосудия, а непосредственным - предусмотренный уголовно-процессуальным законодательством порядок получения доказательств по делу.
Н. Егорова считает, что непосредственным объектом данного преступления является порядок сбора, проверки и оценки доказательств1, а И.М. Тяжкова признает непосредственным объектом рассматриваемого преступления правильную деятельность правоохранительных органов 2.
Предметом провокации коммерческого подкупа либо коррупционного преступления могут быть деньги, имущественные блага и преимущества. Деньги в качестве предмета данного преступления могут быть как в национальной
валюте Республики Казахстан, так и в иностранной валюте.
Под имущественными благами следует понимать, по нашему мнению, оказание услуг имущественного характера. Например, бесплатное или за частичную оплату оказание оплачиваемых услуг, предоставление путевок в места отдыха или лечения, оплата проезда, услуг связи, производство строительных, ремонтных работ и т.п.
В диспозиции ст. 349 УК говорится в качестве предмета данного преступления о преимуществах, что означает, что предметом данного преступления могут быт выгоды как имущественного, так и неимущественного характера. К выгодам неимущественного характера можно отнести, например, повышение в должности, награждение государственными наградами, присвоение звания, сексуальные услуги и т.п.
Провокация коммерческого подкупа (часть первая ст.349 УК) по объективной стороне выражается в попытке передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, указанный выше предмет преступления. Обязательным условием наступления уголовной ответственности по рассматриваемой статье УК является отсутствие предварительного согласия лица, выполняющего управленческие функции в коммерческих или иных организациях, на получение денег, имущественных благ или преимуществ.
П.С. Яни полагает, что если в результате уговоров было получено согласие на получение предмета взятки или коммерческого подкупа, то не будет состава рассматриваемого преступления в действиях лица, вручившего его чиновнику (субъекту преступления, предусмотренного статьями
1 См.: Егорова Н. Провокация взятки или коммерческого подкупа //Российская юстиция. 1997. № 8. С.26.
2 Комментарий к Уголовному кодексу Российской Федерации /Под ред. Н.Ф.Кузнецовой. - М, 1998. С.694.
228 или 311 УК РК)3. В такого рода случаях, по мнению М.Н. Голоднюка, поддавшееся провокации должностное лицо подлежит ответственности за покушение на получение взятки или покушение на коммерческий подкуп, поскольку предмет взятки или подкупа был передан не с целью добиться совершения действий (бездействия) в пользу взяткодателя, а с иной целью4.
По данному вопросу существует и иная точка зрения. Б.В. Волженкин считает, что преступление признается оконченным с момента попытки передачи денег, ценных бумаг, иного имущества или попытки оказания услуг имущественного характера независимо от того, фактически получило или нет предмет преступления лицо, которому передавался предмет рассматриваемого преступления, а также независимо от того, приняло ли это лицо услуги имущественного характера5. Указанный ученый предлагает привлекать к уголовной ответственности как провокатора взятки или коммерческого подкупа, так и того, кто поддался провокации.
Трудно согласиться с позицией профессора Б.В. Волженкина, поскольку если провокатору все-таки удалось убедить виновного получить предмет данного преступления, то это обстоятельство свидетельствует о том, что виновный был склонен к совершению указанных преступлений и в отношении его провокация никакой роли не сыграла. В подобного рода случаях в действиях провокатора некоторые ученые правильно усматривают состав другого преступления - подстрекательства к получению взятки или к коммерческому подкупу6.
В случае, когда согласие не получение предмета коммерческого подкупа отсутствует, действия лица, осуществляющего провокацию коммерческого подкупа, совпадают с покушением на коммерческий подкуп. В таких случаях, на наш взгляд, имеет место конкуренция общей и специальной норм, где в качестве специальной нормы следует рассматривать норму об уголовной ответственности за провокацию коммерческого подкупа (ч.1 ст. 349 УК) и ее необходимо применять.
На основании изложенного считаем, что когда провокация коммерческого подкупа удалась и виновный получил предмет рассматриваемого преступления, он подлежит ответственности за
покушение на коммерческий подкуп (ст. 24 ч. 3 и ст. 228 УК), а провокатора не следует привлекать к уголовной ответственности ни за провокацию коммерческого подкупа, ни за подстрекательство к совершению коммерческого подкупа. Этот вывод можно обосновать тем, что действия провокатора в такого рода случаях играют положительную роль в выявлении и раскрытии преступления, предусмотренного статьей 228 УК. Их действия формально содержат признаки преступления, предусмотренного статьями 28-228 УК, но не представляют общественной опасности. Наоборот, они общественно полезны, поэтому на основании части второй ст.9 УК действия указанных лиц не должны признаваться преступлением.
Часть вторая ст. 349 УК предусматривает ответственность за провокацию коррупционного преступления. Следует отметить, что рассматриваемая статья УК в прежней редакции не делилась на части и предусматривала одинаковую ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа. На основании закона Республики Казахстан от 25 сентября 2003 года в редакцию указанной статьи УК были внесены изменения, в соответствии с которыми она разделена на две части. По части второй рассматриваемой статьи УК в действующей редакции предусмотрена ответственность за провокацию коррупционного преступления. Объективную сторону этого преступления следует понимать, как попытку передать лицу, уполномоченному на выполнение государственных функции или приравненному к нему лицу, без его согласия, денег, имущественных благ и преимуществ в целях искусственного создания доказательств совершения преступления или шантажа. Такой вывод вытекает из анализа содержания части первой рассматриваемой статьи УК, где указано, что провокация коррупционного преступления, то есть то же деяние, совершенное в отношении лица, уполномоченного на выполнение государственных функций, либо приравненного к нему лица. То есть в части второй статьи 349 УК речь идет о провокации только получения взятки, а не о провокации любого коррупционного преступления7.
По действующей редакции ст. 349 УК провокация возможна только в отношении одного
3 Яни П.С. Актуальные проблемы квалификации преступлений //Проблемы борьбы с коррупцией. М., 1999. С.80.
4 Курс уголовного права. Особенная часть. Том 5. Под ред. Г.И. Борзенкова и В.С. Комиссарова. М., 2002. С.170.
5 См.: Новое уголовное право России. Особенная часть. Под ред. Н.Ф.Кузнецовой. М., 1966. С.322.
6 См.: Егорова Н. Указ. Раб. С.27.
7 Примечание 5 к ст. 307 УК к числу коррупционных преступлений относит преступления, предусмотренные пунктом г) части третьей статьи 176, пунктом г) части третьей статьи 177, пунктом в) части второй статьи 192, пунктом а) части третьей статьи 193, пунктом а) части третьей статьи 209, пунктом б) части третьей статьи 226-1, статьей 307, пунктом в) части четвертой статьи 308, статьями 310 - 315, статьей 380, пунктом в) части второй статьи 380-1, статьей 380-2 УК.
из коррупционных преступлений - получения взятки. Трудно представить, как будет выглядеть применительно к даче взятки, служебному подлогу, бездействию по службе объективная сторона рассматриваемого преступления. Поэтому нельзя признать удачной действующую редакцию части второй ст. 349 УК, так как в ней отсутствует логика. В связи с этим следует признать правильной прежнюю редакцию ст. 349 УК, которая состояла из одной части, предусматривающей ответственность за провокацию взятки либо коммерческого подкупа и к ней следует вернуться.
Анализируемая статья УК содержит формальный состав. Это означает, рассматриваемое преступление считается оконченным с момента, когда была предпринята неудачная попытка передачи лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях или лицу, уполномоченному на выполнение государственных функций, приравненному к нему лицу, без его согласия денег, ценных бумаг, иного имущества или оказания ему услуг имущественного характера. При этом требуется, чтобы указанные лица отказались от принятия предмета рассматриваемого преступления. Как уже говорилось выше, если попытка окажется удачной, то состава рассматриваемого преступления в действиях виновного не будет.
Не следует рассматривать в качестве попытки передачи денег или иных материальных ценностей, либо оказания услуг имущественного характера одно лишь предложение, выраженное в словесной форме, принять предмет коммерческого подкупа (обращенное к лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях) или принять предмет коррупционного преступления (обращенное к лицу, уполномоченному на выполнение государственных функций или приравненному к нему лицу)8.
Перечень лиц, которые относятся к выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях или лиц, уполномоченных на выполнение государственных функций либо приравненных к ним содержатся в примечаниях к статьям 228 и 307 УК.
Следует отметить, что внесение изменений и дополнений в ст. 307 УК в виде двух новых примечаний по разъяснению указанных понятий привело к противоречиям, к внутренней несогласованности норм УК. В частности, в примечании 1 к указанной статье УК говорится, что к лицам, уполномоченным на выполнение государственных функций, относятся должностные лица, депутаты Парламента и маслихатов, судьи. В со-
8 См.: Дубоносов Е.С. Провокация взятки либо коммерче
ответствии с примечанием 3 к той же статье УК и примечанием к статье 320 УК указанные лица могут быть признаны представителями власти и должностными лицами.
В примечании к статье 307 УК должностные лица признаются в качестве самостоятельных субъектов коррупционных преступлений и их не следует смешивать с лицами, уполномоченными на выполнение государственных функций, к которым следует отнести государственных служащих, не относящихся к должностным лицам и лицам, занимающим ответственную государственную должность.
Поэтому примечание 1 к статье 307 УК противоречит примечанию 3 той же статьи и примечанию к статье 320 УК по вопросу о том, кем являются депутаты Парламента и маслихатов: лицом, уполномоченным на выполнение государственных функций, приравненным к ним лицом или представителем власти (должностным лицом).
С целью устранения указанных противоречий следует исключить из текста примечания 1 к статье 307 УК слова: «должностные лица, депутаты Парламента и маслихатов, судьи». Указанные лица по действующему законодательству Республики Казахстан признаются представителями власти и одновременно должностными лицами (примечание 3 к ст. 307 УК), поэтому их не следует указывать в примечаниях 1 к ст. 307 УК.
Лицо, в отношении которого имела место провокация взятки или коммерческого подкупа, не давшее согласия на получение предмета взятки или коммерческого подкупа и не получивший его в дальнейшем, уголовной ответственности не подлежит в связи с отсутствием в его деянии объективной и субъективной сторон составов преступлений, предусмотренных ст. 231 и ст.311 УК.
С субъективной стороны данное преступление совершается с прямым умыслом. Виновный сознает, что лицо, в отношении которого предпринимается провокация коммерческого подкупа или коррупционного преступления, не давало предварительного согласия на получение предмета рассматриваемого преступления, однако желает спровоцировать коммерческий подкуп или коррупционное преступление.
Обязательным признаком состава данного преступления является цель искусственного создания доказательств совершения преступления либо шантажа. Под искусственным созданием доказательств применительно к рассматриваемой статье УК следует понимать совершение таких действий, которые фиксируются как доказательства обвинения человека в совершении
:ого подкупа. М., 2002. С. 28.
коммерческого подкупа или коррупционного преступления и могут быть использованы для уголовного преследования этого человека по ч.3 или 4 ст. 231 УК или по п. «г» части 3 ст. 176, п. «а» ч. 3 ст. 103, п. «а» ч. 3 ст. 209, ст. 307, п. «а» ч. 4 ст. 308, ст. ст. 310 - 315 и 380 УК. Таким образом, если виновный действует с данной целью, то конечная его цель - добиться необоснованного привлечения потерпевшего к уголовной ответственности за совершение коммерческого подкупа или коррупционного преступления.
Шантаж - это запугивание потерпевшего оглашением каких-либо сведений или предоставлением в соответствующие органы доказательств причастности потерпевшего к совершению преступлений, предусмотренных указанными выше статьями УК. Если рассматриваемое преступление совершается с целью шантажа, то конечной целью виновного могут быть корысть, смещение с должности неудобного человека и т.п.
Мотивы данного преступления могут быть любыми (карьеризм, месть, ложно понимаемые интересы службы и т.п.) и на решение вопроса об ответственности по ст. 349 УК не влияют.
Субъектом данного преступления может быть лицо вменяемое, достигшее 16-летнего возраста.
От дачи взятки или от коммерческого подкупа данное преступление отличается тем, что виновный, передавая субъекту рассматриваемого преступления предмет взятки или коммерческого подкупа, не ждет от него совершения в свою пользу каких-либо действий или воздержания от совершения определенных действий. Совершая указанные действия, он преследует цель искусственного создания доказательств получения должностным лицом взятки или совершения лицом, выполняющим управленческие функции в коммерческих или иных организациях, коммерческого подкупа или с целью шантажировать потерпевшего.
Рассматриваемое преступление отличается от фальсификации доказательств, прежде всего, по субъекту преступления. При фальсификации доказательств субъектом преступления может быть лицо, участвующее в гражданском деле или его представитель (ч. 1 ст. 348 УК), а также лицо, производящее дознание, следователь, прокурор, специалист, принимавший участие в процессуальных действиях или защитник по уголовному делу (ч. 2 ст. 348 УК). Субъектом рассматриваемого преступления может быть любое вменяемое лицо, достигшее 16-летнего возраста, в том числе оперативный работник правоохранительных органов, дознаватель, следователь.
От подстрекательства к получению взятки
данное преступление отличается тем, что при подстрекательстве лицо склоняет другое лицо к получению взятки. При совершении данного преступления лицо не ограничивается предложением получить взятку. Он предпринимает реальные действия к тому, чтобы потерпевший принял его предложение и получил предмет взятки, то есть пытается передать предмет взятки или коммерческого подкупа. Кроме того, составом преступления, предусмотренного ст. 349 УК, охватывается и попытка передать лицу, выполняющему управленческие функции в коммерческих или иных организациях, предмет коммерческого подкупа и других коррупционных преступлений.
Следует отграничивать рассматриваемое преступление от случаев, когда лицо, заранее поставив правоохранительные органы в известность о предстоящей передаче им предмета коммерческого подкупа или коррупционного преступления, передает так называемые «меченые» деньги. В действиях лица, передающего таким образом предмет преступления, состава рассматриваемого преступления не будет, поскольку субъектом коммерческого подкупа или коррупционного преступления было дано согласие не получение им предмета преступления и он в дальнейшем от получения незаконного вознаграждения не отказывается.
Следует согласиться с мнением М.Н. Голод-нюка, что по данной статье УК не подлежат уголовной ответственности лица, которые при осуществлении оперативно-розыскных мероприятий совершают действия, по своим объективным признакам имеющие сходство с рассматриваемым видом преступления9. Например, сотрудник оперативной службы сам или с помощью лица, сотрудничающего с этой службой, передает предмет взятки или коммерческого подкупа субъекту указанных преступлений с целью проверки сигнала о том, это лицо, уполномоченное на выполнение государственных функций или приравненное к нему лицо, а также лицо, выполняющее управленческие функции в коммерческих или иных организациях, занимается злоупотреблениями. В.Д. Иванов считает правомерной и не являющейся провокацией деятельность лиц, внедренных в организованные преступные группы и оказывающих содействие правоприменительным органам в выявлении, предупреждении, пресечении или раскрытии преступлении, совершаемых указанными преступными формированиями10.
В соответствии со ст. 34-1 УК, не является преступлением причинившее вред охраняемым уголовным законодательством Республики Ка-
9 См.: Курс уголовного права. Особенная часть. Том 5. С. 171.
10 Иванов В.Д. Понятие провокации преступления //Концепция развития органов внутренних дел и внутренних войск МВД: теория и практика. Тезисы и доклады межвузовской научно-практической конференции. Белгород, 1996. С.100.
захстан интересам деяние, совершенное при выполнении оперативно-розыскных мероприятий с целью предотвращения, выявления, раскрытия или расследования групповых преступлений. Указанная норма касается только групповых преступлений. Нормативного акта, который признает правомерным проведение указанного рода проверок в отношении лиц, совершаемых преступление в одиночку, нет. Более того, ст. 15 Закона Республики Казахстан от 15 сентября 1994 года «Об оперативно-розыскной деятельности» запрещает склонять, провоцировать граждан к совершению правонарушений11. Полагаем, что эту норму следует исключить из указанного закона, поскольку она не способствует эффективной оперативно-розыскной деятельности. При наличии такого запрета трудно бороться со взяточничеством, осуществлять проверку сигнала о том, что кто-то систематически занимается поборами.
Указанные действия не являются общественно опасными, а являются полезными, поскольку лицо, совершая их, преследует полезные для общества цели борьбы с преступностью. Поэтому провокацию коммерческого подкупа или коррупционного преступления при проведении сотрудниками правоохранительных органов оперативно-розыскных мероприятий следует признать правомерным поведением. Эти действия имеют сходство с действиями мнимых покупателей наркотических средств, с помощью которых выявляются торговцы наркотических средств. Они тоже носят провокационный характер, но не вызывает сомнений полезность такого рода действий.
Сказанное не означает, что сотрудники правоохранительных органов не могут быть субъектом рассматриваемого преступления. Они могут выступать в качестве субъекта провокации коммерческого подкупа либо коррупционного преступления, если действуют по собственной инициативе, в нарушение положений, содержащихся в законе РК «Об оперативно-розыскной деятельности». Например, если не было оснований, предусмотренных ст. 10 указанного закона для проведения оперативно-розыскных мероприятий в отношении определенного лица, уполномоченного на выполнение государственных функций или приравненного к нему лица, а также лица, выполняющего управленческие
функции в коммерческих или иных организациях. В таких случаях фактические данные, полученные при проведении оперативно-розыскных мероприятий, признаются полученными незаконными действиями и в соответствии со ст. 116 УПК Республики Казахстан они не допускаются в качестве доказательств по делу.
Следует отметить, что по вопросу о необходимости существования рассматриваемой нормы в уголовном законодательстве высказываются различные мнения. В частности, А. Аникин считает нецелесообразным существование в УК Российской Федерации нормы об ответственности за провокацию взятки или коммерческого подкупа, поскольку она будет препятствовать борьбе со взяточничеством12. Л.В. Лобанова считает, что данную норму можно сохранить, но полагает, что важно определить четкие критерий отграничения провокации взятки или коммерческого подкупа от оперативного эксперимента13.
По данному вопросу правильной представляется позиция А. Аникина. Особенной частью Уголовного кодекса Республики Казахстан предусмотрена ответственность в отношении более 300 видов преступлений. В связи с этим напрашивается вопрос о том, почему предусмотрена ответственность только за провокацию к получению взятки и за провокацию к получению предмета коммерческого подкупа, но не предусмотрена ответственность за провокацию других преступлений. Например, за провокацию сбыта оружия, наркотических, психотропных веществ, за провокацию обмана покупателей.
На наш взгляд, рассматриваемая статья подлежит исключению из УК потому, что в УК имеется немало норм, предусматривающих ответственность за те же деяния, которые охватываются данной нормой. Например, фальсификация доказательств (ст. 348 УК), подстрекательство к получению взятки или к коммерческому посредничеству (ст. 28-228, ст. 28-311.). Статистические данные свидетельствуют о том, что ст. 349 УК применяется на практике исключительно редко. Например, в 2000 году по данной статье УК в Казахстане было зарегистрировано всего лишь 2 преступления, в 2003 году - ни одного, в 2004, 2011 и 2012 годах - по 1 преступлению14.
11 См.: Закон Республики Казахстан от 15 сентября 1994 года «Об оперативно-розыскной деятельности».
12 См.: Аникин А. Ответственность за взяточничество по новому УК//Законность. 1997. № 6. С.34-35.
13 Лобанова Л.В. Преступления против правосудия: теоретические проблемы классификации и законодательной регламентации. Волгоград. 1999. С. 84.
14 См.: Отчет о зарегистрированных преступлениях и результатах деятельности органов уголовного преследования за 12 месяцев 2000, 2003, 2004, 2011 и 2012 годов.
• • • • •
Мацалада коммерциялыц сатып алуга не сыбайлас жемцорлыц цылмысца арандатуга жауаптылыц царастырылган Цазацстан Республикасыныц цылмыстыц кодексШц 349-шы бабын дурыс цолдану, жэне осы баптыц редакциясына взгерту юрг^зу туралы усыныстар бар.
ТYйiн свздер: эдшеттщ азгыру, коммерциялыц сату, пара, жемцорлыц, сыбайлас жемцорлыц, сыбайлас жемцорлыцца цылмыс.
В статье анализируются нормы Уголовного кодекса Республики Казахстан об ответственности за провокацию коммерческого подкупа либо коррупционного преступления. Указаны недостатки редакции ст. 349 УК и рассматриваются пути совершенствования редакции этой статьи.
Ключевые слова: правосудие, провокация, коммерческий подкуп, взятка, взяточничество, коррупция, коррупционное преступление.
The article analyzes the provisions of the Criminal Code of the Republic of Kazakhstan on the responsibility for the provocation of commercial bribery or corruption. The drawbacks wording of Art. 349 of the Criminal Code and discusses ways to improve the wording of this article.
Keywords: justice, provocation, commercial bribery, bribe, corruption.
Саттар Муканулы Рахметов,
КР Зац шыгару институты ^ылмыстьщ, ^ылмыстьщ ic жYргiзу, кылмыстык; ащару зацнамасы жэне сот сараптамасы бeлiмшщ бас гылыми ^ызметкер^ з.г.д., профессор
^ылмыстык кодекстщ коммерциялык сатып алуFа не сыбайлас жемкорлык кылмыска арандату Yшiн жауаптылык туралы нормаларын жетщщру проблемалары (^К 349 бабы)
Рахметов Саттар Муканович,
главный научный сотрудник отдела уголовного, уголовно-процессуального, уголовно-исполнительного законодательства и судебной экспертизы Института законодательства РК, д.ю.н., профессор
Проблемы совершенствования норм Уголовного кодекса об ответственности за провокацию коммерческого подкупа либо коррупционного преступления (ст. 349 УК)
Rakhmetov Sattar Mukanovich,
Chief research fellow of the department of criminal, the criminal - processual, criminal - law enforcement and forensic of the legislation examination Institute of Republic of Kazakhstan, Doctor of Laws, Professor
Problems of improving the standards of the Criminal Code on the responsibility for the provocation of commercial bribery or corruption offense (Art. 349 of the Criminal Code)
