CC BY
73
Но право — наука в высшей степени точная и рациональная, оно есть не только понимание действительности, но и представление о том, какой эта действительность должна быть. В то же время и сам предмет отрасли права должен обладать признаками цельности, регулируемые отраслью отношения должны быть единообразными. Сфера обращения и сфера финансов уже существуют относительно обособленно друг от друга. Поэтому в идеальном варианте все финансовые отношения должны регулироваться финансовым правом. А это потребует корректировки предмета и метода финансового права. Нельзя не отметить, что на окраинах финансового права и иных отраслей права формируются смежные отношения, их состояние можно характеризовать как переходное. Поскольку чистых частно-
УДК 347.73
правовых отношений становится все меньше, и все больше они приобретают примесь публичности, вероятнее всего, что эти отношения уйдут в русло финансового права, усложняясь и внося корректировки в понятие финансов, предмета и метода финансового права, интегрируясь в отрасль и обособляясь в ее рамках в отдельные новые институты и подотрасли.
Литература
1. Мозолин В.П., Рябов А. А. О трёх сферах имущественных отношений, регулируемых гражданским зако-нодательством//Законодательство, 2009, № 6.
2. Моляков Д.С. Теория финансов социалистических предприятий и отраслей народного хозяйства. М., 1986.
3. Деньги. Кредит. Банки/Под ред. О.И. Лаврушина. М., 2006.
Гадаборшева З.Б.
Аспирант Северо-Кавказской академии государственной службы
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ ПОСТАВОК ТОВАРОВ, ВЫПОЛНЕНИЯ РАБОТ И ОКАЗАНИЯ УСЛУГ ДЛЯ ГОСУДАРСТВЕННЫХ И МУНИЦИПАЛЬНЫХ НУЖД
Статья посвящена некоторым проблемам правового регулирования поставок товаров, выполнения работ и оказания услуг для государственных и муниципальных нужд. Автор, анализируя данные проблемы, предлагает внести изменения в действующее законодательство.
The article covers some problems of legal regulation of deliveries of the goods, implementation of works and rendering of services for the state and municipal needs. The author, analyzing the given problems, suggests to make changes to the current legislation.
Ключевые слова: торги, государственный и муниципальный контракт, аукцион, конкурс, запрос котировок.
Key words: tenders, state and municipal contract, auction, competition, inquiry of quotations.
частноправовые, так и публично-правовые элементы.
Закон о размещении заказов устанавливает принцип единого порядка размещения заказов, который состоит, во-первых, в едином порядке размещения заказов как для государственных, так и муниципальных нужд и, во-вторых, в отсутствии у субъектов РФ и муниципальных образований права принимать нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с размещением заказов.
Правовой формой размещения государственных заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг является государственный контракт.
В литературе по вопросу правовой природы государственного контракта представлены различные точки зрения.
С 1 января 2006 года вступил в силу Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» [1] (далее — Закон о размещении заказов), который явился новым этапом в правовом регулировании размещения заказов для государственных и муниципальных нужд.
В соответствии с частью 1 статьи 2 Закона о размещении заказов законодательство Российской Федерации о размещении заказов основывается на положениях Гражданского кодекса Российской Федерации, Бюджетного кодекса Российской Федерации и состоит из Закона о размещении заказов, иных федеральных законов, регулирующих отношения, связанные с размещением заказов.
Таким образом, правовое регулирование отношений по размещению заказов сочетает в себе как
Одни авторы полагают, что государственные контракты являются разновидностью гражданско-правовых договоров [2], другие отстаивают тезис об их административно-правовой природе [3].
Существует и точка зрения, согласно которой государственный контракт — это предпринимательский договор. Она обосновывается, во-первых, договорной формой, в которую облекаются отношения государственного заказчика и поставщика, и, во-вторых, используемыми механизмами заключения контракта путем проведения конкурса, аукциона, запроса котировок, размещения заказов на поставки биржевых товаров для государственных нужд на товарных биржах, свойственными предпринимательским отношениям [4].
И, наконец, четвертая концепция характеризует государственный контракт как комплексный правовой акт, содержащий одновременно и гражданско-правовые, и административно -правовые элементы [5].
Закон о размещении заказов использует следующие формулировки: «... государственные или муниципальные контракты, а также иные гражданско-правовые договоры.» (пункт 14 части 2 статьи 55) или «... государственный или муниципальный контракт либо иной гражданско-правовой договор.» (часть 1 статьи 55). Указанные изменения и дополнения были введены Федеральным законом от 20.04.2007 г. № 53-Ф3 [6].
Таким образом, законодатель определяет государственный и муниципальный контракт как гражданско-правовой договор. В них находят выражение как частные интересы поставщиков (подрядчиков, исполнителей), направленные прежде всего на получение прибыли, так и публичные, состоящие в обеспечении государственных и муниципальных нужд.
В Законе о размещении заказов содержатся положения о трех видах государственного и муниципального контракта: на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд.
В Гражданском кодексе Российской Федерации [7] (далее — ГК РФ) закреплено положение о правовом регулировании двух видов государственных и муниципальных контрактов — на поставки товаров и выполнение работ, а в главе 39 ГК РФ, посвященной регулированию договора возмездного оказания услуг, не содержится положений о договоре оказания услуг для государственных и муниципальных нужд. Правовое регулирование государственных и муниципальных контрактов на выполнение научно-исследовательских, опытно-
конструкторских и технологических работ (статья 778 ГК РФ) и контрактации для государственных нужд (пункт 2 статьи 535 ГК РФ) сводится к отсылочным нормам.
В то же время действующее законодательство не регулирует особенности заключения иных видов договоров, по модели которых могут заключаться государственные или муниципальные контракты, в частности, договоры аренды для государственных и муниципальных нужд.
В связи с этим целесообразно исключить нормы, посвященные регулированию отдельных видов гражданских договоров, заключаемых для государственных и муниципальных нужд, из второй части ГК РФ, и общее правовое регулирование государственных и муниципальных контрактов предусмотреть в главе 27 части первой ГК РФ «Понятие и условия договора» [8], дополнив ее статьей «Государственный и муниципальный контракт» с учетом следующих характерных признаков государственного и муниципального контракта как особой правовой конструкции.
1. Заключается с одной стороны государственным либо муниципальным заказчиком.
2. Государственный и муниципальный контракт заключается по итогам размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд соответственно.
3. Контракт заключается с целью обеспечения государственных или муниципальных нужд.
4. Финансируется из соответствующего бюджета и (или) внебюджетных источников.
В литературе неоднократно высказана мысль о том, что государственный контракт является особым типом договора гражданского права, стоящим в одном ряду с предварительными и публичными договорами [9].
В соответствии со статьей 426 ГК РФ публичным договором признается договор, заключенный коммерческой организацией и устанавливающий ее обязанности по продаже товаров, выполнению работ или оказанию услуг, которые такая организация по характеру своей деятельности должна осуществлять в отношении каждого, кто к ней обратится (розничная торговля, перевозка транспортом общего пользования, услуги связи, энергоснабжение, медицинское, гостиничное обслуживание и т. п.). Представляется, что использование в данном случае термина «публичный договор», который применим скорее к государственным и муниципальным контрактам, является не совсем верным.
Закон о размещении заказов определяет торги как основной способ заключения государственных и муниципальных контрактов.
Торги являются наиболее сложным гражданско-правовым институтом. Однако нет ни доктриналь-ного, ни легального четкого и исчерпывающего определения понятия «торги». Общие правила проведения торгов содержатся в ст. 447—449 ГК РФ.
Значение Закона о размещении заказов состоит и в том, что он наряду с конкурсами, запросами котировок и закупками у единственного поставщика предусматривает новые способы размещения заказов, такие как аукционы и закупки на товарных биржах.
Определение аукциона, установленное в Законе о размещении заказов, совершенно противоположно тому, которое дано в ГК РФ. Если в первом случае победителем признается лицо, предложившее наиболее низкую цену, то во втором, наоборот, — критерием выступает высокая цена.
В основе этих противоречий лежит тот факт, что при закреплении положений о конкурсах и аукционах статьи 447—449 ГК РФ были ориентированы на торги, проводимые с целью продажи какой-либо вещи, а не на организацию закупок товаров (работ, услуг).
При размещении заказа путем проведения конкурса, аукциона, а также запроса котировок цен на товары, работы, услуги создается конкурсная, аукционная или котировочная комиссия (далее — комиссия).
Фактически введение сложных процедур и комиссионное рассмотрение заявок никак не препятствуют коррупционным схемам [10, с. 114].
Решение о создании комиссии принимается заказчиком, уполномоченным органом. В связи с чем представляется целесообразным предусмотреть участие в комиссии независимых экспертов, что будет способствовать предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов.
Запрос котировок в соответствии с частью 1 статьи 10 Закона о размещении заказов относится к способу размещения заказа без проведения торгов. Однако при анализе положений Закона о размещении заказов, в частности, о необходимости создания котировочной комиссии, о порядке проведения запроса котировок, рассмотрении и оценки котировочных заявок, признании победителя, и с учетом того, что торги в самом общем виде преследуют цель выявить лицо, способное предложить наилучшие условия исполнения контракта, можно сделать вывод, что при запросе котировок фактически проводятся торги.
Проект Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» определял запрос котировок как упрощенный способ проведения конкурса [11].
В Законе о размещении заказов запрос котировок выводится не только за рамки правового режима конкурса, но и торгов в целом.
В.В. Ванин считает запрос котировок формой аукциона [12, с. 142]. По его мнению, между этими двумя способами имеется сходство: «...предметный критерий (товары, для которых есть функционирующий рынок, сравнение которых осуществляется по их ценам), сформулированный для размещения заказов путем котировок цен, практически слово в слово совпадает с критерием выбора аукциона (ч. 4 ст. 10 Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд»). Отличие, таким образом, сводится лишь к сумме закупки» [12, с. 140].
Действительно, следует согласиться с тем, что такие способы размещения заказов, как аукцион и запрос котировок, имеют общие черты:
1. Победителем признается участник размещения заказа, предложивший наиболее низкую цену контракта.
2. Заказчик, уполномоченный орган вправе данными способами разместить заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг, если они производятся, выполняются, оказываются не по конкретным заявкам заказчика, уполномоченного органа, и если для них имеется функционирующий рынок.
Однако нельзя согласиться с выводом, что запрос котировок — это форма аукциона. Указанная процедура осуществляется без соблюдения порядка проведения аукциона, в связи с чем различий между этими двумя способами больше, чем сходств.
Суть аукциона заключается в том, что предполагается «пошаговое» снижение начальной (максимальной) цены контракта.
Таким образом, запрос котировок представляет собой самостоятельный способ размещения заказа посредством торгов.
С учетом некоторых изложенных выше замечаний статью 447 ГК РФ необходимо изложить в следующей редакции:
«1. Договор, если иное не вытекает из его существа, может быть заключен путем проведения торгов. Договор заключается с лицом, выигравшим торги, за исключением случаев признания торгов несостоявшимися.
2. В качестве организатора торгов может выступать собственник вещи или обладатель имущественного права, в случае размещения государственного или муниципального заказа организатором выступает государственный или муниципальный заказчик, уполномоченный орган.
3. Организатор торгов вправе привлекать на основе договора для осуществления отдельных функций по организации торгов специализированную организацию.
4. В случаях, указанных в настоящем Кодексе или ином законе, договоры о продаже вещи или имущественного права, о поставках товаров (выполнении работ, оказании услуг) для государственных или муниципальных нужд могут быть заключены только путем проведения торгов.
5. Торги проводятся в форме аукциона, конкурса и запроса котировок.
Выигравшим торги на аукционе признается лицо, предложившее наиболее высокую цену, а в случае размещения государственного или муниципального заказа выигравшим торги на аукционе или при запросе котировок признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, а по конкурсу — лицо, которое по заключению конкурсной комиссии, заранее назначенной организатором торгов, предложило лучшие условия.
Форма торгов определяется организатором торгов».
Изменения должны быть внесены в часть 1 статьи 10 Закона о размещении заказов: слова «запрос котировок» должны быть исключены из пункта второго и включены в пункт первый части 1 данной статьи.
Литература
1. Собрание законодательства РФ. 25.07.2005. № 30 (ч. 1). Ст. 3105.
2. Клейн Н.И. Поставка продукции для государственных нужд//Закон. 1995. № 6.
3. См. напр.: Белых В.С. Правовое регулирование предпринимательской деятельности в России. М.,2005; Абдурахманов А.А. Административные договоры: понятие и виды//Журнал российского права. 1998. № 7.
4. Хромченков О.В. Виды предпринимательских до-говоров//Адвокатская практика. 2006. № 4.
5. См. напр.: Алехин А.П., Кармолицкий А.А., Козлов Ю.М. Административное право Российской Федерации. М., 1998; Шевченко Л.И. Регулирование отношений поставки: теория и практика. СП., 2002.
6. Собрание законодательства РФ. 23.04.2007. № 17. Ст. 1929.
7. Собрание законодательства РФ. 29.01.1996. № 5. Ст. 410.
8. Собрание законодательства РФ. 05.12.1994. № 32. Ст. 3301.
9. См. напр.: Гражданское право: Учебник/Под ред. А.П. Сергеева, Ю.К. Толстого. М., 1997. Т. 2. С. 71; Предпринимательское право: Учебник для вузов. М., 2000. С. 218.
10. Кудилинский М.Н. Государственный контракт: проблемы правоприменения//Договор в публичном праве: Сборник науч. ст./Под ред. Е.В. Грищенко, Е.Г. Бабе-люк. М., 2009. С. 114.
11. Проект Федерального закона «О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд» //http://www. istroy. ru/govdoc/komitet/ po_promyishlennosti_stroitelstvu_i_naukoemkim_ tehnologiyam/law/296914—3.html
12. Ванин В.В. Государственные и муниципальные контракты как правовая форма реализации актов социально-экономического планирования. Ростов-на-Дону, 2006.
