CC BY
345
идеологии. Более того, в интересах доверителя они могут придерживаться иной точки зрения, отличающейся от официальной;
2) профессиональная правовая идеология адвоката обладает повышенной степенью либеральности;
3) члены адвокатского сообщества должны ориентироваться на экспертном уровне не только в уголовно-правовой сфере, но и во всех других отраслях права;
4) незначительная степень формализованности и нормативной заданности формы выражения мнения адвокатом по юридическому делу.
На наш взгляд, правовая идеология должна преобладать в формировании правосознания адвоката, в т.ч. и такого его элемента, как правовая психология.
1 См.: Вопленко Н.Н. Очерки общей теории права. Волгоград, 2009. С. 72.
2 См.: Там же. С. 72.
3 См.: Спиркин А.Г. Сознание и самосознание. М.,1972. С 78. Цит. по: Вопленко Н.Н. Указ. раб. С. 72.
4 См.: Общая теория государства и права: учебник. 2-е изд., перераб. и доп. / под ред. В.В. Лазарева. М., 1996. С. 194.
5 См.: Соколов Н.Я. Профессиональное сознание юристов. М., 1988. С. 10.
6 См., например: Вопленко Н.Н. Указ. раб. С. 92; Соколов Н.Я. Указ. раб. С. 9-22.
7 Гусов К.Н., Толкунова В.Н. Трудовое право России: учебник. М., 2004. С. 462.
8 См.: ФарберИ.Е. Правосознание как форма общественного сознания. М., 1963. С. 60, 70, 94, 97, 204.
9 Соколов Н.Я. Указ. раб. С. 143.
10 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2002. № 23, ст. 2102.
11 См.: Собр. законодательства Рос. Федерации. 2001. № 52, ч. I, ст. 4921.
12 Утвержден приказом Генпрокуратуры РФ от 17 марта 2010 г. № 114. См.: Законность. 2010. № 6.
13 См.: Вопленко Н.Н. Указ. раб. С. 77.
14 Общая теория права: курс лекций / под ред. В.К. Бабаева. Н. Новгород, 1993. С. 475.
А.А. Петрунина
ПРОБЛЕМЫ СООТНОШЕНИЯ ЕДИНСТВА СУДЕБНОЙ ПРАКТИКИ И СУДЕБНОГО ПРЕЦЕДЕНТА
Статья посвящена исследованию взаимосвязи единства судебной практики и судебного прецедента. Выделяются общие и отличительные признаки судебного прецедента и судебной практики. Через соотношение данных категорий формулируется вывод о нетождественности понятий «единство судебной практики» и «судебный прецедент».
Ключевые слова: суд, судебная практика, судебный прецедент, единство судебной практики, решение суда, судебное нормотворчество.
А.А. Petrunina
PROBLEMS RATIO UNITY OF JUDICIAL PRACTICE AND JUDICIAL PRECEDENT
The article investigates the relationship of unity of judicial practice and judicial precedent. Highlighted common and distinctive features of judicial precedent and judicial practice. Through the relationship of these categories formed a conclusion about non-identity concepts of "unity of jurisprudence" and "legal precedent".
Keywords: court, judicial practice, legal precedent, the unity of jurisprudence, the court decision, judicial lawmaking.
© Петрунина Анастасия Алексеевна, 2016
Аспирант кафедры теории государства и права (Саратовская государственная юридическая академия)
38 e-mail:[email protected]
Проблемы соотношения единства судебной практики и судебного прецедента Отмечая повышение роли единства судебной практики, правоведы неоднократно предпринимают попытки дать оценку этому важному явлению, определить его место и роль в российской правовой системе. Зачастую данное определение формулируется через категорию «судебный прецедент». Такое терминологическое смешение обусловлено схожестью их правовой природы и признаков.
Учитывая, что в действительности следование единству судебной практики, сформированной высшими судебными инстанциями, в процессе рассмотрения дела обязательно, многие ученые делают вывод, что судебный прецедент — это и есть судебная практика.
Говоря о месте и роли судебного прецедента в российской правовой системе, следует подчеркнуть, что данный вопрос остро стоит уже на протяжении многих лет. Неоднозначное отношение к судебной практике в российской правовой системе и неопределенность статуса решений Конституционного Суда РФ, постановлений Пленумов Верховного Суда РФ и решений иных судов неоднократно становились поводом для споров на общетеоретическом уровне. Обращаясь к истории развития судебного прецедента в России, следует отметить, что в советское время официальная позиция по судебному прецеденту основывалась на том, что судебные органы должны применять исключительно право, а не создавать его. Ученые, придерживавшиеся этой позиции, считали, что судебный прецедент ведет к началу отступления законности и подрывает роль представительных органов власти в законодательной деятельности.
Имело место и иное мнение, которое сводилось к тому, что судебный прецедент существовал, прикрывая свое бытие различными легальными формами1. е Основанием к этому послужило предоставление Пленуму Верховного Суда СССР и и верховным судам союзных республик права в пределах их компетенции давать а руководящие разъяснения по вопросам правильного и единообразного примене- о ния законодательства, обязательные для всех нижестоящих судов. к
По мнению В.М. Жуйкова, судебная практика, выраженная в разъяснениях о Пленума Верховного Суда СССР и Пленума Верховного Суда РСФСР всегда рас- а сматривались источником права, поскольку в судебных решениях допускались в
е
ссылки на них как на правовую основу разрешения дела. Не будучи признанными о официально, решения судов оценивались в качестве ориентира в вопросах при- ю
Т5
менения и толкования права, устранения пробелов в нем, применения аналогии |
О ч
закона и аналогии права2. к
Такое неоднозначное отношение к судебному прецеденту оказало влияние на а
формирование подходов к пониманию судебного прецедента. Так, в широком |
понимании к судебному прецеденту ученые относили судебную деятельность в ии
общем смысле3. №
В то же время такое восприятие явно не отражает действительную природу 11
о
данного понятия, поэтому мы поддерживаем мнения ученых, которые понимают ) под судебным прецедентом в более узком значении и совокупность решений суда, 6 содержащих правовую позицию, обязательную для применения нижестоящих судов. Так, Г.Ф. Шершеневич понимает под судебным прецедентом судебное решение, которое становится правилом разрешения подобных случаев на будущее время. Прецедент, по мнению исследователя, может проявиться или в разъяснении смысла уже данной нормы, или в создании новой нормы при молчании закона или обычая4. 39
П.А. Гук толкует судебный прецедент как «решение, принятое высшим судебным органом по конкретному делу, которое считается обязательным для других судов при рассмотрении аналогичных дел»5. Он отмечает, что прецедентная практика представляет собой не что иное, как образец толкования и применения права, которому в силу авторитета высших судебных органов должны следовать остальные суды6.
По мнению Е.Г. Лукьяновой, судебный прецедент представляет собой решение по конкретному делу, содержащее положения, обязательные для разрешения аналогичных дел в будущем, и признаваемое источником (формой) права доктриной и практикой стран англосаксонской правовой системы7.
В.И. Анишина под судебным прецедентом понимает эквивалент правопо-ложения (прообраза нормы), сформулированного судом в конкретном решении и используемого иными судами в силу отсутствия законодательной нормы, ее противоречивости, неясности8.
В.С. Нерсесянц считает, что судебный прецедент — это судебное решение по конкретному делу, имеющее значение общеобязательного правила для такого решения всех аналогичных дел9.
Вместе с тем у такого подхода есть и противники. Так, И.Ю. Богдановская отмечает, что высказываемые понимания зачастую расходятся с тем, что представляет собой судебный прецедент в тех странах, в которых он признан источником права. При этом автор указывает на то, что различное значение одного и того же термина не способствует эффективному изучению правового явления10.
На первый взгляд, при сопоставлении понятий «судебный прецедент» и «суз дебная практика» можно обнаружить сходные черты. В российской правовой ? системе статусу судебного прецедента в больше степени соответствуют решения
со
3 Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ.
Такие выводы можно сделать исходя из полномочий, предоставленных дан-I ным судебным инстанциям, а также юридической силы актов, принимаемых
1 Конституционным Судом РФ.
го
| В силу действующего законодательства Конституционный Суд РФ дает обще-
§ обязательное, а следовательно, нормативное толкование Конституции РФ, пре-
| кращает действие признанных им неконституционными нормативно-правовых
и
2 актов или не допускает вступления их в силу; при выявлении конституцион-° ности нормативно-правового акта осуществляет его толкование, которое имеет « нормативное значение для всех правоприменителей, в т.ч. судей.
| Решения Конституционного Суда РФ, в результате которых нормативно-
0 правовые акты утрачивают силу, имеют такую же сферу действия во времени,
1 пространстве и по кругу лиц, как и решения нормативного характера.
° Действующее законодательство закрепляет в составе деятельности, осущест-
3 вляемой Верховным Судом РФ, деятельность по даче разъяснений по вопросам 1 судебной практики, имеющих обязательное значение для нижестоящих судов. | Акты Верховного Суда РФ признаются актами официального нормативного
толкования, а в тех случаях, когда в них содержатся разъяснения относительно правовых отношений, не урегулированных законодательством, они превращаются из актов руководства судами в акты, регулирующие правовые отношения.
Исходя из изложенного, можно выделить следующие признаки решений высших судебных инстанций, схожих с судебным прецедентом: 40 1) нормативный характер;
2) императивность, выражающаяся в обязательности применения прецедентов при правоприменении;
3) субъектом принятия решения выступает высшая судебная инстанция;
4) порождают возникновение, прекращение и изменение прав и обязанностей;
5) являются регулятором общественных отношений.
Примечательно, что у судов также нет четкого понимания судебного прецедента. Так, в постановлении от 28 августа 2001 г. № А13-1576/01-20 Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа отвергается ссылка стороны на противоречие обжалуемых судебных актов арбитражной практике11. Это мотивируется отсутствием в нашей стране прецедентного права (подобная позиция имеет некоторое распространение при рассмотрении дел).
В постановлении Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 21 июля 2003 г. № Ф03-А37/03-2/1531 отмечено, что указанные заявителем в жалобе судебные акты касаются конкретных физических и юридических лиц, а нормы Арбитражного процессуального кодекса РФ не содержат положений о прецедентном праве12.
В постановлении Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 31 июля 2007 г. по делу № А55-13884/05-24(38) отклонена ссылка ответчика на вступившие в силу судебные акты по другому делу, рассмотренному арбитражным судом, как на судебный прецедент, вследствие которого подлежат отмене судебные акты по настоящему делу. Суд сослался на ст. 13 Арбитражного процессуального кодекса РФ, определяющую нормативные акты, которыми суд руководствуется при рассмотрении дел13.
На основании изложенного можно сделать вывод, что при толковании факта е
т
отсылки к судебному решению, вынесенному по аналогичному спору, суды ото- и ждествляют такие категории как «судебная практика» и «судебный прецедент». а
Т5
В то же время следует отметить, что решения Конституционного Суда РФ и о
в
Верховного Суда РФ имеют особенности, которые не свойственны судебному пре- §
цеденту в его классическом понимании. Они заключаются в том, что принятие а
решений данными судебными инстанциями служит результатом познавательной |
деятельности по уяснению смысла и содержания нормативных актов и осно- е
ванному на их последующем разъяснении соответствующих норм в целях их о
правильного понимания и применения. Такая действительность соответствует р
историческому развитию российской правовой системы как романо-германской Ч
правовой семьи и признанному главенству нормативно-правового акта в системе о
источников права. К
Указанное позволяет сделать вывод о том, что судебная практика не подлежит м
отождествлению с судебным прецедентом ввиду следующих обстоятельств: •ии
1. Судебный прецедент образуется в результате судебного правотворчества, а 1 судебная практика в России формируется при применении правовых норм путем 00 осуществления правосудия. 2
2. Судебный прецедент — это решение суда, направленное на применение его 6 в конкретном случае, а судебная практика складывается из практики применения правовых норм судами нескольких судебных инстанций и представляет собой ориентир для судов при разрешении аналогичного спора, рассчитанный
на неоднократное применение.
Таким образом, при имеющихся схожих признаках судебного прецедента и
судебной практики следует разделять данные понятия. 41
Учитывая, что неотъемлемым свойством судебной практики в России является ее единство, можно провести параллель между единством судебной практики и выявленными сходствами и отличиями судебной практики и судебного прецедента. С одной стороны, единство судебной практики, как и судебный прецедент, служит необходимым условием для устранения разногласий между судами при разрешении аналогичных споров и, как следствие, эффективной защиты. Также единство судебной практики, равно как и судебный прецедент, обладает свойствами императивности для правоприменителя (суда) ввиду обусловленной необходимости принятия судами законного решения, которое не будет впоследствии отменено в связи с нарушением единства сложившейся практики применения нормы закона.
Кроме того, в силу наличия пробелов и коллизий в нормативно-правовом регулировании общественных отношений позволяет сложившемуся единству судебной практики, так же как и судебному прецеденту, по тому или иному вопросу урегулировать правовые отношения, что впоследствии может быть учтено законодателем.
С другой стороны, от судебного прецедента единство судебной практики отличает единообразное понимание и применение норм законодательства при разрешении аналогичных споров, в то время как судебный прецедент — это определенное решение суда, регулирующее сходные правоотношения, содержащее норму права.
По справедливому замечанию А.Ю. Богдановской, в современных условиях судебный прецедент, сыграв историческую роль в формировании и развитии правовых систем «общего права», постепенно меняет свое положение в системе источников права. Судьи в основном толкуют законодательство и их деятельность связана с правоприменением. Таким образом, современное прецедентное право в основном развивается посредством именно прецедентов толкования, а не «чистых» прецедентов. Судебное прочтение закона становится т. н. «прецедентом толкования», распространяемым на дела, в основе которых лежит идентичный факт. Прецеденты толкования отличаются от обычных прецедентов тем, что они основаны на законе14.
Высказанное мнение еще раз подтверждает, что сформированное единство судебной практики подзаконно и, учитывая наиболее оперативное принятие решения по правовым отношениям, не урегулированным законодателем, служит для восполнения пробелов и устранения коллизий до момента их устранения законодателем.
Другая отличительная особенность единства судебной практики заключается в том, что такое единообразие начинает формирование всеми судами российской судебной системы, которая впоследствии приобретает свою форму в виде разъяснений Пленума высшей судебной инстанции, либо решений Конституционного Суда РФ, в то время как судебный прецедент создается не любым судом, а только высшими органами судебной власти.
С учетом всех сходств и различий «принцип единства судебной практики» и «судебный прецедент» являются самостоятельными категориями, не подлежащими отождествлению, поскольку обладают разным значением, местом и ролью в правовых системах.
М.В. Баранова • Опережающее правотворчество в правовой системе современности
1 См.: Мартынчик Э., Колоколова Л. Прецедентное право: от советской идеологии к международной практике // Российская юстиция. 1994. № 12. С. 20.
2 См.: Жуйков В.М. К вопросу о судебной практике как источнике права // Судебная практика как источник права. М., 2008. С. 16.
3 См., например: Богдановская И.Ю. Прецедентное право. М., 1993. С. 22-23.
4 URL: http://blog.pravo.ru/blog/theory/3363.html (дата обращения: 15.08.2015).
5 См.: Гук П.А. Судебный прецедент: теория и практика. М., 2009. С. 41.
6 См.: Там же.
7 См: Лукьянова Е.Г. Глобализация и правовая система России (основные направления развития) М., 2006. С. 52.
8 См.: Анишина В.И. Решения российских судов в системе праворегулирования: некоторые проблемы теории и практики // Государство и право. 2007. № 7. С. 57.
9 См.: Нерсесянц В.С. Теория права и государства. М., 2001. С. 134.
10 См.: Богдановская И.Ю. Судебный прецедент — источник права? // Государство и право. М., 2002. № 12. С. 5.
11 Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
12 Документ опубликован не был. Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
13 URL: http://faspo.arbitr.ru/ (дата обращения: 20.08.2015).
14 См.: Богдановская И.Ю. Судебный прецедент и его эволюция // Законность. 2007. № 3. С. 45-46.
М.В. Баранова
ОПЕРЕЖАЮЩЕЕ ПРАВОТВОРЧЕСТВО В ПРАВОВОЙ СИСТЕМЕ СОВРЕМЕННОСТИ
В статье дается авторское понятие «опережающее правотворчество». Раскрываются его характерные черты, признаки, а также особенности осуществления.
Ключевые слова: опережающее правотворчество, правовая система, общественные отношения.
M.V. Baranova
ANTICIPATORY LAW-MAKING IN THE LEGAL SYSTEM OF MODERNITY
The article presents the author's concept of «anticipatory law-making». Describes its characteristics, symptoms, and peculiarities of implementation.
Keywords: anticipatory law-making, legal system, social relations.
1. Совершенствование правовой системы современности в значительной степени зависит от качества и масштабов опережающего правотворчества (далее — ОП) в том или ином государстве либо регионе.
В первом приближении под ОП следует понимать особую относительно самостоятельную разновидность юридического нормосозидания, состоящего в процедурно-организационном механизме инновационного конструирования различных форм правовой реальности (юридических норм, идей и концепций законопроектов, базовых законов по предмету, ранее не подвергавшемуся регламентации). Предлагаемая дефиниция выступает юридизированной конкретизацией доктринальной позиции Г.Т. Чернобеля, по мнению которого «опережающее
© Баранова Марина Владимировна, 2016
Студентка 1 курса юридического факультета (Нижегородский государственный национальный исследовательский университет имени Н.И. Лобачевского), обладатель гран-при по секции «Теория государства и права» VI Международной научной конференции среди первокурсников «Правовая система современности: взгляд молодежи», посвященной 85-летию образования Саратовской государственной юридической академии (15 декабря 2015 г., г. Саратов) 43
