Проблемы правового регулирования и практического применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд Текст научной статьи по специальности «Право»

М.В. Клепоносова

Клепоносова Марина Вячеславовна — декан факультета права Нижегородского филиала Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики», кандидат юридических наук, доцент

E-mail: mkleponosova@hse.ru

Проблемы правового регулирования и практического применения законодательства о размещении заказов для государственных и муниципальных нужд

В статье рассматриваются вопросы, связанные с проблемами правового регулирования и практического применения законодательства в сфере государственных закупок, поскольку тема реформирования системы государственного и муниципального заказа в последние годы вызывает активный интерес как у представителей властных структур, так и у широкой общественности. Подробно анализируются проблемы использования конкурентных процедур, вовлечения в госзаказ большего количества участников, обеспечения всех субъектов закупочного процесса возможностью защиты своих прав и законных интересов.

The article is devoted to problems connected with legal regulation and practical application of legislation on the state procurement, since the authorities and the general public are interested in the theme of reforms of the system of state and municipal orders. The problems of using competitive procedures, implication of contestants, protection of their rights and legitimate interests are analyzed in this article.

Несмотря на двадцатилетнюю историю становления государственного и муниципального заказа, его современное состояние еще далеко от совершенства. Федеральный закон от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее — Закон № 94-ФЗ), являющийся, пожалуй, главным нормативным актом в этой сфере, пережил многократные дополнения и модификации. Внесение в него поправок проходило зачастую бессистемно. Многочисленные попытки Министерства экономического развития РФ (далее — Минэкономразвития России) и Федеральной антимонопольной службы (далее — ФАС России) внести ясность в возникающие вопросы не смогли разрешить всех проблем, связанных с применением данного Закона.

Одна из причин неудач Закона № 94-ФЗ кроется в слишком широком круге задач, поставленных перед этим законом.

Одному нормативному акту оказалось не под силу объять необъятное. Как отметил ректор Национального исследовательского университета «Высшая школа экономики» Я.И. Кузьминов: «У 94-го ФЗ есть трое нянек, поэтому наличие у него глаза можно дискутировать, может быть только фингал есть». Под «тремя няньками» подразумевается три ведомства — Министерство финансов РФ, Минэкономразвития России и ФАС России, интересы которых абсолютно разнонаправлены. По мнению Я.И. Кузьми-нова, они следующие: у Министерства финансов РФ — экономия государственных средств; у Мин-

экономразвития России — поощрение частных инвестиций и обеспечение эффективного использования средств; у ФАС России — обеспечение роста конкуренции в российской экономике1.

Высший Арбитражный Суд РФ высказал позицию, согласно которой основной задачей законодательства, устанавливающего порядок проведения торгов, является не столько обеспечение максимально широкого круга участников размещения заказов, сколько выявление в результате торгов лица, исполнение контракта которым в наибольшей степени будет отвечать целям эффективного использования источников финансирования, предотвращения злоупотреблений в сфере размещения заказов2. Однако на практике можно наблюдать обратное: эффективность принесена в жертву конкуренции.

Самым наглядным примером превосходства интересов конкуренции над эффективным использованием средств является, пожалуй, запрет Закона № 94-ФЗ, содержащийся в части 3 статьи 22, части 3 статьи 34, части 2 статьи 45, указывать в документации о проведении торгов и извещении о запросе котировок на товарные знаки. Несомненно, это требование расширяет возможности участия в государственных и муниципальных заказах лиц, которые раньше, до вступления в силу Закона № 94-ФЗ, не могли рассчитывать на это. К сожалению, среди этих участников много и таких, которые не допускались заказчиками к участию в государственном и муниципальном заказе из-за низкого качества предлагаемой продукции. Закон № 94-ФЗ

Клепоносова М.В. Проблемы правового регулирования и практического применения законодательства о размещении заказов для государственных...

Клепоносова М.В. Проблемы правового регулирования и практического применения законодательства о размещении заказов для государственных...

широко открыл двери в госзаказ для всех желающих, максимально ограничив возможности заказчиков в свободе договора.

Запрет на указание товарного знака был призван расширить круг добросовестных участников, лишив заказчиков возможности закупать продукцию у одного по тем или иным причинам понравившегося им поставщика. При этом законодатель упустил из виду, что большинство товаров продаются через оптовую или розничную сеть, не принадлежащую непосредственно производителю таких товаров, а значит, могут поставляться конечному заказчику неограниченным числом участников рынка. И в этом случае говорить об ограничении количества участников в размещении заказов при требовании заказчика поставить товар с определенным товарным знаком не приходится. Указание же на товарный знак является для заказчика одним из немаловажных способов эффективного использования денежных средств. Зачастую заказчик не может установить качественные характеристики необходимых ему товаров в связи с непомерно высокой стоимостью трансакционных издержек, связанных с изучением и измерением качества товаров относительно стоимости самих товаров. Одним из наиболее распространенных способов снижения указанных издержек является приобретение товаров определенного товарного знака с хорошей репутацией, то есть товаров таких производителей, которые постоянно (на протяжении длительного периода времени) производят товары высокого качества.

Лишившись возможности указывать в документации определенные товарные знаки, заказчики не имеют иных способов достаточно точно описать характеристики приобретаемых товаров, так как в большинстве случаев общепринятые единицы измерения качества продукции отсутствуют. Таким образом, действующее законодательство фактически лишает государственных и муниципальных заказчиков удовлетворять свои потребности в товарах, работах и услугах, а следовательно, и эффективно использовать предназначенные для этого денежные средства.

Наглядной иллюстрацией игнорирования финансового интереса государственных и муниципальных заказчиков являются требования Закона № 94-ФЗ, предъявляемые к цене контракта. Согласно Налоговому кодексу РФ (далее — НК РФ) в отдельных случаях заказчики могут признаваться плательщиками налога на добавленную стоимость (далее — НДС). На этот факт указывают и многочисленные разъяснения по вопросам применения НДС3. Заказчики, являющиеся плательщиками НДС, зачастую вынуждены заключать невыгодные для себя контракты с поставщиками (исполнителями, подрядчиками), определенными по результатам торгов или запросов котировок. Конкурсная документация и документация об аукционе (согласно п. 5 ч. 4 ст. 22, ч. 4 ст. 34, п. 7 ч. 3 ст. 41.6 Закона № 94-ФЗ) должны содержать порядок формиро-

вания цены контракта (с учетом или без учета налогов), а запрос котировок (согласно п. 7 ст. 43 Закона № 94-ФЗ) — сведения о включенных (невклю-ченных) в цену товаров, работ, услуг расходах, в том числе налогах. То есть законом допускается указывать в конкурсной документации, документации об аукционе и запросе котировок начальную (максимальную) цену контракта без учета НДС. На основании частей 1 и 2 статьи 171 НК РФ плательщик имеет право уменьшить сумму начисленного НДС на суммы НДС, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг). Таким образом, если заказчик является плательщиком НДС и намерен реализовать свое право, предусмотренное частью 1 статьи 171 НК РФ, на уменьшение общей суммы налога на налоговые вычеты, то при проведении торгов и запросов котировок он заинтересован (с целью эффективного использования средств) определять победителя по цене контракта без учета НДС. Для этого ему необходимо при размещении заказов на поставки товаров (выполнение работ, оказание услуг), реализация которых является объектом налогообложения по НДС, устанавливать начальную (максимальную) цену контракта без учета НДС. Согласно части 3 статьи 29, части 3 статьи 38, части 10 статьи 41.12, части 8 статьи 47 Закона № 94-ФЗ контракт заключается на условиях, указанных в документации о проведении торгов или извещении о проведении запроса котировок. Иными словами, заказчик, установивший начальную (максимальную) цену контракта без учета НДС, вынужден заключить контракт по цене, указанной без учета такого налога, а затем на основании части 1 статьи 168 НК РФ соответствующая сумма налога должна быть предъявлена налогоплательщиком (поставщиком,подрядчиком,исполнителем) к оплате заказчику дополнительно к цене товаров (работ, услуг). Однако часть 4.1 Закона № 94-ФЗ содержит требование об оплате товаров (работ, услуг) по цене, установленной контрактом, и содержит запрет на изменение цены контракта в ходе его исполнения. Таким образом, обладая формальным правом устанавливать начальную (максимальную) цену контракта без учета НДС, государственные и муниципальные заказчики не имеют возможности его реализовать и, следовательно, осуществлять размещение заказов в интересах эффективного использования средств.

В качестве еще одного примера смещения акцентов в решении задач, поставленных перед госзаказом, можно отметить и сами процедуры размещения заказов, предписываемые действующим законодательством. Закон № 94-ФЗ — процедурный закон, он представляет собой своего рода инструкцию, согласно которой государственные и муниципальные заказчики должны действовать при размещении заказов. Излишняя зарегламентиро-ванность закупочного процесса, направленная на предотвращение коррупции и других злоупотреблений со стороны должностных лиц заказчиков, сослужила злую шутку.

Под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для нужд государственных и муниципальных заказчиков, согласно Закону № 94-ФЗ, понимаются действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов. Законом установлен перечень способов размещения заказов, которые могут использовать государственные и муниципальные заказчики, а также указаны случаи применения тех или иных процедур. Размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса и аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, или без проведения торгов путем проведения запроса котировок и размещения заказа у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика).

Приоритетным способом размещения заказа являются торги в форме открытого аукциона в электронной форме, так как такая процедура является наиболее прозрачной и открытой из предложенных Законом № 94-ФЗ. Электронные торги, проводимые на электронных площадках в сети «Интернет», позволяют сохранять конфиденциальность информации о поданных заявках, затруднить сговор участников размещения заказа с заказчиком и между собой. Процедура проведения отрытого аукциона в электронной форме регламентирована главой 3.1 Закона № 94-ФЗ, которая устанавливает пошаговый порядок проведения такого аукциона, начиная от принятия решения о размещении заказа и заканчивая заключением государственного или муниципального контракта. Заказчик не имеет право на самостоятельные решения относительно сроков размещения заказа (в том числе и сроков проведения отдельных его этапов), оснований отклонения или допуска участников размещения заказа к участию в аукционе, критериев оценки заявок на участие в аукционе — все это за него предрешено законодателями.

Проведение открытого аукциона в электронной форме процедура достаточно длительная. С учетом выходных дней и времени, необходимого на осуществление документооборота посредством электронной торговой площадки, срок проведения такого аукциона составит не менее 1,5 месяцев. При этом вносить изменения в документацию об открытом аукционе в электронной форме допускается не позднее чем за 5 дней до даты окончания подачи заявок на участие в аукционе, а отказаться от проведения аукциона заказчик вправе не позднее чем за 10 дней до такой даты. Таким образом, при размещении заказов государственные и муниципальные заказчики не могут оперативно реагировать на быстро меняющуюся рыночную ситуацию и иные обстоятельства, возникающие в процессе их деятельности. Зачастую это провоцирует должностных лиц государственных и муниципальных заказчиков на нарушение законодательства. Оказавшись в обстоятельствах, не терпящих отлагательств, они

вынуждены договариваться с определенными организациями о выполнении работ без проведения процедур, предусмотренных Законом № 94-ФЗ, а затем для легализации такой сделки проводят так называемые «фиктивные» торги, о распространенности которых говорят некоторые авторы4.

При решении вопросов о допуске участников размещения заказа к участию в аукционе заказчик не может проверить фактическую возможность и реальные намерения участников размещения заказа исполнить условия контракта. Закон предписывает допускать к участию в аукционе всех желающих принять в нем участие на основании их декларации о согласии исполнить условия контракта. Для участия в аукционе достаточно, чтобы такое согласие по своему содержанию отвечало формальным требованиям Закона № 94-ФЗ. При заключении контракта с победителем аукциона, если не проведена его деловой репутации, добросовестности намерений, возможности исполнить контракт, велика вероятность, что государственная или муниципальная нужда останется неудовлетворенной, а время, потраченное на размещение заказа, будет безвозвратно упущено. Даже в случае если заказчику станет известно о невозможности исполнения участником размещения заказа условий контракта, у него нет законных оснований для недопуска такого участника к участию в аукционе или незаключения с ним контракта. Расторжение контрактов с недобросовестными контрагентами зачастую влечет необходимость повторного проведения закупочных процедур, парализуя деятельность государственных и муниципальных заказчиков. Законом предусмотрена возможность в случае расторжения контракта в связи с неисполнением поставщиком (подрядчиком, исполнителем) своих обязательств по контракту заключения контракта с участником аукциона, который предложил такую же, как и победитель, аукциона цену контракта или предложение о цене контракта которого содержит лучшие условия по цене контракта. Однако расторжение контракта в связи с неисполнением одной из сторон своих обязательств происходит, как правило, в судебном порядке, что еще дальше отодвигает возможность заказчика удовлетворить свои потребности в товарах, работах или услугах. Таким образом, создавая условия для конкурентной борьбы и предотвращения коррупции, законодатели проигнорировали интересы заказчика как хозяйствующего субъекта, сделав его абсолютно беспомощным перед недобросовестными участниками размещения заказов.

Еще одна проблема применения законодательства о размещении государственных и муниципальных заказов связана с определением круга отношений, подлежащих регулированию. Частью 1 статьи 1 Закона № 94-ФЗ предметом его правового регулирования определены отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд и нужд бюджетных уч-

Клепоносова М.В. Проблемы правового регулирования и практического применения законодательства о размещении заказов для государственных...

Клепоносова М.В. Проблемы правового регулирования и практического применения законодательства о размещении заказов для государственных...

реждений. То есть закон отделяет нужды бюджетных учреждений от государственных и муниципальных нужд. Такое разграничение появилось в Законе № 94-ФЗ с 1 января 2011 года благодаря Федеральному закону от 8 мая 2010 года № 83-ФЗ «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации в связи с совершенствованием правового положения государственных (муниципальных)учреждений»(далее — Закон № 83-ФЗ) в связи с реформированием правового положения государственных и муниципальных учреждений. До этого времени нужды бюджетных учреждений также признавались нуждами государственными или муниципальными. Закон № 83-ФЗ, внеся поправки в текст Закона № 94-ФЗ, оставил неизменным его наименование, которое, упоминая лишь государственные и муниципальные нужды, перестало с этого момента соответствовать продекларированному в статье 1 предмету регулирования.

Еще больше вопросов возникает при попытке отделить круг заказов для государственных и муниципальных нужд, которые должны размещаться с учетом положений Закона № 94-ФЗ, и тех, которые под действие указанного Закона не подпадают. На первый взгляд, вопрос должен разрешаться достаточно просто. Как уже неоднократно указывалось, предметом регулирования Закона № 94-ФЗ являются отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг. Частью 1 статьи 2 Закона № 94-ФЗ установлено, что законодательство Российской Федерации о размещении заказов, помимо данного закона, основывается, в частности, на положениях ГК РФ. Отношения, связанные с поставкой товаров, выполнением работ, оказанием услуг, регулируются главой 30 «Купля-продажа», главой 37 «Подряд», главой 38 «Выполнение научно-исследовательских, опытно-конструкторских и технологических работ» и главой 39 «Возмездное оказание услуг» части II ГК РФ. Из этого можно сделать вывод, что сделки, регулируемые иными положениями ГК РФ, могут совершаться государственными и муниципальными заказчиками без применения процедур, установленных Законом № 94-ФЗ. Тем не менее, попытки применения Закона № 94-ФЗ в такой концепции наталкиваются на ряд трудностей.

Потребности государственных и муниципальных заказчиков не ограничиваются товарами, работами и услугами. Так, например, государственные органы, органы управления государственными внебюджетными фондами, органы местного самоуправления и казенные учреждения нередко выступают в качестве арендаторов имущества. Г раждан-ский кодекс РФ выделяет арендные отношения в отдельную категорию, обособленную от группы договоров поставки товаров, выполнения работ и оказания услуг. В связи с отсутствием общности арендных обязательств с обязательствами, вытекающими из договоров, процедуры заключения которых регламентированы Законом № 94-ФЗ, при

заключении договоров аренды у государственных и муниципальных заказчиков, как представляется, не возникает обязанности использовать указанные процедуры. При этом по данному вопросу существуют и другие точки зрения. Так, в письме Минэкономразвития России от 28 июня 2007 года № Д04-2395 «О разъяснениях положений Федерального закона от 21 июля 2005 года № 94-ФЗ» высказана позиция о необходимости размещения заказа на аренду объектов недвижимости в соответствии с требованиями Закона № 94-ФЗ в случае, если договор заключается в целях обеспечения государственных нужд. Такой же позиции придерживаются и некоторые авторы5. Прямо противоположная точка зрения содержится в другом письме Минэкономразвития России от 2 октября 2007 года № 14902-АП/Д04 «О разъяснении норм Федерального закона от 21.07.2005 г. № 94-ФЗ применительно к отношениям, связанным с арендой имущества» и заключается в том, что отношения, связанные с арендой недвижимого имущества, не являются предметом регулирования Закона № 94-ФЗ, а государственные и муниципальные заказчики не обязаны применять предусмотренные Законом № 94-ФЗ процедуры размещения заказов при заключении договоров на аренду недвижимого имущества. При этом в письме от 1 июня 2009 года № Д05-2702 «О применении Федерального закона «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» к отношениям, связанным с арендой медицинского оборудования» Минэкономразвития России подчеркивает, что указанные выводы относятся лишь к недвижимому имуществу и не затрагивают вопросы аренды государственными и муниципальными заказчиками иного имущества, не являющегося недвижимым, давая понять, что на аренду движимого имущества действие Закона № 94-ФЗ распространяется. К выводу о необходимости применения процедур Закона № 94-ФЗ при заключении договоров аренды движимого имущества можно прийти и проанализировав Номенклатуру товаров, работ, услуг для нужд заказчиков, утвержденную приказом Минэкономразвития РФ от 7 июня 2011 года № 273 в соответствии с частью 6.1 статьи 10 Закона № 94-ФЗ (далее — Номенклатура). Указанная Номенклатура содержит упоминание об услугах по аренде транспортных средств, машин и оборудования, предметов личного пользования, то есть отождествляет договоры аренды движимого имущества с договорами возмездного оказания услуг. При этом упоминания об аренде недвижимого имущества в данной Номенклатуре отсутствуют. Такая позиция представляется ошибочной, так как арендные отношения недвижимого и движимого имущества обладают общей правовой природой и, следовательно, к таким договорам должен применяться единый подход с точки зрения применения или неприменения норм Закона № 94-ФЗ. Неоднородна и судебная практика по данному вопросу. Одни

суды относят договоры аренды движимого имущества к предмету регулирования Закона № 94-ФЗ6, другие, напротив, указывают, что нормы Закона № 94-ФЗ на такие договоры не распространяются в связи с невозможностью отнесения этого вида договоров к договорам оказания услуг.

Подобно арендным отношениям обстоят дела и с приобретением программных продуктов для ЭВМ. В состав Номенклатуры входит пункт «Системные и прикладные программные средства», указывая на необходимость применения установленных Законом № 94-ФЗ процедур в случае приобретения программного обеспечения. При этом пунктом 1 статьи 1225 ГК РФ программы для ЭВМ квалифицируются как результат интеллектуальной деятельности и, учитывая положения пункта 4 статьи 129 ГК, не могут отчуждаться или иным способом переходить от одного лица к другому. По лицензионному договору, как указано в пункте 1 статьи 1286 ГК, одна сторона — автор или иной правообладатель (лицензиар) предоставляет или обязуется предоставить другой стороне (лицензиату) право использования произведения в установленных договором пределах. Иными словами, предметом такого договора является передача прав, а не товаров. Данное правило, согласно статье 1261 ГК РФ, распространяется и на программы для ЭВМ. Следует также отметить, что лицензионный договор не предусматривает выполнение определенной работы (совершение определенных действий, осуществление определенной деятельности) по заданию заказчика. Следовательно, положениями ГК РФ лицензионный договор отнесен к группе договоров, обособленной от групп договоров поставки товаров, оказания услуг и выполнения работ.

Попытки размещать заказы на приобретение программных средств по правилам, установленным для товаров, работ и услуг могут привести к нарушениям действующего законодательства. Так, например, согласно части 1 статьи 41.6 и части 3 статьи 34 Закона № 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме не может содержать указание на товарные знаки, либо указание на товарный знак должно сопровождаться словами «или эквивалент» и показателями эквивалентности. Иными словами, право выбора конкретной программы, которую получит заказчик в результате торгов, принадлежит участнику размещения заказа (с учетом требований заказчика к характеристикам такой программы). Согласно части 4 статьи 41.8 Закона № 94-ФЗ заказчик имеет право требовать от участника размещения заказа указать в заявке на участие в аукционе словесное обозначение товарного знака и конкретные характеристики предлагаемой продукции только в случаях, когда предполагается поставка товара или использование товара при выполнении работ, оказании услуг. Так как программный продукт, в идеологии ГК РФ, товаром не является, то к нему не могут быть применены правила, предусмотренные для размещения заказов на поставки товаров. А следовательно, заказ-

чик лишен возможности, не нарушая установленные Законом № 94-ФЗ запреты, принять решение о соответствии предлагаемого программного продукта требованиям документации об аукционе и о допуске или недопуске участника размещения заказа к участию в открытом аукционе в электронной форме.

Существуют и прямо противоположные ситуации, когда по формальным признакам отношения являются предметом регулирования законодательства о размещении государственных и муниципальных нужд, а по факту выполнение установленных законом процедур представляется абсурдным, а иногда и невозможным.

Одним из таких казусов является оказание государственных и муниципальных услуг, определение которых содержится в статье 6 Бюджетного кодекса и статье 2 Федерального закона от 27 июля 2010 года № 210-ФЗ «Об организации предоставления государственных и муниципальных услуг» (далее — Закон № 210-ФЗ). Согласно части 2 статьи 1 Закона № 94-ФЗ положения данного Закона должны применяться при размещении заказов на любые услуги, оказываемые для государственных или муниципальных нужд, за исключением случаев, если такие услуги оказываются международными финансовыми организациями. Таким образом, при возникновении у государственного или муниципального заказчика потребности в государственной (муниципальной) услуге, размещение заказа на такую услугу необходимо проводить в соответствии с требованиями Закона № 94-ФЗ.

В качестве примера можно привести одну из наиболее распространенных государственных услуг, которой регулярно пользуются все без исключения государственные и муниципальные заказчики, — это предоставление сведений из Единого государственного реестра юридических лиц. Подтверждение того, что данное действие признается государственной услугой, можно найти, в частности, в Перечне документов (сведений), обмен которыми между органами и организациями при оказании государственных услуг и исполнении государственных функций осуществляется в электронном виде, утвержденном Распоряжением Правительства РФ от 17 марта 2011 года № 442-р (далее— Распоряжение № 442-р). Пунктом 3 Постановления Правительства РФ от 19 июня 2002 года № 438 «О Едином государственном реестре юридических лиц» (далее — Постановление № 438) полномочия по ведению Единого государственного реестра юридических лиц закреплены за Федеральной налоговой службой (далее — ФНС России) и ее территориальными органами. Согласно пункту 1 Положения о Федеральной налоговой службе, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 30 сентября 2004 года № 506, ФНС России является федеральным органом исполнительной власти, а следовательно, согласно пункту 5 части 2 статьи 55 Закона № 94-ФЗ, заказчик может

Клепоносова М.В. Проблемы правового регулирования и практического применения законодательства о размещении заказов для государственных...

Клепоносова М.В. Проблемы правового регулирования и практического применения законодательства о размещении заказов для государственных...

разместить заказ на получение сведений из Единого государственного реестра юридических лиц у единственного исполнителя, то есть заключить контракт с ФНС России, уведомив об этом уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказа федеральный орган исполнительной власти. При этом, согласно пункту 20 Постановления № 438, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц сведения предоставляются по запросу, составленному в произвольной форме. А у ФНС России отсутствует законодательно закрепленная обязанность заключить государственный или муниципальный контракт с обратившимся с заявлением государственным (муниципальным) заказчиком, что может сделать невозможным получение таким заказчиком государственной услуги.

Аналогичная проблема возникает с размещением заказов на практически все государственные (муниципальные) услуги. Например, государственная услуга по лицензированию образовательной деятельности оказывается Федеральной службой по надзору в сфере образования (п. 5.2 Положения о Федеральной службе по надзору в сфере образования и науки, утвержденного Постановлением Правительства РФ от 17 июня 2004 года № 300) на основании заявления о получении лицензии (п. 8 Положения о лицензировании образовательной деятельности, утвержденное постановлением Правительства РФ от 16 марта 2011 г. № 174). Как и в предыдущем случае, обязанность заключения контракта, возложенная на государственных и муниципальных заказчиков, не корреспондирует с аналогичным обязательством лицензирующего органа.

Согласно статье 6 Бюджетного кодекса статьям 2 и 8 Закона № 210-ФЗ, Распоряжению № 442-р лицензирование образовательной деятельности признается услугой, за предоставление которой взимается государственная пошлина в порядке и размерах, установленных законодательством Российской Федерации о налогах и сборах. Учитывая положения части 1 статьи 333.16 НК РФ под государственной пошлиной следует понимать сбор, взимаемый за совершение юридически значимых действий. Из этого можно сделать вывод о том, что совершение юридически значимых действий должно квалифицироваться как оказание услуг. В юридической литературе также можно встретить мнение о том, что пошлина представляет собой плату за услуги государства, которые адресованы конкретному лицу7. А значит, любая государственная пошлина может быть оплачена государственным (муниципальным) заказчиком только на основании заключенного государственного (муниципального) контракта. К сожалению, законодательством о размещении заказов не урегулирован порядок реализации обязанности государственных и муниципальных заказчиков по заключению таких контрактов. В этой связи самым, пожалуй, абсурдным представляется необходимость

заключения государственного (муниципального) контракта, условием которого должна стать уплата государственной пошлины.

Описанные выше проблемы! усугубляются отсутствием возможности у субъектов указанных правоотношений получить официальные разъяснения по вопросам применения норм закона. На практике лица, участвующие в размещении заказов для государственных и муниципальных нужд, обращаются за разъяснениями в Минэкономразвития России как в федеральный орган исполнительной власти, уполномоченный на осуществление функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд. При этом Минэкономразвития России не наделено полномочиями по официальному толкованию и разъяснению законодательства Российской Федерации, а следовательно, его разъяснения не являются обязательными для правоприменителей. Такой же позиции придерживаются отдельные авторы8 и само Минэкономразвития России, подчеркивая, что его письма не являются нормативными правовыми актами, а лишь выражают позицию министерства. Аналогичная ситуация сложилась и с письмами ФАС России, являющейся уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по контролю в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд, но не обладающей правом официального толкования. ФАС России регулярно публикует свои письма о разъяснении норм Закона № 94-ФЗ, активно сотрудничает с Минэкономразвития России, издавая совместные разъяснения. При этом нередки случаи, когда по одному и тому же вопросу Минэкономразвития России и ФАС России не приходили к единому мнению, а иногда абсолютно противоположные точки зрения встречались в разъяснениях одного и того же ведомства. При такой неопределенности в применении норм закона в незавидном положении оказываются все субъекты государственного и муниципального заказа: и заказчики, и участники размещения заказов, и контролирующие органы, а в некоторых случаях двойное толкование норм закона может быть использовано недобросовестными участниками правоотношений в личных интересах.

Примечания

1. Видеозапись публичной дискуссии ректора ФГАОУ ВПО «НИУ “Выюшая школа экономики”» Я.И. Кузьми-нова и общественного деятеля А.А. Навального от 18 марта 2011 года // www.hse.ru/video/27548916.html

2. Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 декабря 2010 года № 11017/10 // СПС «Гарант».

3. Письмо Минфина РФ от 8 апреля 2005 года № 03-04-11/77 // СПС «Гарант».

4. Величко Л.А. Фиктивные торги: попытка анализа / Л.А. Величко, О.О. Маенкова // ГОСЗАКАЗ: управление, размещение, обеспечение. — 2010. — № 21 // СПС «Гарант».

5. См.: Горелик О.М. Сдаются в аренду «высокие отношения» // Руководитель бюджетной организации. — 2010. — № 3 // СПС «Гарант».

6. См.: Обзор судебной практики Верховного суда РФ за IV квартал 2010 г. // Бюллетень Верховного суда

Российской Федерации. — 2011. — № 5 // СПС «Гарант».

7. См.: Вельский К.С. Основы налогового права. Сборы и пошлины! (Цикл материалов из пяти частей) / К.С. Вельский, И.Л. Карлов // Гражданин и право. — 2008. — №№ 6 — 10 // СПС «Гарант».

8. См.: Хаджиев Ф.А. «Казнить нельзя помиловать». Учимся читать письма Минэкономразвития России // Госзакупки.ру. — 2011. — № 12. — С. 6.

С.И. Конева

Конева Снежана Ивановна — судья Нижегородского областного суда

E-mail: konev a@mail.ru

Прямой допрос в уголовном суде

В статье анализируется правовая природа прямого допроса, который проводится во время судебного следствия по уголовному делу. Исследуются признаки и свойства прямого судебного допроса. Излагаются основные требования к порядку проведения прямого допроса. Даются рекомендации об участии председательствующего судьи в прямом допросе.

This article analyzes the legal nature of direct examination, which is held during the trial of the criminal investigation. Examines characteristics and properties of direct examination. Sets out the basic requirements for the procedure of the direct examination. The recommendations of the Presiding Judge in the direct examination.

Прямой судебный допрос является главным способом представления показаний суду и формирования на их основе доказательства. Второй определяющий момент состоит в том, что прямой допрос — это первый допрос свидетеля, иного участника по обстоятельствам, которые не были еще предметом его показаний в этом суде. Указанными двумя факторами обусловливаются все остальные.

Показания, даваемые на прямом допросе, служат началом формирования судебных фактов (именно поэтому прямой допрос часто именуют основным допросом). В связи с этим всем участникам данного следственного действия, включая председательствующего, важно соблюдать условия объективности представления допрашиваемым первоначальных показаний доказательство. Председательствующему в первую очередь небезразлично, в какой форме и каким образом будут предоставлены допрашивающим показания в судебном заседании. Поэтому даже позиция невмешательства, которой может придерживаться судья, является условием правильного формирования доказательства. Судья обязан следить за допросом и не упускать малейшего отступления участников этого следственного действия от правил уголовного судопроизводства. Сама возможность использования судом своей дискреционной власти для пресечения неправомерного поведения участников прямого допроса дисциплинирует их и побуж-

дает к правильному освещению фактических обстоятельств дела. Искусство ведения судебного следствия проявляется в умении председательствующего минимальным вмешательством создать условия для полной реализации участниками своих прав на проведение прямых допросов.

Поскольку речь идет о работе пропонента со своими доказательствами, постольку подразумевается позитивный, а не конфронтационный характер прямого допроса, и участники процесса, в том числе председательствующий, вправе ожидать от допрашивающего предоставление максимальной свободы допрашиваемому излагать сведения об известных ему обстоятельствах. С этим связан целый ряд требований к манере ведения прямого допроса.

При проведении прямого допроса применяются все правила о доказывании и доказательствах, предусмотренные главами 10 и 11 УПК РФ, также общие правила проведения допроса и представления личных доказательств в суде, установленные статьями 187—191, а также статьями 275— 2781, 281, 282 УПК РФ.

Правом на проведение прямого допроса лица, вызываемого в суд для дачи показаний, наделяется та сторона, по чьей инициативе оно было вызвано и в чью пользу по ее заявлению оно будет удостоверять факты по делу. На наш взгляд, председательствующий вправе проводить только дополни-

Конева СИ. Прямой допрос в уголовном суде