CC BY
693
УДК 343.102
І. І. Мусієнко,
д-р наук з держ. управління, доцент Інститут підготовки юридичних кадрів для СБ України Національного університету «Юридична академія України імені Ярослава Мудрого», м. Харків
ПРОБЛЕМНІ АСПЕКТИ ОПЕРАТИВНО-РОЗШУКОВОЇ ДІЯЛЬНОСТІ У СВІТЛІ ПОЛОЖЕНЬ КРИМІНАЛЬНОГО ПРОЦЕСУАЛЬНОГО КОДЕКСУ УКРАЇНИ
Розглянуто проблемні питання практичного застосування нового кримінального процесуального законодавства України й законодавства у сфері оперативно-розшукової діяльності.
Ключові слова: оперативно-розшукова діяльність, Кримінальний процесуальний кодекс України, негласні слідчі (розшукові) дії.
Прийняття нового Кримінального процесуального кодексу України (далі - КПК) [2] визначило концептуально нові підходи до правового регулювання оперативно-розшукової діяльності й оперативного забезпечення кримінального судочинства. Квінтесенція новацій знайшла відбиття у гл. 21 КПК України, якою передбачено проведення нового різновиду слідчих дій - негласних слідчих (розшукових) - як повноцінних процесуальних засобів досудового слідства. Серед них: (а) негласне отримання зразків, необхідних для порівняльного дослідження; (б) виконання спеціального завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації; (в) контроль за вчиненням злочину; (г) аудіо-, відеоконтроль місця; (д) спостереження за особою, річчю або місцем; (е) установлення місцеперебування радіоелектронного засобу; (є) обстеження публічно недоступних місць, житла чи іншого володіння особи; (ж) дослідження інформації, отриманої при застосуванні технічних засобів; (з) аудіо-, відеоконтроль особи; (и) арешт, огляд і виїмка кореспонденції; (к) зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж; (л) зняття інформації з електронних інформаційних систем тощо.
Нова концепція зумовила необхідність у перегляді нормативного регулювання оперативно-розшукової діяльності (далі - ОРД). Відповідно до положень ст. 12 Закону України «Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв'язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України» внесено зміни до Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» [5]. У числі інших змін нові підходи знайшли прояв в оновлених підставах для проведення ОРД (ст. 6), формулюванні прав підрозділів, що здійснюють ОРД (ст. 8).
Ця та інші новели покликані сприяти більш швидкому, повному досудовому розслідуванню злочинів, підвищенню ефективності використання негласних сил і засобів в інтересах кримінального судочинства і головне - належному забезпеченню прав і законних інтересів особи. Останнє є важливим напрямком подальшого вдосконалення вітчизняного законодавства у сфері боротьби зі злочинністю, умовою визнання його відповідаючим стандартам ЄС. На незадовільний стан законодавства, яке регламентує ОРД, неодноразово звертав увагу Європейський суд з прав людини. Прикладом може бути рішення цієї установи у справі «Волохи проти України» [7].
Незважаючи на в цілому позитивний характер реформи системи кримінальної юстиції, регламентація правових механізмів, які мають забезпечувати ефективне виконання завдань ОРД й використання її сил і засобів в інтересах кримінального судочинства, потребує суттєвого вдосконалення, що й зумовлює актуальність досліджень у цьому напрямку.
Проблеми нормативно-правового регулювання оперативно-розшукової діяльності, використання її результатів у кримінальному судочинстві, взаємодії слідчих та оперативних підрозділів неодноразово висвітлювались у роботах багатьох учених, зокрема, О. М. Абрамова, О. М. Бандурки, Б. Є. Богданова, Ю. М. Грошевого, Е. О. Дідоренка, Є. О. Долі, О. В. Капліної, С. О. Кириченка, А. В. Колесника, М. Й. Курочки, Л. М. Лобойка, М. М. Перепелиці, М. А. Погорецького, Б. Г. Розовського, В. Д. Швеця, М. Є. Шумила, О. Ю. Шумилова, І. Р. Шинкаренка та ін. Тим часом прийняття КПК України порушило нові питання, які доки що не знайшли належного вирішення.
З урахуванням викладеного метою статті є аналіз кримінального процесуального й оперативно-розшукового законодавства з точки зору їх впливу на ефективність ОРД.
Однією з визнаних вад реформованого законодавства у сфері кримінально-процесуальної діяльності й ОРД була недосконала регламентація останньої й порядку використання її результатів у кримінальному судочинстві. Галузева відокремленість зазначених видів державної діяльності зумовлювала надто ускладнену процедуру залучення отриманих у ході ОРД матеріалів до кримінального судочинства й не гарантувала
позитивний результат спрямованих на це дій. Існувала проблема ефективного і швидкого проведення оперативно-розшукових заходів під час оперативного супроводження кримінальних справ [4, с. 42], яка диктувала потребу внесення відповідних змін до Кримінально-процесуального кодексу й Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» (далі - Закон).
Регламентація у КПК України негласних слідчих (розшукових) дій, зміст яких становить сутність звичних нам оперативно-розшукових заходів, стала спробою спростити процес взаємодії слідчих і працівників оперативних підрозділів у частині оперативного супроводження судочинства й використання матеріалів ОРД при розслідуванні злочинів і вирішити проблеми неналежної їх взаємодії, надавши слідчому право особисто провадити негласні слідчі (розшукові) дії.
Вивчення наукової правової літератури вказує на те, що розробники нового КПК на початкових етапах своєї роботи виходили з ідеї про повне поглинання ОРД кримінально-процесуальною діяльністю. Висновок про це можна зробити на підставі аналізу початкових варіантів проекту КПК (наприклад, станом на 2010 р.), де серед суб’єктів судочинства не фігурували оперативні підрозділи, а можливість здійснювати негласні слідчі (розшукові) дії надавалася лише органам досудового розслідування. У цьому полягала одна з концептуальних ідей нового кримінально-процесуального законодавства. Це спрямування зумовлювалося сприйняттям доктринальних підходів деяких вітчизняних фахівців [1], а також позицією зарубіжних експертів [3, с. 154]. Однак вона не була повністю реалізована в остаточному варіанті КПК, прийнятого Верховною Радою України, який 20 листопада 2012 р. набув чинності.
Внесення до норм кримінального процесуального права положень, які регулюють проведення негласних слідчих (розшукових) дій, не скасувало оперативно-розшукову діяльність як таку й вона залишається за своєю суттю окремим видом державної діяльності, умови й режим здійснення якої відрізняються від традиційного кримінального процесу. Однак межі ОРД відчутно змінено порівняно з дореформеним законодавством.
Нова редакція ст. 6 Закону передбачає, що ОРД провадиться за наявності достатньої інформації, одержаної в установленому законом порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про злочини, що готується, про осіб, які готують його учинення (курсив автора - І. М.). Як бачимо, проведення оперативно-розшукових заходів у рамках оперативно-розшукових справ можливе виключно щодо злочинів на стадії готування. З моменту виявлення відомостей про вчинений замах або завершений злочин ОРД припиняється й повинно розпочинатися досудове слідство. Подальше встановлення обставин кримінального правопорушення допускається лише в межах процесуальних дій; ініціатива ж оперативних підрозділів стосовно їх проведення повністю виключена.
Така юридична конструкція не позбавлена деяких недоліків, які можуть призвести до відчутних ускладнень у перебігу практичного здійснення оперативно-розшукової та слідчої діяльності. З нашого погляду, більшість негласних слідчих (розшукових) дій у найближчій перспективі виконуватимуться працівниками оперативних підрозділів за дорученням слідчого, що пов’язано з наявністю в них відповідного практичного досвіду, напрацювань у сфері цієї діяльності й відповідної підготовки. Самостійне проведення негласних слідчих (розшукових) дій безпосередньо слідчим вбачається досить ускладненим, особливо на початковому етапі практичного застосування КПК у зв’язку з браком у співробітників слідчих підрозділів достатнього досвіду, технічних і тактичних знань, необхідних для проведення таких заходів.
Сьогодні оперативного супроводження кримінального судочинства в класичному вигляді немає. Ця обставина може зумовити низьку ефективність роботи оперативних підрозділів. Вони мають можливість надавати допомогу слідчим лише в межах виконання доручень відповідно до ч. 2 ст. 41 КПК України. Указана норма передбачає, що працівники оперативних підрозділів не мають права здійснювати процесуальні дії у кримінальному провадженні з власної ініціативи, звертатися з клопотаннями до слідчого судді чи прокурора. Як видається, таке правило в кінцевому результаті призведе до втрати ініціативи й заінтерисованості з боку цих співробітників, що може негативно позначитися на якості виконання доручень слідчого. Варто зауважити, що вітчизняна правоохоронна система є ще досить залежною від статистичних показників розкриття й виявлення злочинів, тому нескладно передбачити брак заінтересованості з боку оперативних працівників у якісному проведенні негласних слідчих дій, особливо в межах кримінальних проваджень про злочини, виявлені іншими органами чи підрозділами.
Зазначимо, що відповідно до вимог статей 40 і 41 КПК України слідчий вправі доручати відповідним оперативним підрозділам проведення лише окремих слідчих (розшукових) і негласних слідчих (розшукових) дій, передбачених цим Кодексом. Іншими словами, можливість проведення оперативно-розшукових заходів (на підставах норм Закону) за дорученням слідчого КПК не передбачає. Ці вимоги унеможливлюють перспективу заведення оперативно-розшукової справи відповідно до ч. 1 ст. 6 Закону, з підстав наявності достатньої інформації, одержаної в законодавчо встановленому порядку, що потребує перевірки за допомогою оперативно-розшукових заходів і засобів, про осіб, які переховуються від органів досудового розслідування. Відповідно, працівники оперативних підрозділів не зможуть використовувати весь комплекс оперативно-розшукових заходів для розшуку згаданих осіб. У світлі зазначених положень у межах правового поля, встановленого новим КПК, важко уявити собі можливість направлення слідчим оперативному
підрозділу одного з найбільш поширених доручень - про встановлення осіб, причетних до вчинення кримінального правопорушення, - бо ні слідчої, ні негласної слідчої дії з такою або подібною назвою КПК не містить.
Змінився підхід до регламентування порядку використання результатів ОРД й негласних слідчих дій у доказуванні. За ч. 1 ст. 256 КПК України протоколи щодо проведення негласних слідчих (розшукових) дій, аудіо- або відеозаписи, фотознімки, інші результати, здобуті за допомогою застосування технічних засобів, вилучені під час їх проведення речі й документи або їх копії можуть використовуватися в доказуванні на тих самих підставах, що й результати проведення інших слідчих (розшукових) дій у процесі досудового розслідування. У той же час негласні слідчі (розшукові) дії - це різновид слідчих (розшукових) дій, відомості про факт і методи проведення яких не підлягають розголошенню. З огляду на те, що методи проведення більшості негласних слідчих (розшукових) дій повністю відтворюють методи ОРД, інформація про них має гриф обмеження доступу й належить до відомостей, що становлять державну таємницю. Використання їх у кримінальному провадженні має певні особливості, пов’язані з дотриманням режиму таємного діловодства, з необхідністю розсекречення зазначених матеріалів. Крім того, умови здійснення ОРД нерідко вимагають подальшої легалізації отриманої інформації, що пов’язано з об’єктивними потребами збереження агентурних позицій, а також забезпечення безпеки негласного апарату. Положення КПК України, на жаль, ці особливості не враховують.
В абз. 2 ч. 2 ст. 99 КПК оговорено порядок використання матеріалів, отриманих під час ОРД, тобто до початку досудового розслідування: «Матеріали, в яких зафіксовано фактичні дані про протиправні діяння окремих осіб та груп осіб, зібрані оперативними підрозділами з дотриманням вимог Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність», за умови відповідності вимогам цієї статті, є документами та можуть використовуватися в кримінальному провадженні як докази». Документом же є спеціально створений з метою збереження інформації матеріальний об'єкт, що містить зафіксовані за допомогою письмових знаків, звуку, зображення тощо відомості, які можуть бути використані як доказ факту чи обставин, що встановлюються під час кримінального провадження (ч. 1 ст. 99 КПК). Таким чином, матеріали, в яких у перебігу ОРД зафіксовано відомості, необхідні для встановлення обставин, що підлягають доказуванню (протоколи, магнітні, оптичні носії інформації тощо), можуть бути використані як документи, за умови додержання загальних вимог допустимості доказів. Привертає увагу те, що текст КПК не містить положень, які прямо передбачали б використання у кримінальному судочинстві інших (крім документів) матеріальних об’єктів, які теж можуть бути отримані в процесі ОРД.
Порядок передачі оперативними підрозділами матеріалів, одержаних під час ОРД й виконання доручень про проведення негласних слідчих (розшукових) дій, Кодексом не регламентується. Не містить положень, які вносять зрозумілість у це питання, й Закон. Така ситуація теж не сприяє ефективності використання оперативно-розшукових матеріалів у кримінальному судочинстві. Очікується, що ця прогалина буде усунена відповідною міжвідомчою інструкцією.
Розглянувши положення ст. 8 Закону, відмітимо, що суттєвих змін зазнало регулювання прав підрозділів, що здійснюють ОРД. Так, значна кількість пунктів зазначеної статті отримала конструкцію бланкетної норми з посиланням на статті КПК України. Сам по собі такий підхід хоча і є дискусійним, але має право на існування. Однак з’ясування змісту статті цього Закону з урахуванням конструкції корелюючих положень КПК, приводить до висновку про наявність перешкод до практичної реалізації прав підрозділів, які здійснюють ОРД у межах чинного законодавства.
Наприклад, у п. 8 ч. 1 ст. 8 Закону йдеться про право оперативних підрозділів виконувати спеціальні завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації згідно з положеннями ст. 272 КПК України. У той же час ч. 1 ст. 272 КПК передбачає, що під час досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів (курсив автора - І. М.) можуть бути отримані відомості, речі або документи, що мають значення для досудового розслідування, особою, яка відповідно до закону виконує спеціальне завдання, беручи участь в організованій групі чи злочинній організації, або є учасником зазначеної групи чи організації, який на конфіденційній основі співпрацює з органами досудового розслідування. Інакше кажучи, при буквальному тлумаченні цієї норми виходить, що виконувати спеціальне завдання з розкриття злочинної діяльності організованої групи чи злочинної організації можна лише в процесі досудового розслідування тяжких або особливо тяжких злочинів. Отже, формально в межах ОРД (до початку досудового розслідування) здійснювати такий захід закон не дозволяє.
Також привертає увагу п. 14 ч. 1 ст. 8 розглядуваного Закону в новій редакції. Він містить положення, яке закріплює право оперативних підрозділів при виконанні завдань ОРД використовувати конфіденційне співробітництво згідно з положеннями статті 275 Кримінального процесуального кодексу України (курсив автора - І. М.), а саме: «Під час проведення негласних слідчих (розшукових) дій слідчий має право використовувати інформацію, отриману внаслідок конфіденційного співробітництва з іншими особами, або залучати цих осіб до проведення негласних слідчих (розшукових) дій у випадках, передбачених цим Кодексом».
Якщо розуміти ці положення буквально, виходить, що оперативні підрозділи можуть використовувати інформацію з негласних джерел лише при проведенні негласних слідчих (розшукових) дій або залучати осіб для конфіденційної співпраці лише до їх проведення. При цьому провадити зазначені дії можна лише після початку розслідування за дорученням слідчого. Отже, відповідно до зазначеного положення використовувати конфіденційне співробітництво в процесі вжиття оперативно-розшукових заходів до початку досудового розслідування заборонено. Такий висновок логічно випливає з конструкції розглянутої норми. Це, на жаль, непоодинокий випадок, пов’язаний з недоопрацьованим понятійним апаратом при розробленні КПК.
Дещо «згладжує» (а в дійсності ускладнює) тлумачення норм ч. 2 ст. 8 Закону, яка вказує, що питання проведення оперативно-розшукових заходів вирішуються «з урахуванням особливостей, встановлених цим Законом, щодо мети проведення оперативно-розшукових заходів, суб'єкта ініціювання та проведення цих заходів, обґрунтування клопотання про їх проведення та підстав для його задоволення слідчим суддею, використання результатів оперативно-розшукових заходів та інших питань, обумовлених специфікою мети їх проведення». Можна припустити, що автори новели допускають можливість застосовувати норми Закону, виходячи з його духу, мети та інших особливостей, всупереч прямим приписам, які відсилають до положень КПК.
Автор даної публікації не претендує на вичерпне висвітлення проблем, пов’язаних з новаціями у царині регулювання ОРД і впровадження інституту негласних слідчих (розшукових) дій. Але навіть наведене вказує на наявність суттєвих недоліків нового законодавства. Досвід підказує, що ще більше їх виявиться в процесі практичної реалізації його норм. Усі вказані розбіжності в положеннях норм Кримінального процесуального кодексу України та Закону України «Про оперативно-розшукову діяльність» створюють підґрунтя для ускладнень їх застосування на практиці й використання матеріалів ОРД у кримінальному провадженні, особливо у світлі підвищених вимог до допустимості доказів.
З урахуванням викладеного можемо стверджувати, що чинне законодавство України у сфері оперативно-розшукової та кримінально-процесуальної діяльності потребує вдосконалення, оскільки нинішній його стан може знизити ефективність функціонування правоохоронної системи держави, а також виявлення, документування й розслідування кримінальних правопорушень. Зазначене зумовлює перспективи подальших розвідок у цьому напрямку.
Список літератури: 1. Дидоренко Е. А. Процессуальный статус ОРД в уголовном судопроизводстве: моногр. / Е. А. Дидоренко, С. А. Кириченко, Б. Г. Розовский . - Луганск: РИО ЛИВД, 2000. - 95 с. 2. Кримінальний процесуальний кодекс України: Закон України від 13.04.2012 р., № 4651-VI // Голос України. - 2012. - 19 трав. - № 90 - 91. 3. ЛобойкоЛ. М. Реформування кримінально-процесуального законодавства в Україні (2006-2011 роки): Ч. 1: Загальні положення і досудове провадження: моногр. / Л. М. Лобойко. -К.: Істина, 2012. - 288 с. 4. Перепелица Н. Н. Оперативно-розыскное сопровождение уголовного судопроизводства и судебного разбирательства / Н. Н. Перепелица, И. Р. Шинкаренко // Оперативно-розшукова діяльність: проблеми та шляхи їх розв'язання: додаток до «Вісника ЛІВС МВС України». - № 3. - Луганськ: РВВ ЛІВС мВс України, 1998. - С. 30 - 46. 5. Про внесення змін до деяких законодавчих актів України у зв’язку з прийняттям Кримінального процесуального кодексу України: Закон України від 13.04.2012 р., № 4652-VI // Голос України. - 2012. - 19 трав. - № 90 - 91. 6. Про оперативно-розшукову діяльність: Закон України від 18.02.1992 р., № 2135-XII // Відом. Верхов. Ради України. - 1992. - № 22. - Ст. 303. 7. Рішення Європейського суду з прав людини у справі «Волохи проти України» від 2 листопада 2006 р. [Електрон. ресурс]. - Режим доступу: http://ukraine.uapravo.net/data2008/base32/ukr32239.htm.
ПРОБЛЕМНЫЕ АСПЕКТЫ ОПЕРАТИВНО-РОЗЫСКНОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ В СВЕТЕ ПОЛОЖЕНИЙ УГОЛОВНОГО ПРОЦЕССУАЛЬНОГО КОДЕКСА УКРАИНЫ
Мусиенко И. И.
Рассмотрены проблемные вопросы практического применения нового уголовного процессуального законодательства Украины и законодательства в сфере оперативно-розыскной деятельности.
Ключевые слова: оперативно-розыскная деятельность, Уголовный процессуальный кодекс Украины, негласные следственные (розыскные) действия.
THE PROBLEMATIC ASPECTS OF OPERATIVE-SEARCH ACTIVITY IN ACCORDING TO THE CRIMINAL PROCEDURE CODE OF UKRAINE
Musienko I. I.
The problem questions of the practical use of current criminal procedure legislation of Ukraine and legislation of operative-search activity.
Key words: operative-search activity, Criminal procedure code of Ukraine, undercover investigative (search)
actions.
Надійшла до редакції 07.12.2012р.
