CC BY
31
ОБРАЗОВАНИЕ ПРАКТИКА НАУКА
ПРИЗНАНИЕ НЕЗАКОННЫМ РЕШЕНИЯ КОНКУРСНОЙ КОМИССИИ О ПРЕДОСТАВЛЕНИИ УЧАСТКА НЕДР КАК РИСК ИНВЕСТИЦИОННО-ПРОЕКТНОГО РАЗВИТИЯ ТЕРРИТОРИИ
ВЛАДИМИР ПАВЛОВИЧ ХРЫКОВ
Ректор Академии стратегического проектирования, президент ООО НГК «Миллениум-Сахалин», e-mail: centrsrpn@ya.ru
Рассматривается вопрос о возможностях и пределах судебного пересмотра решений конкурсных комиссий по Закону РФ «О недрах» и влиянии такого пересмотра на инвестиционный климат. Автор предлагает внести изменения в Закон РФ «О недрах». Анализируются решения по одному из дел, рассмотренных арбитражными судами в 2016 г.
The author discusses the problem of possibility and limits of judicial review of decisions made by the competition commissions established under the Law of the Russian Federation on subsoil as well as the impact of the courts' judgments on the Russian invest climate. The author offers to improve the Law on subsoil. The judicial decisions taken on a certain case in 2016 are analysed.
Ключевые слова: недра, конкурсная комиссия, конкурс, международные инвестиции, арбитражный суд
Судебное вмешательство в спор хозяйствующих сторон является элементом защиты прав и свобод и гарантией реализации прав, в том числе в сфере экономики. Развитие судебной системы считается положительным фактором для развития международного инвестирования. Однако суды пытаются выполнять экспертную функцию, вынося решение по делу без применения экспертных заключений, без привлечения к делу членов конкурсной комиссии, проводившей конкурс по предоставлению недр. Это очень опасно и в конечном счете приводит к стагнации хозяйственной деятельности и в целом к подрыву авторитета государственного органа власти, осуществляющего экспертизу технико-экономических предложений участников конкурса и принимающего решение о предоставлении права пользования недрами.
В рамках настоящей статьи будут исследованы два принципиальных вопроса:
1. Может ли суд оценивать решение межведомственной конкурсной комиссии о предоставлении участка недр без привлечения к участию в деле членов данной комиссии или их представителей и тем самым подменять собой конкурсную комиссию?
2. Должны ли государственные органы, которые организуют конкурс и допустили нару-
Key words: subsoil, competition commission, competition, international investment, commercial court
шения, не зависящие от победившего в конкурсе заявителя, но приведшие к признанию судом решения конкурсной комиссии незаконным, компенсировать убытки выигравшему в конкурсе заявителю?
Согласно материалам, изложенным в судебном решении по делу № А73-1994/2016, приказом Департамента по недропользованию по Дальневосточному федеральному округу от 19 октября 2015 г. № 840 инициирован конкурс на право пользования недрами с целью геологического изучения, разведки и добычи бурого угля на участке Юбилейный Константиновского буроугольного месторождения в Сахалинской области. Приказом утверждены порядок и условия проведения конкурса на право пользования недрами, а также состав конкурсной комиссии, сформированной из состава трех ведомств (Роснедра, Дальневосточный филиал Роснедр (Дальнедра) и Правительство Сахалинской области)1.
Данный приказ был издан в соответствии с п. 20 Административного регламента Федерального агентства по недропользованию по исполнению государственных функций по осуществлению выдачи, оформления и регистрации лицензий на пользование недрами, внесения изменений и дополнений в лицензии на пользова-
ние участками недр, а также переоформления лицензий и принятия, в том числе по представлению Федеральной службы по надзору в сфере природопользования и иных уполномоченных органов, решений о досрочном прекращении, приостановлении и ограничении права пользования участками недр. Согласно указанному документу основанием для начала процедуры оформления лицензии на пользование недрами является решение руководителя Роснедр или руководителя соответствующего территориального органа Роснедр, оформляемое приказом. Решение об оформлении лицензии на пользование недрами принимается при предоставлении права пользования участками недр: по результатам конкурса или аукциона, для разведки и добычи полезных ископаемых или для геологического изучения недр, разведки и добычи полезных ископаемых, осуществляемых по совмещенной лицензии, в том числе на участке недр федерального значения.
В конкурсе приняли участие две компании, претендующие на право геологического изучения, разведку и добычу бурого угля на указанном участке (ООО «Солнцевский угольный разрез» (далее - ООО «СУР») и ООО «Эс Ай Трейдинг»). Решением конкурсной комиссии заявки обеих компаний признаны равноценными по критерию технико-экономических предложений (ТЭП), представленных ими2. Учитывая данное обстоятельство, комиссия применила дополнительный критерий - наибольший размер разового платежа за пользование недрами, предложенный этими претендентами. Данная возможность предусмотрена п. 113 Административного регламента Федерального агентства по недропользованию по исполнению государственной функции по организации проведения в установленном порядке конкурсов и аукционов на право пользования недрами, утвержденного приказом Минприроды России от 17 июня 2009 г. № 156. В результате ООО «СУР» предложило разовый платеж за пользование недрами в размере 21 005 000 руб., а ООО «Эс Ай Трейдинг» - в размере 41 000 000 руб., и было признано победителем конкурса.
Не согласившись с решением конкурсной комиссии, ООО «СУР» подало в арбитражный суд исковое заявление с требованием отменить решение комиссии. Суд принял иск к производству в соответствии с ч. 1 ст. 198 и ч. 1 ст. 200 АПК РФ, отметив, что «основанием для принятия решения суда о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц являются одновременно два
условия: несоответствие закону или иному нормативному правовому акту и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности».
Ответчиком в деле были определены Даль-недра как организаторы конкурса, а третьим лицом, не заявляющим самостоятельных требований, - ООО «Эс Ай Трейдинг».
Суд первой инстанции, исследовав материалы дела, пришел к выводу о правильности решения конкурсной комиссии и отказал истцу в удовлетворении иска, указав, что «согласно пункту 106 Административного регламента конкурс на право пользования участком недр проводится конкурсной комиссией, созданной приказом Роснедр или ответственного территориального органа... В ходе судебного разбирательства установлено, что большинством голосов предложения по освоению участка ООО „СУР" и ООО „Эс Ай Трейдинг" признаны равноценными, близкими, соответствующими объявленным условиям конкурса. Таким образом, судом установлено, что оспариваемое решение конкурсной комиссии Дальнедр соответствует закону и не нарушает права и законные интересы заявителя, следовательно, основания, предусмотренные статьей 201 АПК РФ, для признания его незаконным отсутствуют».
Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, которая была удовлетворена. Суд апелляционной инстанции, оценив работу конкурсной комиссии и аргументы, которые были представлены на конкурс заявителями, сделал вывод, что конкурсная комиссия неправомерно посчитала проекты равноценными и неверно использовала дополнительный критерий. Заявление представителя Дальнедр о том, что конкурсной комиссией применялась совокупность критериев, суд посчитал неубедительными.
Чтобы оценить позицию суда апелляционной инстанции, следует сказать несколько слов о нормативно-правовом регулировании порядка предоставления участков недр.
В ч. 5 ст. 131 Закона РФ «О недрах» предусмотрено, что «в состав конкурсных или аукционных комиссий, создаваемых федеральным органом управления государственным фондом недр или его территориальными органами, подлежат включению также представители органа исполнительной власти соответствующего субъекта РФ». Данные положения продублированы в п. 106 Административного регламента, утвержденного приказом Минприроды России от 17 июня 2009 г. № 156: «В состав конкурсной комиссии включаются представители Роснедр,
ОБРАЗОВАНИЕ ПРАКТИКА НАУКА
его территориальных органов, органа исполнительной власти соответствующего субъекта Российской Федерации. Членами конкурсной комиссии не могут быть лица, лично заинтересованные в результатах конкурса либо аффилированные с участниками конкурса. В случае выявления в составе конкурсной комиссии указанных лиц Роснедра или ответственный территориальный орган, принявшие решение о создании конкурсной комиссии, обязаны незамедлительно заменить их иными лицами. Член конкурсной комиссии, лично заинтересованный в результатах конкурса либо аффилированный с участником конкурса, обязан письменно известить об этом председателя конкурсной комиссии не позднее, чем за 2 рабочих дня до даты проведения итогового заседания конкурсной
Признавая решение конкурсной комиссии незаконным, суд констатирует некомпетентность самой конкурсной комиссии, сформированной уполномоченным государственным органом
комиссии. Председатель конкурсной комиссии обязан незамедлительно передать данную информацию организатору конкурса (Роснедра или его территориальному органу), принявшему решение о проведении конкурса на право пользования участком недр»3.
В силу п. 109 упомянутого выше Административного регламента «решение конкурсной комиссии принимается открытым голосованием и считается принятым, если за него проголосовало более половины ее членов от списочного состава, но не менее пяти членов конкурсной комиссии. Члены конкурсной комиссии, не согласные с решением комиссии, могут приложить к протоколу особое мнение о результатах проведенного конкурса». По п. 110 Административного регламента «заявки, поданные на участие в конкурсе, предварительный анализ не проходят, поскольку он осуществляется на заседаниях конкурсной комиссии. Конкурсная комиссия на первом заседании, указанном в пункте 97 настоящего Административного регламента, оценивает представленные заявочные материалы на соответствие порядку и условиям проведения конкурса на право пользования участком недр и принимает решение о приеме (отказе в приеме) заявки на участие в конкурсе... Конкурсная комиссия может принять решение о привлечении представителей подведомственных организаций Роснедр для участия в оценке представленных материалов».
Пункт 112 Административного регламента гласит, что «на итоговом заседании члены конкурсной комиссии проверяют соблюдение претендентами требований, предъявляемых в соответствии с порядком и условиями проведения конкурса к участникам конкурса, с целью признания их участниками конкурса; проводят жеребьевку по определению очередности заслушивания присутствующих представителей участников конкурса, допущенных на итоговое заседание конкурсной комиссии; в закрытом заседании заслушивают представителей участников конкурса по основным предложениям освоения участка недр, изложенным в технико-экономических предложениях; без участия представителей участников конкурса обсуждают технико-экономические предложения и результаты заслушивания; голосованием принимают решение об участнике конкурса, технико-экономические предложения которого признаны лучшими».
Из этих положений следует, что отмена решения конкурсной комиссии возможна в случае выявления заинтересованности кого-либо из членов комиссии (которая не была известна при проведении конкурса) либо доказанных фактов коррупции при проведении конкурсных процедур, но не по причине несогласия суда с выводами членов комиссии. Полагаю, что решение комиссии должно оспариваться по аналогии с оспариванием корпоративных собраний, поскольку специальный порядок ни в Законе РФ «О недрах», ни в Административном регламенте не предусмотрен. Если же аффили-рованность не доказана, то получается, что, признавая решение конкурсной комиссии незаконным, суд констатирует некомпетентность самой конкурсной комиссии, сформированной уполномоченным государственным органом. В свою очередь, это повлечет административно-трудовую проверку ответственного за конкурс подразделения государственного учреждения и возмещение убытков заявителю, который выиграл конкурс, но по не зависящим от него причинам лишился статуса получателя лицензии.
Также важным вопросом является обязательность привлечения в судебный процесс членов конкурсной комиссии. Поскольку Законом РФ «О недрах» и Административным регламентом Роснедр предусмотрено обязательное привлечение в качестве членов конкурсной комиссии трех ведомств (Роснедра, территориальный орган Роснедр и орган исполнительной власти соответствующего субъекта Федерации), то логично предположить, что ответчиками по данному делу должны быть все три органа государственной власти.
Часть 1 ст. 55 Арбитражного процессуального кодекса РФ предусматривает участие в суде эксперта. Это «лицо, обладающее специальными знаниями по касающимся рассматриваемого дела вопросам и назначенное судом для дачи заключения в случаях и в порядке, которые предусмотрены настоящим Кодексом». Статья 551 АПК РФ определяет еще одного участника судебного процесса - специалиста («лицо, обладающее необходимыми знаниями по соответствующей специальности, осуществляющее консультации по касающимся рассматриваемого дела вопросам»).
В соответствии с ч. 1 ст. 162 АПК РФ «при рассмотрении дела арбитражный суд должен непосредственно исследовать доказательства по делу: ознакомиться с письменными доказательствами, осмотреть вещественные доказательства, заслушать объяснения лиц, участвующих в деле, показания свидетелей, заключения экспертов, консультации специалистов, а также огласить такие объяснения, показания, заключения, консультации, представленные в письменной форме». При этом согласно чч. 1 и 2 ст. 71 АПК РФ суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств; оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.
В рассматриваемом споре предоставляемые АПК РФ возможности для «объективного, полного и всестороннего» рассмотрения дела не были использованы судом. Полагаю, что в столь сложном деле, требующем специальных познаний в сфере геологии и экономики, исключительно «внутреннего убеждения» суда недостаточно.
Суд апелляционной инстанции аргументировал свою позицию так:
из краткой геологической характеристики участка недр следует, что прогнозные ресурсы по участку Юбилейный составляют по категории С2 53 749 тыс. т и по категории Р2 -8 000 тыс. т (заметим, результаты горно-геологических изысканий позволяют опровергнуть этот вывод);
согласно протоколу конкурсной комиссии от 27 января 2016 г. № 2 при рассмотрении ТЭП участников конкурса установлено, что ООО «СУР» планирует выполнить разведку всех имеющихся запасов и прогнозных ресурсов участка недр, последовательно отработать 20,6 млн т угля открытым способом и 40,9 млн т угля - подземным. ООО «Эс Ай Трейдинг» намеревается отработать 18,8 млн т
открытым способом, предложения по изучению запасов, находящихся на 200 м ниже уровня горизонта, отсутствуют;
Дальнедра при расчете разового стартового платежа в соответствии с Методикой Минприроды России учитывали всю ресурсную базу конкурсного участка в существующих ее категориях, указанных в пакете геологической информации, а участники согласились на участие в конкурсе и заплатили разовый стартовый платеж именно за эту ресурсную базу.
Интересным представляется вывод суда: «Довод Дальнедра о том, что конкурсная комиссия не учла все объемы добычи, поскольку имеющиеся на участке запасы категории С2 посчитаны много лет назад и по сегодняшним критериям соответствуют категории прогнозных ресурсов, а о способе (открытом или подземном) отработки запасов можно говорить только после проведения геологического изучения лицензионного участка, не свидетельствует о правомерности конкурсной комиссии». Как видим, суд исходил из собственных ничем не обоснованных оценок в области геологии и игнорировал информацию, представленную в аналитических материалах при организации конкурса. При этом суд не учел предложения, содержащиеся в конкурсной заявке, представленной победителем - ООО «Эс Ай Трейдинг». В заявке, в частности, предусматривалось:
внедрение наиболее передовых и значительно превосходящих по экологическому параметру технических способов транспортировки угля. Спроектированный трубопроводный контейнерный пневмотранспорт является экологически чистым транспортом, поскольку при транспортировке угля по трубе в окружающую среду не поступают вредные выбросы. Конвейерный же способ доставки угля, который намерен использовать другой участник конкурса, менее экологичен, так как требует промежуточных пунктов пересыпа угля с конвейера на конвейер. Нужно отметить, что предложенная ООО «Эс Ай Трейдинг» технология является российской, что могло бы обеспечить несоизмеримо больший социально-экономический эффект от реализации данного проекта;
финансирование геологического изучения, разведки, строительства горного предприятия и трубопроводной системы и реконструкция терминала Углегорск за счет иностранных ин-вестиций4.
Думается, что суд не оценил важный для разработки участков недр финансовый потенциал заявителей. Известно, что выигравший заявитель, имея в составе акционеров крупную транснациональную компанию, ранее никогда
ОБРАЗОВАНИЕ ПРАКТИКА НАУКА
не обращался за финансовой помощью к Российскому государству, в то время как второй заявитель в суде не подтвердил наличия у него финансовых средств на реализацию всех имеющихся проектов.
Далее рассмотрим вопрос о компенсации убытков выигравшему заявителю в случае признания правомерности апелляционного решения. По ст. 15 Гражданского кодекса РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере. При этом под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).
Если же вывод суда апелляционной инстанции о том, что конкурсная комиссия неверно определила качество проектов, достоверен, а наличие в деле коррупционной составляющей не доказано, то вина лежит на органе, принявшем решение о результатах конкурса, - Росне-драх. Отсюда (по логике суда) следует, что заявитель, выигравший конкурс и лишенный конкурсного объекта по вине органа, принявшего некомпетентное решение, вправе требовать возмещения убытков.
Итак, рассмотрение арбитражным судом дела о признании незаконным решения конкурсной комиссии по предоставлению участка недр путем оценки информации, содержащейся в конкурсных заявках, может повлечь за собой создание в России инвестиционной неопределенности, когда любой инвестор в течение года рискует лишиться лицензии на разработку недр по решению суда, причем по весьма спорным основаниям.
Думается, нужно прописать в Законе РФ «О недрах» механизм рассмотрения в суде дел, связанных с признанием незаконными решений конкурсных комиссий, императивно установив круг надлежащих ответчиков в таком процессе (включая всех членов комиссии), либо прямо запретить признание решений конкурсных комиссий незаконными. Пока соответствующие изменения в Закон РФ «О недрах» не внесены, Верховному Суду РФ следовало бы дать разъяснения по поводу решения подобных дел, исходя из необходимости развития добывающей промышленности и снижения риска для инвесторов и государства.
1 URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/mzgVI9Jhv4rP.
2 URL: http://sudact.ru/arbitral/doc/Ds5xCwxD4 hVh.
3 URL: http://www.garant.ru/products/ipo/prime/ doc/2069118/#ixzz4UiUPf8Ub.
4 Сахалинский уголь - судный год // URL: http:// nedradv.ru/news/branch/?id_obj=f8e9e1f499291374ebb7 235bf4162918.
