CC BY
65
УДК 340
ПРОБЛЕМЫ КОНКРЕТИЗАЦИИ НОРМ ОБЫЧНОГО ПРАВА
© 2014 г. М.В. Кича
Кича Мария Вячеславовна -преподаватель,
кафедра теории и истории права
и государства,
Ростовский филиал
Российской академии правосудия,
пр. Ленина, 66, г. Ростов-на-Дону, 344038.
E-mail: [email protected].
Kicha Mariya Vyacheslavovna -Lecturer,
Department of Theory and History of Law and State, Rostov branch
of the Russian Academy ofJustice, Lenina Ave., 66, Rostov-on-Don, 344038. E-mail: [email protected].
Рассматриваются вопросы конкретизации норм права и обычного права, которые традиционно являются дискуссионными и актуальными в российской юридической науке. Несмотря на большое количество научных публикаций, данные темы до сих пор недостаточно изучены и не имеют существенного значения в отечественной юридической практике. Таким образом, обычай как форма права не реализует весь свой потенциал в правовом регулировании. Анализируется понятие конкретизации применительно к нормам обычного права. Особое внимание уделяется не только теоретическим, но и практическим аспектам данной проблемы, приводятся наглядные примеры из юридической теории и практики зарубежных государств.
Ключевые слова: правовой обычай, форма права, конкретизация права, толкование права, отрасль права, правоприменение, норма права, правовая система.
The issues of concretization of laws and problems of customary law which are traditionally controversial and actual in the Russian legal science are considered in the article. Despite the large number of scientific publications, these topics are still not well studied and are not essential in the domestic legal practice. Thus, custom as a form of law does not implement its full potential in the legal regulation that, according to the author, should be changed. The article analyzes the concept of concretization of law in relation to customary law. Particular attention is paid not only to the theoretical but also practical aspects of the subject, where a good example of legal theory and practice of foreign countries is given.
Keywords: law custom, form of law, concretization of law, interpretation of law, branch of law, law enforcement, norm of law, legal system.
В настоящее время вопрос конкретизации норм права приобретает особое значение. Причиной тому служат многочисленные факторы: ошибки правоприменителей (в том числе судебные), низкий уровень юридической техники, отдельные проблемы правотворческой и правоохранительной деятельности и др. При этом необходимо помнить, что ошибки практических работников зачастую зависят не только от них самих, но и от качества российского законодательства.
Прежде всего следует обозначить ряд существенных теоретических положений в вопросе о соотношении толкования и конкретизации права. По нашему мнению, толкование сводится только к уяснению и разъяснению, тогда как «конкретизация права характеризуется выработкой в процессе правотворческой деятельности управомоченных органов и лиц более детальных, дополнительных, уточняющих и т.д. принципов и норм права в соответствии с имеющимися принципами и нормами права, имеющими большую юридическую силу» [1]. Помимо того конкретизация права осуществляется только в процессе правотворческой деятельности.
В российской юриспруденции проблемы конкретизации в праве давно являются объектом пристального внимания специалистов как в области общей теории права, так и отраслевых юридических наук. Так Г.Г. Шмелева приходит к выводу, что конкретизация права представляет собой объективно обусловленную, направленную на повышение точности и определенности правового регулирования, закономерную деятельность государственных и иных уполномоченных органов по переводу абстрактного содержания юридических норм на более конкретный уровень посредством операции ограничения понятий (уменьшения объема понятий на основе расширения их содержания), результаты которой фиксируются в правовых актах [2, с. 124].
В зарубежной юридической литературе конкретизацию права нередко называют спецификацией, при этом данные понятия рассматриваются как однопорядковые и взаимозаменяемые. В таком случае нужно отметить, что понимание спецификации иностранными юристами отличается от принятого в отечест-
венной юридической науке и отнюдь не сводится исключительно к праву собственности, как это имеет место быть в российском гражданском праве.
Помимо того в зарубежной юриспруденции существует несколько оригинальных концепций понимания сущности конкретизации права. Представителем одного из наиболее популярных подходов является немецкая исследовательница Р. Свенссон, которая отмечает, что конкретизация есть объективная и необходимая сторона процесса действия права, означающая такой подход к правовой норме, который предполагает принятие решения, обеспечивающего максимальную эффективность права; при этом ступени (фазы) конкретизации представляют собой инструменты государственного управления, и многие ее проявления не могут быть подчинены ни правовым нормам, ни каким-либо индивидуальным правовым актам [3, 8. 17 - 18]. Нельзя согласиться с данной точкой зрения, поскольку конкретизация права является сугубо юридическим понятием и не может быть принесено в жертву политической или административной целесообразности.
Представитель другой зарубежной концепции - венгерский академик В. Пешка, который обосновывает позицию, что конкретизация и реализация правовой нормы в правоотношении являются разными процессами. По его мнению, они могут иногда совпадать, но чаще отличаются друг от друга. Случается, что происходит только конкретизация нормы в правоотношении без ее реализации, а бывает, что правовая норма реализуется, но не конкретизируется [4, 8. 37 - 38].
Более широко эту проблему освещает французский ученый Ж. Шевалье, который отмечает, что посредством конкретизации становятся ясными понятия, употребляемые в нормативно-правовых актах, разъясняются не совсем ясные тексты, разрешаются противоречия. Качественная конкретизация права фиксирует содержание нормы [5, р. 104].
При этом особый акцент делается, во-первых, на качестве конкретизации права. Оно, равно как и качество толкования, - ма-лоизучено, однако тема, бесспорно, актуальна и имеет большое практическое значение для
интерпретационной деятельности в целом и для процесса конкретизации в частности.
Во-вторых, это проблема фиксации содержания правовой нормы (именно фиксации, а не просто разъяснения). Идея, высказанная Ж. Шевалье, позволяет сделать вывод, что результат толкования должен быть надлежащим образом зафиксирован. В противном случае может возникнуть ситуация, когда высококачественная конкретизация правовой нормы потеряет смысл. Особенно это касается норм обычного права, поскольку обычаи традиционно испытывают проблемы с письменным закреплением и не могут быть включены в текст нормативно-правового акта без преобразования из одной формы права (обычай) в другую (нормативно-правовой акт).
Также интересен вопрос о соотношении конкретизации права и юридической доктрины. По нашему мнению, последняя может и должна служить его теоретическим основанием. Подтверждением тому выступает история конкретизации права, примеры из которой будут приведены ниже. В то же время нельзя забывать, что принципы и нормы, выработанные в ходе конкретизации права, будут непосредственно применяться на практике.
На данный момент нас интересует конкретизация норм обычного права. Для отечественной юридической теории и практики данная тема обладает неоспоримой новизной и актуальностью, если принимать во внимание, что обычай, признаваемый одной из форм российского права, занимает незначительное место в правовом регулировании и не вырабатывает свой потенциал.
В зарубежных государствах вопрос о конкретизации норм обычного права имеет богатую историю. Так, в странах Арабского Востока начало конкретизации обычного права положили крупнейшие исламские правоведы (факихи), родоначальники мусульманских юридических школ - мазхабов: Мухаммад ибн Идрис аш-Шафи'и, Абу Абдуллах Малик ибн Анас аль-Асбахи, Абу Абдаллах Ахмад ибн Ханбаль и др. При этом к обычаю предъявлялись три требования:
1) обычай не должен противоречить тексту Корана, Сунны, единогласному мнению (аль-иджма) или устоявшемуся шариатскому положению;
2) обычай должен быть общепринятым, а не редким;
3) обычай должен действовать на данный момент, а не существовать когда-то, ибо обычаи меняются в зависимости от времени, места или народа.
Обычаи, соответствовавшие указанным требованиям, имели юридическую силу, использовались в правоприменительной деятельности и обладали государственной поддержкой. Помимо того, имамы и факихи конкретизировали обычное право, вырабатывая на их основе новые принципы и нормы права. Именно так появилась презумпция невиновности, сложились сроки рассмотрения дел и исполнения судебного решения, а также сформировался основной принцип классического мусульманского семейного права: «Муж не забывает о том, что у жены есть права, а жена помнит о том, что у нее есть обязанности». Многие положения, выработанные в результате конкретизации правовых обычаев (адатов) со временем были включены в шариат и приобрели высшую юридическую силу в мусульманской правовой семье.
В Европе конкретизацией норм обычного права впервые начали заниматься римские юристы. Именно устоявшаяся система обычаев и признанная юридическая практика позволили Ульпиану сформулировать следующее классическое положение: «Publicum jus est quod ad statum rei romanae spectat, privatum quod ad singulorum utilitatem» («Публичное право есть то, что относится к положению римского государства, частное - то, что относится к интересам частных лиц»). Это свидетельствует о том, что в процессе конкретизации норм права имеет место обобщение, позволяющее вывести суждения на качественно новый теоретический и научный уровень.
Дело римских юристов по конкретизации норм права продолжили постглоссаторы - они опирались не только на тексты римского права, современное им городское, каноническое и обычное право, но и на работы глоссаторов. Постглоссаторам фактически удалось не только завершить процесс рецепции римского права, но и адаптировать рецепиированное римское право к феодальным отношениям средневековой Европы.
Несмотря на то, что глоссаторов и постглоссаторов принято считать толкователями и комментаторами права, их роль в конкретизации права (в том числе обычного) трудно переоценить. Так, во многих европейских госу-
дарствах состав глоссы определил и размеры принятия римского права, поскольку суды следовали правилу: «quod non agnoscit glossa, non agnoscit curia» («что не признает глосса, не признает и суд»).
Помимо того, именно благодаря конкретизации норм права, осуществленной выдающимся итальянским юристом, постглоссатором Бартоло де Сассоферрато и его последователями, появляется следующий правовой принцип: одни обычаи или законы имеют силу только на территории издавшего их законодателя; другие - и вне территории. Так зародилась итальянская теория статутов, а ее основатель, постглоссатор Бартоло де Сассо-феррато, со временем стал именоваться родоначальником и основателем международного частного права.
На данный момент в отечественной и зарубежной юридической науке в очередной раз наблюдается повышение интереса и к конкретизации права, и к обычному праву. Во многом причиной тому послужила распространенная, но устаревающая концепция легизма. Швейцарский юрист Ф.Г. Циммерман пишет: «В современном мире легистская концепция правопонимания практически исчерпала себя. Разрыв между юридической наукой и практикой увеличивается; правоприменители совершают все больше ошибок, а теория представляется уделом университетских профессоров и теряет связь с правовой жизнью. Поэтому я полагаю, что принципы права, правовые обычаи, дух и смысл законодательства, юридическая доктрина должны выйти на качественно новый уровень. Интерес к ним должен возрасти. Это непременно повлечет за собой изменения в подходах к толкованию, конкретизации и спецификации права, его комментированию. Современный мир слишком динамичен для того, чтобы отождествлять право с законом» [6, p. 26 - 27]. При этом практически все ученые (независимо от того, какого типа правопонимания они придерживаются) осознают необходимость совершенствования законодательства и ликвидацию в нем пробелов, повышение уровня юридической техники, улучшение качества нормативно-правовой базы и как следствие повышение эффективности правового регулирования.
Конкретизацию, по мнению Н.А. Власен-ко, «можно назвать «промежуточным» элементом между неопределенностью и опреде-
ленностью как правовыми феноменами» [7, с. 62]. Н.А. Гредескул утверждает, что конкретизация права представляет собой «критический этап на пути права от отвлеченной формулы к его практическому осуществлению или воплощению в жизни» [8, с. 16]. Нормы обычного права (равно как и любые правовые нормы) формулируются в общем виде, в то время как индивидуальные отношения обладают рядом особенностей, и для правильного применения к ним правовых норм необходима их конкретизация. Посредством конкретизации абстрактное содержание юридических норм переводится на более определенный уровень, порождая конкретные предписания, фактические обстоятельства подводятся под действие общей нормы.
Говоря об обычном праве, необходимо отметить ряд дополнительных особенностей. Конкретизация норм обычного права совершенно необходима, поскольку сами обычаи должны быть надлежащим образом сформулированы и понятны, только тогда могут эффективно использоваться в регулировании общественных отношений и правоприменительной деятельности. Помимо того конкретизация норм обычного права послужит одним из способов постепенного отхода от ле-гизма и восприятия закона едва ли не единственной формой права, что, к сожалению, характерно для наших правоприменителей. Наконец, помимо практических аспектов обозначенной проблемы существует и сугубо научно-теоретический интерес, поскольку конкретизация норм обычного права представляется качественно новой деятельностью для отечественных ученых.
Литература
1. Выступление В.В. Ершова 5 декабря 2013 года в Мосгорсуде на тему: «Судебные ошибки и конкретизация права». URL: http://moskva.bezformata.ru/list-news/sudebnie-oshibki-i-konkretizateiya-prava/15969313 (дата обращения: 16.04.2014).
2. Шмелева Г.Г. Конкретизация социалистического права как фактор совершенствования правового регулирования: дис. ... канд. юр. наук. Львов, 1982. 149 с.
3. Svensson R. Konkretisierung von Rechtsnormen. Berlin, 1982. 72 S.
4. Peschka V. Gondolatok a jogviszoayrol. Budapest, 1982. 320 S.
5. Chevallier ./.Doctrine juridique er science juridique II Droit et societe. 2002. № 50. P. 103 - 119.
6. Zimmerman F.G. Law in the modern world. UNIGE Press. Geneva, 2012. 102 p.
7. Власенко Н.А. Конкретизация в праве: природа и пути исследования II Конкретизация законодательства как технико-юридический прием
Поступила в редакцию
нормотворческой, интерпретационной, правоприменительной практики: Материалы Междунар. симпозиума (Геленджик, 27 - 28 сент. 2007 г.) / под ред. В.М. Баранова. Н. Новгород, 2008. 1132 с.
8. Гредескул Н.А. Современные вопросы права. Харьков, 1906. 53 с.
30 апреля 2014 г.
