CC BY
86
ЮРИДИЧЕСКИЕ НАУКИ
Вестн. Ом. ун-та. 2008. № 3. С. 175-181.
УДК 349.2 М.А. Драчук
Омский государственный университет им. Ф. М. Достоевского
ПРОБЛЕМЫ ПРИМЕНЕНИЯ СУДАМИ НОРМ ТРУДОВОГО ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВА О ПРЕИМУЩЕСТВЕННОМ ПРАВЕ НА ОСТАВЛЕНИЕ РАБОТНИКА НА РАБОТЕ ПРИ РАЗРЕШЕНИИ ТРУДОВЫХ СПОРОВ
The article is devoted to the problems of preferential rights, their role and place in the mechanism of the personal management and to the norms of application of the sanctions for their infringement in courts. The author gives some practical recommendations and advises for improvement of legal position of the employees
В Трудовом кодексе Российской Федерации от 30 декабря 2001 г. с последующими изменениями и дополнениями (далее ТК РФ) формально закрепленным преимущественным правом на оставление на работе обладают работники, которых увольняют в связи с сокращением численности или штата. Об этом говорит статья 179 ТК РФ. Тем не менее, проявление разного рода преимуществ встречается в конструкциях процедур прекращения трудового договора довольно часто, в связи с чем для правильного разрешения трудовых споров о восстановлении работников на работе следует ответить на два основных вопроса - являются ли преимущества трудоправового характера формами преимущественного права работника, и если да, то какого, и имеется ли какая-либо общность в порядках реализации установленных трудовым законодательством преимуществ? Начнем с ответа на первый вопрос.
Проблематика преимущественных прав и их роли в построении эффективных моделей корпорации долгое время является предметом дискуссий в науке гражданского права [1] и практически не исследуется специалистами в области трудового законодательства. Не останавливаясь подробно на характеристике точек зрения о преимущественных правах в науке гражданского права, следует сделать вывод о родовой близости всех типов преимущественных прав. Более того, это права, которые возможны только при условии потенциального возникновения между их носителями и условноправообязанными лицами [2] длящихся отношений корпоративного или квазикорпоративного характера, как правило, частично выходящих за пределы пра.вового регулирования в связи с презумпцией их стабильности и возможностью на этом фоне формировать межличностные взаимоотношения. Все сказанное не может не наводить на мысли об объективной необходимости значительного распространения данной конструкции в трудовых отношениях.
Будучи составной частью корпорации и формируя «объединение в объединении» (трудовой коллектив), работники претендуют на признание взаимообусловленности их правового положения и создание ряда
© М.А. Драчук, 2008
предпосылок для реализации своего преимущественного права на работу в данном коллективе и на конкретном рабочем месте. Этот тезис в свое время стал основанием для становления и развития науки управления трудом, которая на первом этапе декларировала столь тесную связь работника с его рабочим местом, что отдельные ученые и политики в разных смыслах начали использовать термин «винтик» применительно к человеку, задействованному в механизме производства.
Чуть позднее, в ХХ веке, когда базовым элементом управления трудовыми ресурсами стало признание отдельных полудекларативных социальных приоритетов над частными интересами работодателя, преимущественное право работника на работу в своем коллективе и на своем рабочем месте в числе принципов управления трудом упоминать перестали. Единственным следствием частноправовой природы трудового договора явилось преимущественное право работника на оставление на работе при сокращении численности или штата (ст. 179 ТК РФ и аналогичные статьи советских КЗоТов). Однако в иных, скрытых, формах преимущественное право работника на работу в своем коллективе и на своем рабочем месте присутствовало во многих нормах трудового права, и с принятием ТК РФ количество таких норм значительно увеличилось.
Проведем анализ положений ТК РФ о преимущественных правах, которые установлены в отношении наемного работника. Так, статья 58 ТК РФ говорит о преимуществе работника заключить трудовой договор на неопределенный срок, если ранее работник добросовестно отработал по срочному трудовому договору, а работодатель намеревается и далее замещать соответствующую штатную ставку. К сожалению, здесь законодатель отступает от общеправовых начал и гарантирует права работника только при условии встречного пожелания продолжить отношения со стороны работодателя (часть четвертая статьи 58); правильнее была бы норма о преимущественном праве работника требовать от работодателя заключения с ним трудового договора при условии, что работа, выполняемая работником, или должность, замещаемая им, со-
храняются и дальше. Тем не менее, судебная практика в этом вопросе полностью соответствует общим положениям ГК РФ о модели любого преимущественного права (см. пп. 13 и 14 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» в ред. от 28 декабря 2006 г.) [3].
Форма преимущественного права с ошибкой, подобной ошибке в конструкции срочного трудового договора, содержится в нормах ст. 75 ТК РФ. Так, если речь идет об отчуждении того, что является рабочим местом работника (при смене собственника имущества предприятия), и если иное не предусмотрено договором о продаже предприятия, в соответствии со статьей 75 ТК РФ действие трудового договора с работником продолжается, то есть в соответствии со ст. ст. 15, 20, 56, 57 ТК РФ работники остаются работать у прежнего работодателя, у которого больше нет их рабочих мест. В связи с этим должно возникать основание для сокращения численности или штата работников, и в чем здесь гарантии прав работников, неясно. Однако комментарии к статье 75 ТК РФ многих ученых-трудовиков демонстрируют нам далеко не буквальное, а прямо противоположное закону понимание этой нормы, при этом полностью соответствующее конструкции преимущественного права, а именно: гарантии ст. 75 ТК РФ заключаются в том, что новый собственник предприятия обязан в силу прямого указания закона принять к себе всех сотрудников, чьи рабочие места проданы, причем не выясняя специально у работников их мнение по этому поводу [4]. Об этом же косвенно свидетельствует и норма п. 6 части первой ст. 77 ТК РФ.
Как следует реализовывать обозначенную кадровую проблему - неясно. По сути, здесь происходит автоматическая замена работодателя в трудовых отношениях, но она нормами ТК РФ нигде специальным образом не предусмотрена и кадровому делопроизводству неизвестна. На практике обычно оформляют прием / увольнение сотрудников переводом к новому работодателю или оформляют новый трудовой договор с соблюдением преимущественного права уже рабо-
тающих на приобретенных новым собственником рабочих местсх работников против любых третьих лиц. Отказ в приеме / переводе отдельно взятого лица суды признают незаконным, правда, со ссылкой не на нарушение преимущественного права работника, а на дискриминацию последнего.
Элементы преимущественного права содержат в себе модели испытания при приеме на работу (ст.ст. 70, 71 ТК РФ), увольнения совместителя при условии поступления на его место основного работника (ст. 288 ТК РФ), запрещения дискриминации при приеме на работу (ст. 64 ТК РФ, хотя специальных правил для разрешения спора при столкновении интересов претендентов на одну и ту же вакансию закон правил не устанавливает), продолжения работы по вакантной должности, если с момента перевода на эту должность с согласия работника прошло больше года (ст. 72-2), прекращения трудового договора в случае восстановления на работе работника, ранее выполнявшего эту работу. Во всех случаях связь работника с его рабочим местом (связь первого уровня) и с его трудовым коллективом (связь второго уровня) возводится в ранг принципов управления трудом.
Довольно много сказано о преимущественных правах работников в области прекращения трудового договора (по сути, при заключении и изменении такового никаких преимуществ почти не установлено). Так, работодатель обязан предложить работнику имеющуюся у него другую работу той же или более низкой квалификации в пределах данной местности (а в случаях, предусмотренных трудовым или коллективным договором - и за её пределами) при увольнении работника по пп. 2, 3 части первой ст. 81 ТК РФ, по пп. 2, 8, 8, 10 части первой ст. 83 ТК РФ, по п. 11 ст. 77 ТК РФ. Это уже известные гражданскому праву преимущества по признаку корпоративной принадлежности. Именно они в совокупности приводят нас к любопытному выводу: трудовое законодательство, несмотря на наличие в нем множества родственных друг другу норм-гарантий, закрепляет одну общую для всех случаев модель преимущественного права работника - это преимущественное право работника при надлежащем исполнении им своих трудовых обязанно-
стей (отсутствии противоправности в его поведении), а в некоторых случаях - при наличии иных дополнительных оснований, установленных законом или локальным актом работодателя, на получение конкретной работы и/или её сохранение за собой при условии высказанного работодателем намерения (оферты) в дальнейшем замещать соответствующую вакансию, а при ее отсутствии - другую подходящую вакансию на том же или другом предприятии в пределах той же местности.
Данная конструкция, которая прослеживается через все трудовое законодательство, является вещно-обязательственным правом, так как построена по аналогии с преимущественным правом из надлежащего исполнения договора аренды (вещный элемент) и преимущественным правом из корпоративной общности (обязательственный элемент). Такой вывод можно сделать уже хотя бы из того, что до 1917 г. трудовой договор являлся формой договора личного найма и имел с имущественным наймом (арендой) общие корни. Связь работника с его рабочим местом похожа на аренду по многим признакам.
Кроме того, как уже было сказано выше, неразрывная связь работника личностного свойства присутствует в его отношениях с коллективом, что до настоящего времени обусловливает структуру механизма управления персоналом организации. Следовательно, принцип построения модели преимущественного права работника дает нам все основания для того, чтобы говорить о его родстве (тождестве) с преимущественным правом арендатора и преимущественным правом участника корпорации, а также настаивать на единообразии порядков реализации установленных трудовым законодательством преимуществ, в том числе при увольнении работников. Рассмотрим эти процедуры.
Как уже было сказано, по ТК РФ во многих случаях при увольнении работника от работодателя требуется предложить работнику имеющуюся у него другую работу той же или более низкой квалификации в пределах данной местности (а в случаях, предусмотренных трудовым или коллективным договором, - и за ее пределами), не противопоказанную работнику
по состоянию здоровья. Иными словами, речь идет о соблюдении преимущественного права работника остаться на своей работе и в своем коллективе. Как эта гарантия реализуется и как должна реализовываться?
Применительно к процедуре сокращения численности / штата работников в ТК РФ сказано следующее: после принятия работодателем соответствующего решения о начале организационно-штатных мероприятий и учета мнения выборного профсоюзного органа данной организации по этому вопросу (ст. 82 ТК РФ) высвобождаемых работников следует предупредить о предстоящем увольнении. По части второй ст. 180 ТК РФ работники предупреждаются работодателем персонально и под роспись не менее чем за два месяца до увольнения (этот срок меньше для работников, заключивших трудовой договор на срок до двух месяцев, - не менее чем три календарных дня (часть вторая статьи 292 ТК РФ), а для работников, занятых на сезонных работах, - не менее чем семь календарных дней (часть вторая статьи 296 ТК РФ)). Письменное уведомление работников может быть сделано в любой форме, которую работодатель посчитает для себя приемлемой. Это односторонний акт, по которому мнение работников не выясняется.
После получения такого уведомления работника без его согласия нельзя уволить раньше, чем через два месяца. Это время необходимо: а) для подыскания новой работы; б) для реализации преимущественного права высвобождаемых работников на оставление на работе.
Так, работодатель в течение всего срока предупреждения о предстоящем увольнении обязан предлагать каждому работнику все отвечающие требованиям закона вакансии, имеющиеся у него в данной местности. Предлагать вакансии в других местностях работодатель обязан, если это предусмотрено коллективным договором, соглашениями, трудовым договором. Что значит «предлагать»? Во-первых, делать это постоянно в течение всего срока предупреждения о предстоящем увольнении. Во-вторых, знакомить работника не только с наименованиями вакантных должностей, как это любят делать в последнее время, но и с должностными инструкциями по имеющимся ва-
кансиям. При этом вакантной работой будут и ставки, которые высвобождаются из-за прекращения действующих трудовых договоров с сотрудниками, и ставки, которые появятся в результате организационно-штатных мероприятий.
Следует ли считать вакансиями должности, на которых имеются работники, к примеру, находящиеся в отпусках по уходу за ребенком или в длительных отпусках по временной нетрудоспособности? Судебная практика крайне неоднозначно подходит к этому вопросу. Чаще всего суд делает вывод о том, что работа, по которой за кем-то сохраняется место работы или должность, не является вакантной. Возможно, это пока самый правильный вывод, поскольку из отпуска по уходу за ребенком, как мы знаем, лицо может выйти в любое время, по сути, не предупреждая работодателя заранее. Но очень важно иметь в виду позицию Верховного Суда Российской Федерации, высказанную в пункте 10 постановления Пленума от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации», исходя из которой вакантный статус незанятой должности прежде всего зависит от позиции работодателя, который, возможно, не хочет больше эту работу никому предлагать, а должность желает из штатного расписания исключить.
Процитируем Пленум: «... в целях оптимального согласования интересов работодателя и лица, желающего заключить, трудовой договор, и с учетом того, что, исходя из содержания статьи 8, части 1 статьи 34, частей 1 и 2 статьи 35 Конституции РФ и абзаца второго части первой статьи 22 Кодекса, работодатель в целях эффективной экономической деятельности и рационального управления имуществом самостоятельно, под свою ответственность принимает необходимые кадровые решения (подбор, расстановка, увольнение персонала) и заключение трудового договора с конкретным лицом, ищущим работу, является правом, а не обязанностью работодателя, а также того, что Кодекс не содержит норм, обязывающих работодателя заполнять вакантные должности или работы немедленно по мере их возникновения, необходимо проверить, делалось ли работодателем предложение об имеющихся у него вакансиях
(например, сообщение о вакансиях передано в органы службы занятости, помещено в газете, объявлено по радио, оглашено во время выступлений перед выпускниками учебных заведений, размещено на доске объявлений), велись ли переговоры о приеме на работу с данным лицом и по каким основаниям ему было отказано в заключении трудового договора». Следовательно, если работодатель какие-то должности из освободившихся в период организационно-штатных мероприятий заполнять более не желает, то об этом следует издать приказ (распоряжение) и всё - работникам их можно не предлагать.
И теперь самое интересное. Следует ли переводить работников на предложенные им вакантные должности, если работники согласились их занять, до даты их предполагаемого увольнения? Ответ однозначен - нет, хотя Кодекс по этому поводу скромно молчит. Он содержит лишь ст. 179, которая в отрыве от других положений о сокращении численности / штата без какой-либо процедурной логики требует от работодателя следующего: при сокращении численности или штата работников преимущественное право на оставление на работе предоставляется работникам с более высокой производительностью труда и квалификацией. При равной производительности труда и квалификации предпочтение в оставлении на работе отдается: семейным -при наличии двух или более иждивенцев (нетрудоспособных членов семьи, находящихся на полном содержании работника или получающих от него помощь, которая является для них постоянным и основным источником средств к существованию); лицам, в семье которых нет других работников с самостоятельным заработком; работникам, получившим в период работы у данного работодателя трудовое увечье или профессиональное заболевание; инвалидам Великой Отечественной войны и инвалидам боевых действий по защите Отечества; работникам, повышающим свою квалификацию по направлению работодателя без отрыва от работы. Коллективным договором могут предусматриваться другие категории работников, пользующиеся преимущественным правом на оставление на работе при равной производительности труда и квалификации.
Когда применять это самое преимущественное право и что делать, если в результате претендентов на должность все же больше одного? Вывод напрашивается следующий. После уведомления работников о предстоящем сокращении под роспись мы также под роспись начинаем знакомить их с подходящими для них вакансиями - имеющимися или теми, которые появятся. Кстати, если у работника имеется, к примеру, три образования, и об этом есть документы в его личном деле, вакансии следует предлагать по всем возможным направлениям его профессиональной подготовки, о которых известно работодателю (Верховный Суд РФ в пункте 29 цитируемого выше постановления Пленума указывает, что при решении вопроса о переводе работника на другую работу необходимо учитывать реальную возможность работника выполнять предлагаемую ему работу с учетом его образования, квалификации, опыта работы). Работнику же с момента получения уведомления о его предстоящем сокращении следует начинать писать работодателю заявления (и не забывать их регистрировать) о своих притязаниях на каждую вакантную должность, которая его так или иначе заинтересовала. Можно указать приоритеты. Только тогда, когда с момента извещения всех работников (а не каждого в отдельности) пройдет не менее двух месяцев (а извещать допустимо и по почте, к примеру, беременных и больных), можно проводить конкурс претендентов на вакантные должности.
Соблюсти преимущественное право каждого работника на оставление его на работе иным способом, кроме как в ходе одновременного анализа данных всех кандидатов, невозможно. И вот тут все становится на свои места - на каждую вакантную должность мы одновременно будем переводить тех, у кого будет иметься указанное в ст. 179 ТК РФ преимущественное право оставления на работе первого или второго порядка, если претендентов на должность больше одного (может быть, заявление у нас будет одно или их не будет вообще). Если у всех претендентов равные преимущества друг перед другом, работодатель может выбирать любого работника для его перевода на вакантную должность, так как все требова-
ния закона соблюдены и все положенные гарантии предоставлены.
Увольняем мы только тех, кто в конкурсе претендентов оказался не имеющим преимущественного права оставления на работе. И еще - тех, кто никаких заявлений о замещении какой-либо вакантной должности не подавал, и тех, кто указал работодателю каким-то письмом или заявлением о своем желании быть уволенным в порядке сокращения. Причем перед увольнением членов профсоюза нужно не забыть правило ст. 82 ТК РФ о том, что оно производится с учетом мотивированного мнения выборного органа первичной профсоюзной организации в соответствии со статьей 373 ТК РФ.
Как представляется, при увольнении работника по пп. 2, 3 части первой ст. 81 ТК РФ, по пп. 2, 8, 8, 10 части первой ст. 83 ТК РФ, по п. 11 ст. 77 ТК РФ процедурная норма ст. 179 ТК РФ должна использоваться по аналогии, так как речь идет об одном и том же явлении - преимущественном праве работника на оставление его на работе. Всякий раз, когда вакансий меньше, чем претендентов на них, мы должны проводить конкурс претендентов с соблюдением преимущественного права работника на оставление на работе. Если такой конкурс не проводился или проводился с нарушениями, работник вправе обратиться в суд с иском о восстановлении на работе. Вопрос - на какой? Как уже было сказано выше, тождество конструкции преимущественного права работника на его рабочее место и место в коллективе (корпорации) с преимущественным правом арендатора и преимущественным правом участника хозяйственного общества должно наводить нас на мысль вот какого плана. В ГК РФ закреплен особый способ защиты нарушенного преимущественного права, особая санкция - перевод на себя прав и обязанностей лица, необоснованно получившего выгоды из нарушения чужого преимущества. В ТК РФ ни о чем подобном не сказано. Возникает вопрос - можем ли мы при отсутствии в ТК РФ специальной нормы применять аналогию с нормами ГК РФ, регулирующими сходные правоотношения?
Вопрос этот достаточно серьезный, имеет длительную историю и вполне может быть темой отдельного исследования. Остановимся лишь на том, что необходимо
согласиться с теми учеными (например, это М.О. Бару, С.Н. Братусь, И.С. Войтинский, Д.М. Генкин, В.М. Догадов, В.В. Ершов,
А.Ф. Лях, С.В. Поленина, А. Эрделевский и другие), кто в разное время говорил не только о возможности, но даже о необходимости применения межотраслевой аналогии, но не безусловно, а «только в ряде случаев» и «при идентичности способов правового регулирования» [5], когда «нет нормы в трудовом праве» и имеется «сходство подлежащих нормированию трудовых отношений с гражданско-правовыми» [6].
Соответственно, судам при рассмотрении и разрешении трудовых споров о восстановлении работника по мотиву нарушения его преимущественного права на оставление на работе, предусмотренного ТК РФ и ГК РФ, следует применять по аналогии гражданское законодательство (по причине отсутствия специальных норм) и а) привлекать в процесс лицо, которое занимает спорную должность или выполняет спорную трудовую функцию; б) при установлении факта нарушения преимущественного права уволенного работника переводить права и обязанности работающего на спорном месте / в спорной должности работника на истца по трудовому спору. Если тот работник, права которого на работу / должность прекращаются, пришел к работодателю именно на эту работу / должность со стороны, то его защищает норма п. 2 части первой ст. 83 ТК РФ. Если же он был переведен с другой должности, то в ТК РФ должна быть норма о реституции - приведении всех сторон данного спорного правоотношения в первоначальное положение. В противном случае любые нормы о преимущественных правах работника будут пустыми декларациями, так как восстановление того, чье преимущественное право нарушено, на его прежней работе способом защиты нарушенного права не является и только затягивает процесс неизбежного прекращения трудовых отношений после восстановления работника через суд, придавая этому процессу характер межличностного конфликта, в котором виноваты не только его стороны, но также и законодатель, и конкретные правоприменители.
ЛИТЕРАТУРА
[1] См., напр.: Денисов С.А. Преимущественное
право на заключение договора как институт, устанавливающий пределы свободы заключения договора // Законодательство. 1997. № 2; Кузнецова Л.В. Преимущественное право: понятие и правовая природа // Журнал российского права. 2004. № 10. С. 46-54; Она же. Защита преимущественных прав в российской цивилистике: проблемы теории и практики правоприменения // Вестник Высшего Арбитражного Суда РФ. 2005. № 11; Никольский С.Е. Правовая природа преимущественных прав в гражданском праве // Юрист. 2004. № 4. С. 19-23; Новоселова Л.А. Преимущественное право приобретения акций в закрытом акционерном обществе // Арбитражная практика. 2004. № 4; Саморукова Н.А. Реализация преимущественного права покупки участниками общей долевой собственности // Бюллетень нотариальной практики. 2005. № 4; Скловский К., Смирнова М. Институт преимущественной покупки в российском и зарубежном праве // Хозяйство и право. 2003. № 10, другие.
[2] Применительно к термину «условно-правообя-
занный» следует сказать, что в отношениях с присутствием преимущественного права в него вкладывается смысл не взаимной встречности, а взаимной обусловленности, как это предлагается Ю.С. Гамбаровым (Гамбаров Ю.С. Гражданское
право. Общая часть / под ред. В. А. Томсинова. М.: Зерцало, 2003. С. 779-780) и Л.В. Кузнецовой (Кузнецова Л.В. Преимущественные права в гражданском праве России. М.: Ось-89, 2007. С. 27).
[3] Бюллетень Верховного Суда Российской Феде-
рации. 2004. № 6; 2007. № 3.
[4] См. об этом, к примеру, комментарии к ст. 75 ТК
РФ из следующих источников: Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / отв. ред. А.М. Куренной, С.П. Маврин, Е.Б. Хохлов. М.: Юристъ, 2005; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. Ю.П. Орловского. М.: Контракт, Инфра-М, 2006; Комментарий к Трудовому кодексу Российской Федерации (постатейный) / под ред. С.А. Панина. М.: МЦФЭР, 2002 и др. См. также: Постановление Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 17 марта 2004 г. № 2 «О применении судами Российской Федерации Трудового кодекса Российской Федерации» в ред. от 28 декабря 2006 г.
[5] Бару М. О субсидиарном применении норм гра-
жданского права к трудовым правоотношениям // Советская юстиция. 1963. № 14. С. 18.
[6] Генкин Д. Предмет и система советского трудо-
вого права // Советское государство и право. 1940. № 2. С. 66.
