CC BY
267
Правовое регулирование
ПРОБЛЕМЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ БАНКОВСКОЙ ТАЙНЫ
Информация играет особую роль в процессе развития цивилизации. Владение информационными ресурсами создает предпосылки прогрессивного развития общества. Искажение информации, блокирование процесса ее получения или внедрение ложной информации способствуют принятию ошибочных решений. Вместе с тем информация — это весьма специфический продукт, который может быть как в материальном, так и в нематериальном (нефиксированном) виде. Поэтому без четких границ, определяющих информацию как объект права применение любых законодательных норм по отношению к ней весьма проблематично. Обязанность по предоставлению информации исполняется посредством предоставления обязанным лицом управомоченному лицу некоторых сведений, изложенных, как правило, в виде документа (документированной информации). Редкое исключение из этого правила — это предоставление предпринимателем информации не в силу содержащегося в законе прямого указания, а в качестве реакции на реализацию государственными органами своих полномочий, например в виде направления запросов предпринимателю. Банковская тайна относится к разновидности информации с ограниченным доступом.
Вопросы правового регулирования общественных отношений по поводу использования и распространения информации в целом и отдельных ее видов в частности в последнее время занимают одно из значительных мест в юридической литературе. Среди них, несомненно, много внимания уделяется проблемам правового регулирования банковской тайны, реализации разными субъектами действующих правовых норм. Даже беглый обзор публикаций в правовой литературе и в прессе позволяет констатировать, что на эту проблему, как и на ряд других, в настоящее время сложилось
Д.Г. КОРОВЯКОВСКИй, кандидат юридических наук, доцент
несколько точек зрения.
Понятие банковской тайны является одним из видов правовых режимов информации, обладающей ограниченным доступом. Этот режим соотносится с такими режимами, как режим коммерческой, религиозной, медицинской, следственной и судебной тайны. Подчиняясь общим правилам, режим банковской тайны обладает специальными правилами и процедурами, регламентированными на законодательном уровне.
Также необходимо иметь в виду характер складывающихся правоотношений по поводу банковской тайны. Это необходимо для того, чтобы найти адекватные правовые нормы, реализация которых приведет к желаемому состоянию правового регулирования. Существуют три вида правоотношений:
1) между банком и клиентом;
2) между клиентом и государством;
3) между государством и банком.
В настоящее время население России начинает все больше доверять свои сбережения банкам, но одной из составляющей банковской деятельности является сохранение банковской тайны. К сожалению, на практике возникает множество вопросов, связанных с этим правовым явлением.
Понятие и правовое регулирование банковской тайны
Вхождение большинства стран в эпоху информационного общества требует адекватного правового регулирования отношений, связанных с информацией. Не вызывает сомнения тот факт, что ведущей отраслью права в новом обществе будет информационное. К сожалению, в нашей стране данное законодательство пока не развито. К числу отношений, требующих надлежащего правового ре -
финансы и кредит
55
гулирования, относятся в первую очередь отношения, связанные с конфиденциальной информацией или «тайной». Среди тайн наибольшее значение для развития экономики имеет банковская тайна, так как именно финансовая система является «кровеносной» для всей экономики. Следует отметить, что проблемы, связанные с банковской тайной, имеют в сегодняшней России и политическое значение, а многочисленные скандалы, связанные с «отмыванием» денег, в том числе и в зарубежных банках, «отток» капиталов только подчеркивают актуальность исследования данных проблем.
Банковская тайна и ее соблюдение включают несколько аспектов: юридический, организационный, технический. Юридический аспект банковской тайны подразумевает законодательное определение самого понятия, выявление субъектов, обязанных хранить банковскую тайну, установление содержания правомочий клиентов и пределы их осуществления, ответственность за нарушение тайны. Понятие банковской тайны неразрывно связано с коммерческой тайной.
К банковской тайне необходимо относить также сведения о личности клиентов, корреспондентов и лиц, упомянутых в контракте с банком. Это следует из того, что реквизиты клиента (корреспондента) также составляют содержание банковских операций и оформляющих их документов. Хотя, безусловно, предпочтительнее было бы сформулировать объем сведений, составляющих банковскую тайну, так, как это было сделано еще в Уставе Государственного банка в дореволюционной период — хранить в тайне все касающееся вверяемых банку частных коммерческих дел и счетов.
Банковская тайна — защищаемые банками и иными кредитными организациями сведения о банковских операциях по счетам и сделкам в интересах клиентов, счетах и вкладах своих клиентов корреспондентов, а также сведения о клиентах и корреспондентах, разглашение которых может нарушить право последних на неприкосновенность частной жизни.
Институт банковской тайны, как и все банковское законодательство, носит комплексно-правовой характер и связан с такими отраслями права, как конституционное, административное, гражданское и уголовное, но наибольшая часть правоотношений регулируется нормами гражданского законодательства. Первый вопрос, возникающий при изучении того или иного правового явления, заключается в определении исследуемого понятия. В настоящее время в науке не сложилось четкого определения банковской тайны, нет его и в законодательстве.
Большинство ученых считают, что тайна — особый правовой режим информации с ограниченным доступом. Существует и проблема соотношения банковской тайны с другими видами тайн.
Правовое регулирование банковской тайны в настоящее время осуществляется нормами ГК РФ (ст. 857) 1, от 02.12.1990 ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности» 2, УК РФ (ст. 183) 3, а также рядом инструкций Центрального банка РФ и налоговых органов РФ.
Наиболее правильным было бы установление возможности получения сведений, составляющих банковскую тайну, только по решению суда, как во многих зарубежных странах (Швейцария, Люксембург, Германия). Это повысило бы доверие к российским банкам и способствовало прекращению «оттока» капиталов за рубеж. Однако данная мера требует внесения изменений и в процессуальное законодательство, которое в настоящий момент практически не регламентирует порядка получения и использования конфиденциальной информации. С развитием Интернета большое значение приобретает проблема обеспечения банковской тайны при проведении операций через телекоммуникационные средства.
Содержание правомочий клиентов по банковской тайне и пределы их осуществления
Право требовать сохранения банковской тайны принадлежит клиентам и корреспондентам, которые состоят в договорных отношениях с банком. В некоторых случаях таким правом наделены и другие лица, связанные с банком не договором, а в силу других факторов, указанных в законе (лица, которым доверено распоряжение вкладом или которым завещан вклад, получающим выигрыш по лотерейным билетам, выпущенным не банком, граждане, приобретающие акции акционерных обществ в банке).
Обязанность сохранения банковской тайны возложена законом на всех служащих банков независимо от их должности. Иногда банк в своих локальных актах дополнительно предупреждает об этой обязанности своих сотрудников.
Содержание права клиента на банковскую тайну составляют правомочие требовать от банковских
1 Российская газета, № 23, от 06.02.1996, № 24, от 07.02.1996, № 25, от 08.02.1996, № 27, от 10.02.1996.
2 Российская газета, № 27, от 10.02.1996.
3 Собрание законодательства РФ, 17.06.1996, № 25, ст. 2954.
служащих сохранения тайны и правомочие предоставить соответствующую информацию (часть ее) другим лицам. В законодательстве установлены пределы сохранения банковской тайны.
Справки по счетам и вкладам граждан выдаются, кроме самих клиентов и их представителей, судам и следственным органам по делам, находящимся в их производстве, если на денежные средства и иные ценности клиентов наложен арест, обращено взыскание или применена конфискация имущества. Справки по счетам и вкладам в случае смерти их владельцев предоставляются лицам, указанным владельцем счета или вклада в сделанном банку завещательном распоряжении, государственным нотариальным конторам по находящимся в их производстве наследственным делам о вкладе умерших вкладчиков, а также иностранным консульским учреждениям. Справки по операциям и счетам юридических лиц и иных организаций могут выдаваться самим организациям, их вышестоящим органам, судам, следственным органам, органам арбитражных судов, аудиторским организациям, а также финансовым органам на предмет налогообложения.
Центральный банк РФ контролирует соблюдение законодательства о банках и банковской деятельности. Главное управление и управление (отделы) инспектирования коммерческих банков получают в ходе проверок от банков и их филиалов, а также клиентов этих банков и филиалов, учредителей, акционеров (участников) материалы, необходимые для проверок. Работники инспекционных подразделений вправе проверять в банке наличие денег и ценностей, денежные, бухгалтерские, учредительные и другие документы, договоры и иные обязательства, связанные с деятельностью банка, а также могут получать от сотрудников банка необходимые объяснения, справки, сведения по вопросам, возникающим при проверках, и документы. Следовательно, объем полномочий контролеров достаточно широк и включает изучение отношений банка и его клиентов.
Аудиторские фирмы вправе проверять документацию о финансово-хозяйственной деятельности, наличие денежных сумм, ценных бумаг, материальных ценностей, получать разъяснения по возникшим вопросам и дополнительные сведения, необходимые для проверки, информацию от третьих лиц. Таким образом, в сферу аудиторской проверки может попасть информация о клиентах банка и их операциях.
Клиент, обладающий правом на банковскую тайну, может предоставить соответствующую ин-
формацию (часть ее) другим лицам. Такие конфиденциальные сведения могут быть переданы путем заключения специального договора или включения условия об их передаче в договоры поручительства, займа, управления чужим имуществом.
Права банка по раскрытию информации, составляющей банковскую тайну
В связи с введением в действие Федерального закона от 07.08.2001 № 115-ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию террориз-ма»4 и внесением соответствующих изменений в ст. 26 ФЗ № 395-1 «О банках и банковской деятельности» 5 изменился объем сведений, составляющих банковскую тайну и у банков появилась обязанность предоставлять сведения в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в случаях, порядке и объеме, которые предусмотрены данным законом.
Положения названного ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма» 6, определяют случаи предоставления сведений в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, изложены таким образом, что оставляют возможность их неоднозначного толкования. В итоге перед кредитными организациями стоит проблема выбора. С одной стороны, за разглашение банковской тайны предусмотрена уголовная ответственность, с другой, непредставление в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, может повлечь отзыв лицензии.
Банки ежедневно предоставляют банковские услуги своим клиентам, что в сложившейся проблемной ситуации влечет необходимость выработки каждым конкретным банком определенной позиции по данному вопросу.
Названный закон предусмотрел даже не право, а обязанность кредитных организаций предоставлять сведения, являющиеся банковской тайной, уполномоченному органу, осуществляющему меры по противодействию легализации (отмыванию)
4 Российская газета, № 151 — 152, от 09.08.2001.
5 Российская газета, № 27, от 10.02.1996.
6 Российская газета, № 151 - 152, от 09.08.2001.
финансы и кредит
57
доходов. Следовательно, можно предоставлять все сведения, которые будут запрошены этим органом. Но этот вопрос лишь на первый взгляд решается довольно просто, столкнувшись же с конкретной ситуацией, приходится задуматься, а в каких случаях действительно кредитная организация вправе раскрыть банковскую тайну? И определение точного круга этих случаев имеет существенное значение, что наглядно видно из действующего законодательства. Действующее законодательство довольно четко определяет объем сведений, составляющих банковскую тайну, установив в ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности»7, что кредитная организация гарантирует тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов. Согласно п. 2 ст. 857 ГК РФ8 сведения, составляющие банковскую тайну, могут быть предоставлены только самим клиентам или их представителям. Государственным органам и их должностным лицам такие сведения могут быть предоставлены исключительно в случаях и в порядке, предусмотренном законом.
Федеральный закон «О банках и банковской деятельности» 9 установил три жестких условия, служащие основанием предоставления сведений, составляющих банковскую тайну государственным органам и должностным лицам, а именно включение последних в круг лиц, перечисленных в ст. 26 названного закона, определение случаев, в которых возможно такое предоставление и статус нормативного акта, определяющего указанные случаи. Такие случаи могут быть определены не в любом нормативном акте, а только в законодательных актах, регулирующих их деятельность, т. е. указанные законодательные акты, во-первых, должны иметь статус федеральных законов и, во-вторых, должны регулировать деятельность конкретного государственного органа или должностного лица. Изменения к ФЗ «О банках и банковской деятельности», внесенные ФЗ от 07.08.2001 № 121-ФЗ10, согласно которым информация по операциям юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц предоставляется кредитными организациями в уполномоченный орган, осуществляющий меры по противодействию легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, в случаях, порядке и объеме,
7 Российская газета, № 27, от 10.02.1996.
8 Российская газета, № 23 от 06.02.1996, № 24 от 07.02.1996, № 25 от 08.02.1996, № 27 от 10.02.1996.
9 Российская газета, № 27 от 10.02.1996.
10 Российская газета, № 151 - 152 от 09.08.2001.
которые предусмотрены ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем и финансированию терроризма» вступили в силу с 1 февраля 2002 г.
Данный закон является Федеральным законом, т. е. по своему статусу может согласно ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» устанавливать случаи предоставления кредитными организациями сведений, являющихся банковской тайной, уполномоченному органу, осуществляющему противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и в то же время может быть отнесен к законодательным актам, регулирующим деятельность данного уполномоченного органа, которым является согласно Указу Президента РФ от 01.11.2001 Комитет РФ по финансовому мониторингу11 (КМФ России - ныне - ФСФМ)12. То есть два из условий предоставления кредитными организациями сведений уполномоченному органу, осуществляющему противодействие легализации (отмыванию) доходов, соблюдены.
Третье условие правомерного раскрытия банковской тайны, а именно случаи предоставления информации по операциям юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, и физических лиц в ФСФМ устанавливаются в ст. 6 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и определяются двумя критериями: суммой и характером совершаемой операции. И если с суммой, являющейся одним из двух обязательных критериев, определяющих случаи предоставления сведений в ФСФМ, все предельно ясно, то вот с характером операций возникает множество вопросов.
Федеральный закон «О противодействии легализации (отмыванию) доходов полученных преступным путем и финансированию терроризма», определяя вроде бы случаи предоставления сведений в КМФ России, не решает главного вопроса для кредитных организаций: каков же все-таки круг этих случаев? Как видно из изложенного, предоставление кредитными организациями в ФСФМ информации по операциям юридических лиц, граждан, осуществляющих предпринимательскую
11 Российская газета, № 217 от 03.11.2001.
12 Указом Президента РФ от 09.03.2004 № 314 КФМ России преобразован в Федеральную службу по финансовому мониторингу (ФСФМ). По вопросу, касающемуся деятельности Федеральной службы по финансовому мониторингу, см. также постановление Правительства РФ от 07.04.2004 № 186 и постановление Правительства РФ от 23.06.2004 № 307.
деятельность без образования юридического лица, и физических лиц не будет являться нарушением банковской тайны согласно действующему законодательству исключительно в случаях, установленных ст. 6 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма».
Рассмотрим один из пунктов ст. 6 названного закона, из которого четко прослеживается сложившаяся проблемная ситуация. Абзац 4 подп. 4 п. 2 ст. 6 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» гласит, что кредитные организации обязаны предоставлять в ФСФМ по ее письменному запросу информацию по операциям зачисления на свой счет или списания со своего счета денежных средств юридическим лицом, период деятельности которого не превышает трех месяцев со дня его регистрации, либо юридическим лицом, операции по счетам которого не производились с момента их открытия. Если рассмотреть данное положение закона буквально и произвести систематическое и синтаксическое толкование абз. 4 подп. 4 п. 2 ст. 6 закона, то можно утверждать, что указанное положение закона рассматривает два случая, подлежащие обязательному контролю:
• зачисление на свой счет или списание со своего счета денежных средств юридическим лицом, период деятельности которого не превышает трех месяцев со дня его регистрации;
• зачисление на свой счет или списание со своего счета денежных средств юридическим лицом, операции по счетам которого не производились с момента их открытия.
Будет ли операция зачисления на счет и списания со счета юридического лица третьим лицом денежных средств подпадать под случай, подлежащий обязательному контролю согласно абз. 4 подп. 4 п. 2 ст. 6 закона? Или предусмотренные в данной норме случаи распространяются исключительно на операции зачисления на счет и списания со счета денежных средств самим юридическим лицом -владельцем счета? Только ли в случае проведения первой операции должен производиться обязательный контроль или подлежат контролю все операции, производимые в установленный период?
Рассматривая данную норму, следует отметить неточную терминологию, примененную законодателем. Операции зачисления и списания как таковые являются банковскими операциями и, соответственно, зачисление на какой-либо счет и
списание с какого-либо счета денежных средств может быть произведено только банком, что прямо следует из Гражданского кодекса РФ. Статьи 848, 849, 854 ГК РФ, не оставляющие возможности для их неоднозначного понимания, говорят, что операции зачисления на счет и списания со счета денежных средств осуществляются банком. При этом клиент или иное уполномоченное лицо должно всего лишь представить в банк надлежащим образом оформленные распоряжения на совершение соответствующих операций. Неточность терминологии, естественно, вносит определенную путаницу и мешает правильному пониманию рассматриваемой нормы. Но если не принимать во внимание неточности терминологии, воля законодателя, выраженная в указанной норме закона, предстает достаточно очевидной.
Итак, рассмотрим первый случай раскрытия информации, являющейся банковской тайной, а именно зачисление на свой счет или списание со своего счета денежных средств юридическим лицом, период деятельности которого не превышает трех месяцев со дня его регистрации.
В данном случае сведения должны представляться банком в ФСФМ, как при зачислении, так и при списании средств только самим юридическим лицом - владельцем счета, но никак не третьим лицом. Такой вывод напрашивается в связи с тем, что в рассматриваемой норме фигурирует термин «свой счет». Фраза «зачисление на свой счет юридическим лицом» не может быть истолкована иначе как совершение юридическим лицом — владельцем счета действий, являющихся для кредитной организации основанием совершения операции зачисления денежных средств на счет именно этого юридического лица. То есть, юридическое лицо — владелец счета вносит в кассу кредитной организации наличные денежные средства с указанием зачислить их на свой счет либо дает распоряжение кредитной организации перечислить денежные средства с другого своего счета, опять же на свой счет. При этом сведения по операциям должны представляться по всем операциям, проведенным в течение периода деятельности юридического лица, не превышающего трех месяцев со дня регистрации. То есть сообщение сведений поставлено в зависимость от срока деятельности юридического лица владельца счета.
Во втором случае, а именно при зачислении на свой счет или списании со своего счета денежных средств юридическим лицом, операции по счетам которого не производились с момента их открытия
сообщение сведений по операциям поставлено в зависимость именно от первичности операции. То есть, если период деятельности юридического лица превышает три месяца с момента регистрации и по его счетам не проводились операции, сведения должны сообщаться по первой проведенной операции. Представляется, что это может быть лишь операция зачисления, так как операция списания может быть осуществлена только при наличии денежных средств на счете, а такое наличие уже свидетельствует о проведении хотя бы одной операции по счету, что уже исключает последующие операции по данному счету из круга операций, подлежащих обязательному контролю.
Фраза «операции по счетам которого не производились с момента их открытия» подразумевает в том числе и проведение операций по счету юридического лица третьими лицами, например при перечислении денежных средств контрагентом по договору. Следует учитывать, что, как и в первом рассмотренном случае, обязательному контролю будут подлежать операции, проведенные самим юридическим лицом — владельцем счета. То есть, если по счету юридического лица была произведена хотя бы одна операция третьим лицом, последующие операции по этому счету, совершенные самим юридическим лицом - владельцем счета, не будут подлежать обязательному контролю.
При рассмотрении второго случая возникает также еще один вопрос. Фраза «операции по счетам которого не производились с момента их открытия» также сформулирована некорректно. В каком же все-таки случае кредитная организация должна представлять в ФСФМ сведения по операциям зачисления на свой счет или списания со своего счета денежных средств юридическим лицом, операции по счетам которого не производились с момента их открытия? В случае, если не производились операции ни по одному из счетов юридического лица, либо в случае, если не производились операции по конкретному счету, по которому совершается конкретная операция зачисления?
Представляется, что кредитная организация должна руководствоваться все-таки последним вариантом, а именно представлять сведения в случае, если не производились операции по конкретному счету, по которому совершается конкретная операция зачисления.
Действительно, юридическое лицо согласно действующему законодательству может иметь несколько счетов, в том числе и одного вида. И, как правило, эти счета открываются в разных кре-
дитных организациях. Отследить совершались ли операции по счетам конкретного юридического лица клиента кредитной организации, открытым в других кредитных организациях, данная кредитная организация не может. А сужение круга счетов до открытых только в данной кредитной организации будет достаточно вольным толкованием нормы закона. Так как же все-таки поступать кредитным организациям? Предоставлять в ФСФМ сведения по всем операциям зачисления на счет и списания со счета денежных средств, в том числе и совершенным третьими лицами? Либо только по операциям, которые совершаются по распоряжению самого юридического лица - владельца счета?
По неофициальному мнению отдельных представителей Банка России, кредитные организации должны расширительно толковать абз. 4 подп. 4 п. 2 ст. 6 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» и представлять в ФСФМ сведения по всем операциям списания и зачисления на счет юридического лица денежных средств, в том числе и совершенным третьими лицами. Следует также учитывать, что даже официальные разъяснения Банка России не смогут внести ясности в рассматриваемую проблему. Во-первых, обязательными для юридических и физических лиц, а также государственных и муниципальных органов являются только нормативные акты Банка России, которые согласно ст. 6 Закона № 86-ФЗ от 10.07.2002 «О Банке России»13 принимаются по вопросам, отнесенным к компетенции Банка России.
Статья 4 ФЗ «О Банке России», определяющая его компетенцию, не предоставляет Банку России права осуществлять официальное толкование законов, да в данном случае Банк России и отношения не имеет к взаимоотношениям кредитных организаций и уполномоченного органа, осуществляющего противодействие легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем. Более того, ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» достаточно жестко определяет круг вопросов, связанных с противодействием легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, по которым Банк России может принимать нормативные акты.
Таким образом, ввиду объективной невозможности для кредитных организаций сформировать единообразное правовое понимание положений
13 Российская газета, № 127 от 13.07.2002.
ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» перед ними встает не совсем правовой вопрос о выборе ответственности. Расширительное толкование положений данного закона может повлечь ответственность за разглашение банковской тайны, ограничительную ответственность за непредставление сведений в ФСФМ.
Согласно ст. 183 ч. 2 УК РФ незаконные разглашение или использование сведений, составляющих банковскую тайну, без согласия их владельца лицом, которому она была доверена или стала известна по службе или работе, наказываются штрафом в размере от 100 до 200 минимальных размеров оплаты труда с лишением права занимать определенные должности или заниматься определенной деятельностью на срок до трех лет либо лишением свободы на срок до трех лет. Следует также учитывать положения ч. 3 и 4 той же статьи Уголовного кодекса РФ, предусматривающие квалифицирующие составы данного преступления и устанавливающие более тяжелую уголовную ответственность, вплоть до лишения свободы на срок до десяти лет.
То есть за разглашение банковской тайны может понести ответственность физическое лицо — сотрудник кредитной организации, а не сама кредитная организация, в то время как нарушение кредитными организациями требований, предусмотренных ст. 6 и 7 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», за исключением п. 3 ст. 7, что согласно ст. 13 названного закона может повлечь отзыв (аннулирование) лицензии в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации.
При решении кредитными организациями данного вопроса может быть применен п. 8 ст. 7 названного закона, который определяет, что представление в КМФ России сведений и документов работниками кредитных организаций не является нарушением банковской тайны, если такое представление производилось в целях и порядке, которые предусмотрены законом.
Таким образом, если работник кредитной организации даже в случае, не предусмотренном законом, представил в ФСФМ сведения, составляющие банковскую тайну, и это представление преследовало цель противодействия легализации доходов, полученных преступным путем, такое представление не будет являться нарушением банковской тайны
и соответственно ответственности за разглашение банковской тайны также не наступит.
Но такое положение вещей противоречит требованиям ФЗ «О банках и банковской деятельности», т. е. возникает коллизия. Кроме того, может ли федеральный закон, действующий в области гражданско-правовых отношений, отменить ответственность, установленную уголовным законом? Согласно ст. 3 ч. 1 УК РФ преступность деяния, а также его наказуемость и иные уголовно-правовые последствия определяются только Уголовным кодексом РФ. В то же время согласно ст. 26 ч. 8 ФЗ «О банках и банковской деятельности» и ст. 8 ч. 2 ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма» ФСФМ вправе раскрывать полученную от кредитных организаций информацию лишь правоохранительным органам в соответствии с их компетенцией, а следовательно, конфиденциальность предоставления информации будет соблюдена, т. е. мало шансов, что о разглашении банковской тайны станет известно клиенту, который может быть заинтересован в возбуждении уголовного дела.
Таким образом, для кредитных организаций выгодно сообщать в ФСФМ сведения по широкому кругу случаев.
Но юридически с точки зрения соблюдения законодательства расширительное толкование положений ФЗ «О противодействии легализации (отмыванию) доходов, полученных преступным путем, и финансированию терроризма», может повлечь представление кредитной организацией сведений, составляющих банковскую тайну в случаях, законом не предусмотренных, что будет являться нарушением ст. 857 ГК РФ и ст. 26 ФЗ «О банках и банковской деятельности» и содержать состав преступления, предусмотренный ст. 183 УК РФ.
Преступления, направленные на незаконное получение информации
Очевидно, что лица, незаконно получающие или разглашающие банковскую тайну, преследуют корыстную цель, так как ее умелое использование может привести к получению прибыли.
Признаки противоправности и безвозмездности изъятия таких сведений вместе с материальными носителями, на которых эта информация содержится, как факт изъятия сомнению не подлежат. В ситуациях, когда сведения были лишь скопированы, изъятие тоже имеет место, так как предметом данного преступления является не
носитель информации, а информация как таковая. Причем информация носит характер тайны. Незаконное копирование (и даже просто доступ к такой информации) приводит к исчезновению тайны (ее важнейшего ценностного признака), а следовательно, к изъятию из фондов собственника части его имущества.
Несмотря на то, что информация, составляющая банковскую тайну, как таковая, не является предметом материальным, она является объектом права собственности и имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность. Вследствие утечки информации, составляющей банковскую тайну, теряется ее ценность, что может привести к невосполнимому ущербу, который понесут банки и их клиенты, считающиеся по праву ее собственниками.
Проблема состоит в том, что преступления, направленные на незаконное получение информации и являющиеся преступлениями против собственности, мы не можем назвать имущественными преступлениями в строгом смысле слова ввиду того, что российское гражданское законодательство не относит информацию к имуществу.
Ответственность за нарушение банковской тайны
Нарушение банковской тайны состоит в раскрытии соответствующей информации (части информации) без согласия управомоченного лица (клиента, корреспондента) или в использовании ее банковским служащим в своих интересах. Такие действия могут причинить моральный, а иногда и материальный вред.
За вред, причиненный клиенту разглашением тайны, банк несет договорную ответственность в соответствии с ГК РФ. Конкретная санкция имущественного характера в виде неустойки (штрафа) должна быть предусмотрена в отдельном договоре.
Если банковская тайна раскрыта в отношении лица, не связанного с банком каким-либо договором (например, наследник, упомянутый в завещательном распоряжении банку), то наступает внедоговорная ответственность банка по правилам ГК (обязательства, возникающие вследствие причинения вреда). Такие лица вправе требовать возмещения им морального вреда. Его размер определяется потерпевшим в исковом заявлении самостоятельно. При установлении размера морального вреда судом во внимание может приниматься количество осведомленных о тайне, объем
разглашенной информации (если информация включает в себя целый ряд конфиденциальных сведений). Служащие банка, виновные в нарушении банковской тайны, могут нести ответственность, предусмотренную трудовым законодательством, если обязанность хранить эту тайну включена в их должностные инструкции или контракты, заключенные с ними при приеме на работу.
О соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка
В юридической литературе нет единого мнения по вопросу о соотношении банковской тайны и коммерческой тайны банка. Является ли первая особым случаем второй либо это самостоятельные правовые институты? При этом преобладает точка зрения, в соответствии с которой банковскую тайну относят к особой, или специфической, разновидности коммерческой тайны. Вместе с тем ряд авторов обоснованно не разделяют такого подхода. Сравнительный анализ гражданско-правовых норм, регулирующих режимы указанных видов конфиденциальной информации, позволяет сделать вывод об ошибочности определения банковской тайны как вида коммерческой. Правовой режим служебной и коммерческой тайны регулируется ст. 139 ГК РФ, а также Федеральным законом от 29.07.2004 № 98-ФЗ «О коммерческой тайне»14. Информация составляет служебную или коммерческую тайну в случае, когда она имеет действительную или потенциальную коммерческую ценность в силу неизвестности ее третьим лицам, к ней нет свободного доступа на законном основании, и обладатель информации принимает меры к охране ее конфиденциальности. Из этого определения усматривается вывод: законодатель предоставляет обладателю информации право самому определять круг сведений, составляющих коммерческую тайну. Необходимость соблюдения коммерческой тайны может вытекать и из закона.
Информация, которая составляет коммерческую тайну, закрепляется предприятиями, учреждениями и организациями, в том числе кредитными организациями, в локальных нормативных актах, а обязанность ее соблюдения возлагается на работников в трудовых договорах (контрактах) и на контрагентов в гражданско-правовых договорах. Ответственность за нарушение коммерческой тайны может наступить только при ее надлежащем правовом оформлении.
14 Российская газета, № 166 от 05.08.2004.
Такая ответственность установлена п. 2 ст. 139 ГК РФ. Она заключается в обязанности возместить причиненные разглашением коммерческой тайны убытки и возлагается на лиц, незаконными методами получивших такую информацию, на работников, разгласивших коммерческую тайну вопреки трудовому договору (контракту), и на контрагентов, сделавших это вопреки гражданско-правовому договору.
Законом закреплен исчерпывающий круг сведений, составляющих банковскую тайну, и установлена ответственность банка за разглашение таких сведений (п. 3 ст. 857 ГК РФ), которая наступает независимо от правового оформления обязанности ее соблюдения.
Таким образом, разграничение законодателем режимов банковской и коммерческой тайны вполне логично, ибо каждый из них защищает различный объект информации: режимом банковской тайны охраняется конфиденциальная информация, затрагивающая интересы клиентов банка, тогда как коммерческая тайна, прежде всего, защищает интересы самого банка.
В плане соотношения указанных видов конфиденциальной информации точнее было бы вести речь о банковской и коммерческой тайне как относительно самостоятельных разновидностях конфиденциальной информации, т. е. документированной информации, доступ к которой ограничивается в соответствии с законодательством.
В законодательстве о банковской тайне, к сожалению, больше вопросов, чем ответов. Например, «кредитная организация, Банк России гарантируют тайну об операциях, о счетах и вкладах своих клиентов и корреспондентов». А в чем заключается эта гарантия, каковы ее составляющие, какие условия должны при этом выполняться? Между
тем ни у кого не вызывает сомнений, что институт банковской тайны немаловажен для нормального функционирования экономики. С одной стороны, он является частным случаем коммерческой тайны, когда речь идет об обеспечении тайны об операциях, о счетах и вкладах, что может являться предметом защиты информации в процессе функционирования коммерческой организации. С другой — это одна из граней обеспечения личной тайны гражданина. С третьей — банковская тайна выполняет определенную охранительную функцию, обеспечивая недоступность сведений о финансовом положении юридических лиц и граждан, и тем самым предохраняя их от противоправных намерений и действий. Так, чем выше уровень защиты данной информации, тем соответственно выше авторитет кредитной организации и круг ее потенциальных клиентов. Знаменитые швейцарские банки славятся безусловной сохранностью сведений о вкладах и операциях клиентов, что является немаловажным условием обеспечения стабильности их работы. У законодательства о банковской тайне большие перспективы развития. Это связано с развитием экономики нашей страны, улучшением условий для жизни народа, а также с развитием информационных технологий как способствующих сохранности информации. В настоящее время законодательство о банковской тайне развито плохо, так как многие вопросы в этой сфере не урегулированы, в частности плохо проработан вопрос об ответственности лиц, виновных в незаконном получении или разглашении информации, составляющей банковскую тайну. Таким образом, институт банковской тайны пока не получил четкого законодательного регулирования, необходимость которого очевидна для построения правового государства и развитой экономики.
