CC BY
44СЕМЕЙНОЕ ПРАВО
УДК 347 DOI: 10.31249/rgpravo/2021.01.19
КРАВЧУК Н.В.1 ПРОБЛЕМА УСТАНОВЛЕНИЯ ПРОИСХОЖДЕНИЯ РЕБЕНКА И ПРАВО РЕБЕНКА НА СЕМЬЮ В КОНТЕКСТЕ ИСЛАМСКОГО ПРАВА. (Обзор).
Аннотация. Обзор посвящен вопросу участия государства в установлении происхождения детей и обеспечения права ребенка на семью в мусульманских странах. Отмечается, что правовой плюрализм в этой области не устраняет дискриминацию детей, лишенных родительского попечения, а иногда и усугубляет их ситуацию, порождая возможности по-разному регулировать один и тот же вопрос по отношению к разным лицам.
Ключевые слова: установление происхождения; насаб; усыновление; права ребенка; семейное право; исламское право.
KRAVCHUK N.V. The problem of establishing the child's origin and the child's right to a family in the context of islamic law. (Review).
Abstract. The review is focused on the issue of participation of the state in establishment of paternity and securing of the right in Muslim countries. Measures, adopted in this area, as noted, do not eliminate discrimination between children born in marriages and children born out of wedlock, but make their situation worse by allowing differential regulation of the same issue with regard to different groups of people.
Keywords: establishment of paternity; nasab; adoption; rights of the child; family law; islam law.
1 Н.В. Кравчук, старший научный сотрудник отдела правоведения ИНИОН РАН, канд. юрид. наук.
Проблема установления происхождения ребенка («насаб» (nasab)) и устройства его в семью в мусульманских странах привлекает внимание ученых в разных контекстах. Статьи, опубликованные в журнале «Право и религия» по этому вопросу, сфокусированы на участии государства в этом процессе.
Шахин Сардар Али (У ниверситет Уорик) рассматривает эту проблему через разнообразие государственного регулирования и практик мусульманских сообществ. Автор отмечает, что эти практики далеко не всегда соответствуют доктринальным позициям ислама. При этом заявляемая разница в «западном» и «исламском» подходе к правам ребенка ей кажется преувеличенной. Несмотря на то что эти две правовые традиции кажутся параллельными и не связанными, они тем не менее многое заимствуют друг у друга [1, р. 402]. Так, сама по себе идея о том, что ребенку принадлежат права, появилась в исламе задолго до того, как укрепилась в международном праве [Ibid., р. 403]. Международное право определяет установление происхождения ребенка максимально широко - в связи с необходимостью обеспечить согласие с этим определением различных правовых культур, включая ислам. Изучение тенденций развития прав ребенка на международном уровне и в исламе позволяет говорить о том, что ценности, закрепленные в Конвенции ООН о правах ребенка, перекликаются с исламскими ценностями [Ibid., р. 389].
Отправной точкой установления отцовства является презумпция отцовства мужа матери ребенка при условии, что ребенок зачат в законном браке в течение определенного времени с момента заключения брака или после его прекращения. Материнство, напротив, устанавливается через факт рождения ребенка и в большинстве юрисдикций не связано с семейным статусом женщины. Таким образом, если отцовство связано с наличием брака, материнство остается вопросом биологии [3, р. 409].
Этот подход особенно важен применительно к мусульманским странам, где ребенок, рожденный вне брака, не имеет права на установление происхождения и, как результат, сталкивается со значительной дискриминацией. Он не имеет права носить имя своего биологического отца, права на получение содержания от него и права наследования его имущества. Такие дети сталкиваются и с социальной стигматизацией. Одинокие матери встречают сопро-
тивление в своих попытках установить происхождение ребенка, получить свидетельство о его рождении, передать ему свое гражданство [4, p. 333].
Как и в международном праве, в исламском праве подходы к взаимосвязи муж-жена-ребенок изменяются. Упрощенное дословное толкование текстов Корана подвергается критике в связи с изменениями общественной жизни вследствие войн, природных катаклизмов. Эти и другие события налагают на государства и общества, в которых детям, не имеющим родительского попечения, требуется альтернативное семейное устройство, дополнительные обязанности. В Индии толкование применяемых к вопросам установления происхождения и усыновления норм ислама изменялось в силу господства в течение длительного периода времени в Индии Британской империи, а позже - светских норм права [2, p. 354]. Наглядным примером «социализации» установления происхождения ребенка в мусульманских странах может быть Сомали, где вследствие гражданской войны и разрушения государственных и общественных структур был принят официальный закон об усыновлении (adoption). Альтернативное устройство в семью стало государственной политикой и в Пакистане, где в 2007 г. в результате сильного землетрясения многие дети потеряли своих родителей и расширенные семьи [1, p. 404].
В Индонезии в 2012 г. Конституционный суд принял решение, согласно которому дети, рожденные вне брака, юридически связаны со своим биологическим отцом, если их родство убедительно доказано с помощью медицинских технологий. Такие дети имеют право на финансовую поддержку со стороны биологического отца. Это радикальное решение всколыхнуло правовую и религиозную общественность. Неприятие изменений религиозных норм привело к тому, что правовые последствия решения Конституционного суда были более ограниченными, чем предполагалось, несмотря на то что у детей, рожденных вне брака, появилось право на получение алиментов, их право на наследование после отца все еще не признается [5, p. 357].
Поскольку в Индонезии семейное право во многом основано на нормах ислама, внешние нормы и стандарты, касающиеся установления происхождения детей и их усыновления, не могут применяться без некоторой модификации, которая позволит им встро-
иться в исламское семейное право. Эти нормы рассматриваются как условия, дополняющие нормы ислама. Иными словами, внешние нормы и концепции открывают возможность нового толкования ключевых норм ислама, не отменяя и не изменяя их. Так, концепции биологического отцовства и усыновления применяются в рамках исламского семейного права Индонезии по отношению к мусульманам, несмотря на то что они не согласуются с концепцией происхождения ребенка в браке (marital child) [5, p. 358].
Современные толкования исламского права, а также новые законы государств направлены на смягчение категоричности подхода к установлению связи между ребенком и его родителем. Последние направлены на то, чтобы установить происхождение ребенка, не умаляя постулатов исламского права. С одной стороны, установление происхождение все чаще рассматривается как право ребенка, а не как следствие статуса, проистекающего из брака его родителей. С другой - использование ключевой в области защиты прав ребенка концепции «наилучших интересов ребенка», хотя и отмечается практически во всех мусульманских государствах и государствах Среднего Востока, не вводится в законы, регулирующие насаб [4, p. 333]. Пример Индонезии показывает, что концепция наилучших интересов ребенка одновременно и трансформирует исламское право, и трансформируется под его влиянием. Она применяется исламскими судами для обоснования неприменения светских норм, в том числе норм о регистрации брака и брачном возрасте, но практически никогда не применяется для обоснования неприменения ключевых концепций ислама [5, p. 382].
Изменяющиеся практики мусульманских сообществ свидетельствуют о появлении спектра общих с мировым сообществом ценностей и подходов, что подтверждается и отчетами государств в Комитет ООН по правам ребенка. Очевидны, однако, и различия в регулировании отдельных вопросов международным правом и правом ислама. Среди вопросов, обсуждение которых на национальном уровне сопряжено с особыми трудностями, вопросы имени и идентичности ребенка, рожденного вне брака, и передачи усыновленному ребенку имени усыновителей [1, p. 384].
Интересно, насколько по-разному проявляется участие государства в установлении происхождения ребенка. Жан-Филипп Де-
кен (Университет Лондона) обращает внимание на то, что, несмотря на то что Индия является светским государством и не признает исламское право в качестве общего источника права, споры между мусульманскими гражданами разрешаются на основе именно исламских норм [2, р. 336]. Притом что здесь отсутствует единый нормативный подход в рассматриваемой области, конституционная цель создания единого правового регулирования прав и свобод граждан без учета их вероисповедания оказывает руководящее влияние на членов судейского сообщества. В своем толковании исламских норм они пытаются приблизить их к принципам основных прав, закрепленных в Конституции Индии. Этот судебный активизм, набравший силу в начале XXI в., привел к принятию законодательных актов, предоставляющих мусульманам возможность прибегать к нормам светского права [Ibid., р. 337]. Проблема конфликтов между нормами светского права и нормами ислама ложится, в первую очередь, на судей, которые в течение последних лет предпринимают значительные усилия для выработки правового дискурса по вопросам, связанным с усыновлением.
Законодательство Индонезии применяется ко всем ее гражданам. Исключение составляют нормы, в которых это специально оговорено. При этом исламские суды рассматривают вопросы семейного права в отношении мусульман, а суды общей юрисдикции - в отношении немусульман [4, р. 334]. Высказывается точка зрения, что подобная двойная юрисдикция и возможность для заявителя выбирать, в какой из судов обратиться, может сделать исламские суды более восприимчивыми к «либеральным ценностям».
Государственный правовой плюрализм, дозволяющий различное регулирование вопросов устройства в семью мусульманскими и немусульманскими нормами в рамках одной юрисдикции, приводит к тому, что государственное участие в регулировании этого и связанных с ним вопросов различно по отношению к разным религиозным группам. В такой ситуации уместно говорить не о «роли государства» в регулировании устройства детей в семью, а о нескольких его функциях [3, р. 411].
Дорте Энгельке из Института сравнительного и международного частного права Макса Планка проводит сравнительный анализ роли государства в регулировании установления проис-
хождения ребенка и его семейного устройства в 14 юрисдикциях. Исследование касается четырех областей: законодательного регулирования, роли судов и ведомств; регулирования вопросов опеки и финансовой поддержки и услуги для детей, лишенных семьи [3, р. 410].
Тунис является единственной страной, где законодательно разрешено усыновление (tabanni) [4, р. 334]. Во всех остальных мусульманских государствах и государствах Средней Азии функционируют иные правовые схемы, обеспечивающие устройство детей, лишенных родителей, в новые семьи. Среди тенденций -расширение понятий семьи и брака, дозволение незамужним женщинам становиться приемным родителем и др. [3, р. 430].
Усыновление в среде христианского меньшинства в мусульманских странах остается «серой зоной». В большинстве государств немусульмане не исключаются из списка лиц, которым позволяется принимать в семью ребенка. Однако они могут быть приемными родителями только для немусульманских детей. В отдельных странах законы об устройстве ребенка в семью содержат положение, согласно которому немусульмане не могут быть приемными родителями вовсе. Они, таким образом, лишены возможности принять в семью и немусульманского ребенка [Ibid., р. 411]. В некоторых странах, в том числе в Иране, Ливане и Палестине, христиане имеют право применять к усыновлению нормы своего семейного права. В других, включая Иорданию, Ирак и Сирию, это запрещено. При этом нормы, запрещающие усыновление, оспариваются и не применяются на практике. Так, в 2015 г. Греческий католический суд первой инстанции в Аммане принял первое в Иордании решение об усыновлении. Оно свидетельствует о том, что христианские пары могут, хоть и неформально, взять ребенка в семью [Ibid., р. 432].
Государство все чаще вмешивается в регулирование альтернативного ухода за детьми, лишенными родительского попечения. Законодательные положения, регулирующие этот вопрос применительно ко всем гражданам, вне зависимости от вероисповедания, в мусульманских государствах еще крайне редки. Индия и Индонезия представляют собой в этом плане скорее исключения. И здесь законы не заменяют обычные схемы устройства, а скорее открывают для мусульманского населения возможности выбора
юрисдикции [3, p. 431; 4, p. 335]. При этом, стремясь обеспечить право ребенка на установление происхождения, государства стараются избежать оспаривания презумпции связи отцовства и брака.
Авторы выделяют несколько стратегий, с помощью которых государства стремятся уменьшить дискриминацию детей, рожденных вне брака [4, p. 335]: регулирование вопросов, не затрагиваемых исламским правом; введение альтернативных способов семейного устройства ребенка; введение альтернативной юрисдикции (возможность выбора юрисдикции).
Все эти способы, однако, не устраняют дискриминацию детей, лишенных родительского попечения, а иногда и усугубляют их ситуацию, порождая возможности по-разному регулировать один и тот же вопрос по отношению к разным лицам. Устройства такого ребенка в семью остается одним из острых вопросов еще и потому, что связано с притязанием на него различных групп. Борьба религиозных и националистических сообществ за ребенка делает эту тему политизированной [3, p. 430]. Из этого следует необходимость осторожно относиться к инициативам государства в области установления происхождения ребенка.
Список литературы
1. Ali Sh S. A step too far? The journey from «biological» to «societal» filiation in the child's right to name and identity in Islamic and international law // Journal of law and religion. - Cambridge, 2019. - Vol. 34, N 3. - P. 383-407.
2. Dequen J.-P. Filiation and adoption among Muslims in India : The quagmires of a religious minority law // Journal of law and religion. - Cambridge, 2019. - Vol. 34, N 3. - P. 336-355.
3. Engelcke D. Establishing filiation (nasab) and the placement of destitute children into new families : What role does the state play? // Journal of law and religion. -Cambridge, 2019. - Vol. 34, N 3. - P. 408-432.
4. Engelcke D., Yassari N. Child law in Muslim jurisdictions : The role of the state in establishing filiation (nasab) and protecting parentless children // Journal of law and religion. - Cambridge, 2019. - Vol. 34, N 3. - P. 332-335.
5. Nurlaelawati E., van Huis S.C. The status of children born out of wedlock and adopted children in Indonesia : Interactions between islamic, adat, and human rights norms // Journal of law and religion. - Cambridge, 2019. - Vol. 34, № 3. - P. 356382.
