Научная статья на тему 'Принципы правового регулирования как средство обеспечения беспробельности права'

Принципы правового регулирования как средство обеспечения беспробельности права Текст научной статьи по специальности «Государство и право. Юридические науки»

CC BY
821
126
Поделиться
Ключевые слова
ПРОБЕЛЫ В ПРАВЕ / МОЛЧАНИЕ ЗАКОНА / ПРИНЦИПЫ ПРАВА / ПРАВОВЫЕ СРЕДСТВА / "SILENCE" OF THE LAW

Аннотация научной статьи по государству и праву, юридическим наукам, автор научной работы — Панченко Владислав Юрьевич

В статье обосновываются выводы об беспробельности права в целом, применимости понятия «пробел в праве» только к отсутствию конкретной правовой нормы для регулирования конкретных ситуаций, о наличии такой функции принципов права как обеспечение беспробельности права, и достаточности в некоторых сферах «принципного регулирования».

Principles of legal regulation as provision of law integrity

In this article the author substantiates that the law has no gaps and the whole concept of law gaps should be used to describe a certain absence of legal regulation. Also the author discusses such a function of legal principles as provision of law integrity (no gaps in the law) and sufficiency of regulation by the principles in certain areas

Текст научной работы на тему «Принципы правового регулирования как средство обеспечения беспробельности права»

2.2. ПРИНЦИПЫ ПРАВОВОГО РЕГУЛИРОВАНИЯ КАК СРЕДСТВО ОБЕСПЕЧЕНИЯ БЕСПРОБЕЛЬНОСТИ ПРАВА

Панченко Владислав Юрьевич, к.ю.н. Должность: доцент кафедры теории государства и права. Место работы: Сибирский федеральный университет. E-mail: panchenkovlad@mail.ru

Аннотация: В статье обосновываются выводы об беспробельности права в целом, применимости понятия «пробел в праве» только к отсутствию конкретной правовой нормы для регулирования конкретных ситуаций, о наличии такой функции принципов права как обеспечение беспробельности права, и достаточности в некоторых сферах «принципного регулирования».

Ключевые слова: пробелы в праве, молчание закона, принципы права, правовые средства.

PRINCIPLES OF LEGAL REGULATION AS PROVISION OF LAW INTEGRITY

Panchenko Vladislav Yurievich, PhD in Law. Position: associate professor at state and law theory chair. Place of employment: Siberian Federal University. E-mail: panchenkovlad@mail.ru

Annotation: In this article the author substantiates that the law has no gaps and the whole concept of “law gaps” should be used to describe a certain absence of legal regulation. Also the author discusses such a function of legal principles as provision of law integrity (no gaps in the law) and sufficiency of regulation by the principles in certain areas.

Keywords: gaps in the law, “silence" of the law, principles of law, legal means.

Проблема существования пробелов в праве и средствах решения юридических дел при их наличии для юриспруденции не нова, она - спутник правовой практики всех стран и всех эпох, поскольку потребности и интересы людей всегда опережают существующее в конкретный исторический момент нормативноправовое регулирование соответствующей сферы общественных отношений и позитивное право неизбежно отличается от реальной жизни1, а больший или меньший удельный вес ситуаций прямо не предусмотренных конкретными правовыми нормами - есть объективная характеристика правового регулирования.

Обратимся к конкретной ситуации принятия управленческого решения, которая сложилась при изменении типа государственного учреждения с бюджетного на автономное, в связи с чем возник вопрос, каким образом закупать товары, работы, услуги для его нужд, поскольку законодательство о размещении государственных и муниципальных заказов на автономные учреждения не распространяется2; какие-либо иные

1 См.: Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск: Из-во Краснояр. гос. ун-та, 1995. С. 137.

2 В ч. 3 ст. 4 Федерального закона от 3 ноября 2006 г. № 174-ФЗ «Об автономных учреждениях» установлено, что финансовое обеспечение выполнения государственного задания осуществляется учредителем. По смыслу ст. 6 Бюджетного кодекса РФ, кото-

рая не рассматривает автономные учреждения в качестве получателей бюджетных средств (получателей средств соответствующего бюджета) автономные учреждения не подпадают под действие Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ,

правовые нормы о порядке закупок автономным учреждением отсутствуют (гражданское и антимонопольное законодательство о торгах не применимо, если не закупать посредством торгов, а обязанности проводить торги не установлено). Соответственно выбирать пришлось из двух вариантов: закупать по усмотрению должностного лица, имеющего право действовать без доверенности от имени учреждения (еще раз подчеркнем, каких-либо запретов для этого не было) либо проводить торги и иные процедуры по правилам, сформулированным самим учреждением в локальном нормативном правовом акте, доведенном до сведения всех заинтересованных лиц путем опубликования на официальном сайте учреждения. «Правовое чувство» подсказывало опасность первого варианта, в итоге избран был второй, и, как показала судебная практика, выбор был обоснованным3.

В первом приближении в приведенном в сноске примере имеет место пробел в праве (нет прямых обязы-ваний проводить торги и запретов на закупки без торгов) и по общедозволительному типу регулирования («разрешено все, что прямо не запрещено») действия учреждения правомерны. Но суды основали свои акты на принципах и целях гражданского и антимонопольного законодательства - то есть на самом деле пробела в праве не было, а обязанности проводить торги были?

В советской, а затем и в российской юридической науке по вопросу о пробельности права (пробелах в праве) высказано два подхода.

Традиционным и широко транслируемым в учебной литературе (которая, прежде всего, формирует мышление юристов) является подход, согласно которому пробелы в праве распространенное, хоть и негативное

оказание услуг для государственных и муниципальных нужд», ч. 1 ст. 1 которого не дает оснований считать автономные учреждения государственными либо муниципальными заказчиками.

3 Решением Пермской городской Думы от 24 июня 2008 г. № 198 утверждено Положение об архитектурно-планировочном управлении администрации г. Перми. Администрации г. Перми поручено осуществлять функции учредителя архитектурнопланировочного управления. Постановлением администрации г. Перми от 30 сентября 2008 г. № 973 создано учреждение «Бюро городских проектов», финансовое обеспечение которого осуществлялось в виде в виде субсидий. Учреждением «Бюро городских проектов» 24.12.2008 составлены и 20.01.2009 подписаны три соглашения с иностранными субъектами на выполнение в комплексе научно-исследовательской работы по подготовке предложений к Генеральному плану города Перми. Антимонопольным органом были вынесено три предписания, которые учреждение пыталось оспорить в суде. Судами же был сделан вывод о том, что внешне эти действия носят законный характер, то есть не нарушают формальных требований права. (курсив наш - В.П.) Однако, согласно ч. 1 ст. 10 ГК РФ не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке, а в данном случае создается ситуация, при которой учреждению «Бюро городских проектов» и, соответственно, иным организациям, с которыми оно в последующем заключает гражданско-правовые договоры, предоставляются преимущественные условия осуществления деятельности в сфере разработки проекта Генерального плана г. Перми. При этом доступ иных хозяйствующих субъектов к названной сфере невозможен, что, в свою очередь, приводит к недопущению, ограничению, устранению конкуренции. Суды отказали в удовлетворении заявленных требований. (Постановление Федерального арбитражного суда

Уральского округа от 22 ноября 2010 г. № Ф09-9500/10-С1 по делу № А50-39334/2009, определениями Высшего Арбитражного Суда РФ от 28 февраля 2011 г. № 1064/11, от 4 апреля 2011 г. № 1064/11 в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации отказано).

явление, юристы же должны в своей в своей практической деятельности уметь распознавать пробелы и преодолевать их (через аналогию закона, аналогию права и т.д.).

Согласно другому подходу, «подлинные пробелы не существуют». Пробелы «такого рода означали бы невозможность разрешить юридический спор в соответствии с действующими нормами в силу отсутствия в статуте правила, относящегося к этому делу, что исключает его применение» . «Кроме истинных пробелов <...> выделяют технические»5.

В новейшей отечественной юриспруденции одним из первых обстоятельно и аргументировано обосновал необходимость отказа от первого традиционного понимания пробельности права проф. В.М. Баранов в статье, опубликованной в 2008 году6. Как полагает автор, «проблема пробелов в праве (и в науке, и на практике) неосновательно гипертрофирована и чрезмерно расширена. Сфера «функционирования пробелов в праве» <...> гораздо уже, а вредные последствия, которые они вызывают, значительно меньше, чем принято считать и «агрессивно» заявлять об этом», а причина этого в том, что «из поля зрения правоведов «выпал» феномен «квалифицированное молчание законодателя»7. В.М. Баранов справедливо указывает на наличие в различные правовых системах прецедентного права ориентации на беспробельность права, на беспробельность мусульманского права как государственную позицию, на закрепление положений

о беспробельности и в правовых системах статутного права8.

Сказанное подтверждает позицию, высказанную полвека назад проф. П.Е. Недбайло, что «ни один судья не может уклониться от постановления приговора под предлогом того, что для представленного на его обсуждение случая не существует соответствующего положения в праве. Положительное право имеет определения для всех вопросов, для всех отношений;

4 «<...> Решение может быть создано, и в действительности всегда создается, на основании статута, иными словами, посредством его применения. (См.: Кельзен Г. О теории толкования // http://www.pravo.ru/interpravo/doc/view/72)

5 «<...> О таком виде лакун говорят в случае отсутствия законодательной регламентации того, что делает применение закона технически возможным. Но то, что характеризуется как технический пробел, является либо пробелом в истинном значении этого слова, то есть различием между позитивным правом и желанным, либо той неопределенностью, которая происходит вследствие рамочного характера нормы» (См.: Там же).

6 См.: Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в праве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1.

7 В.М. Баранов предлагает законодательно закрепить положение о том, что «квалифицированное молчание законодателя» не может рассматриваться кем-либо пробелом, а юридическое дело должно быть рассмотрено компетентным органом по существу в силу собственного усмотрения».

8 Здесь уместно вспомнить и Устав гражданского судопроиз-

водства 1864 года, в ст. 1 которого закреплено, что «всякий спор о праве гражданском подлежит разрешению судебных установлений», а в ст. 10, что «воспрещается останавливать решение дела под предлогом неполноты, неясности, недостатка или противоречия законов», а «за нарушение сего правила виновные

подвергаются ответственности, как за отказ в правосудии (курсив наш - В.П.)» (См.: Устав гражданского судопроизводства, дополненный законоположением 1866 года. Об охранительном судопроизводстве // Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. Издание

Государственной Канцелярии. Часть первая. СПб: Типография

Второго Отделения Собственной Е.И.В. Канцелярии, 1866. С. 15, 20).

оно не терпит в принадлежащей ему области «никакого бесправного пространства»9.

Из этой мысли советского правоведа, а также верного утверждения Г. Кельзена о том, что «даже постановление, отклоняющее требование, выносится путем обращения к доминирующей правовой системе»1 , то есть требует правовой аргументации (даже если правоприменитель приходит к выводу о нахождении ситуации, подлежащей разрешению, вне сферы правового регулирования, он будет основывать свое решение на действующем позитивном праве) вытекает вывод о том, что на всеобщем, универсальном уровне объективное позитивное право как нормативный социальный регулятор беспробельно.

В этой связи проблема пробелов в праве и в науке и в практике должна, на наш взгляд, рассматриваться в большей мере не как проблема собственно пробелов в смысле «пустот», а как проблема конкретного и абстрактного (общего) в правовом регулировании или, иными словами, проблема степени конкретности правового регулирования той или иной сферы общественных отношений.

Пробел в праве должен пониматься только как отсутствие конкретной нормы, т.е. «пробел в нормах права»11. Именно отсутствие нормы-правила как официального общего и в то же время достаточно конкретного правила поведения (с соответствующей логической структурой «гипотеза-диспозиция-санкция» и структурой как предписания: «гипотеза-диспозиция» -для регулятивных и «гипотеза-санкция» - для охранительных), регулирующего конкретные общественные отношения. Необходима и терминологическая точность - очевидно, что, например, в словосочетаниях «пробел в праве» и «аналогия права» термин «право» имеет разные значения.

Право не сводимо к нормам-правилам, оно включает и иные нормативно-регулятивные средства общего характера, особое место среди которых занимают такие нормативные обобщения как принципы правового регулирования, теории которых посвящено значительное число общетеоретических и отраслевых юридических исследований12. Принципам правового регулиро-

9 См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 449-450.

10 См.: Кельзен Г. Указ. соч.

11 Такое понимание пробелов в праве не является принципиально новым, под пробелом в праве понимают отсутствие (полное или частичное) конкретной правовой нормы для разрешения определенных случаев, находящихся в сфере воздействия права (См.: Недбайло П.Е. Указ. соч. С. 453; Лазарев В.В. Действие права. Реализация права. // Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева. М., 2001. С. 454). Пробел в праве - это отсутствие нормы права, которая «должна быть в системе права с точки зрения принципов и оценок самого права» (См.: Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М.: Юрайт, 1999. С. 256).

12 Все определения понятия «принципы правового регулирования» («принципы права», «правовые принципы») сходятся в главном, в сути, которая состоит в том, что принципы представляют собой основные, основополагающие руководящие нормативные начала (положения, идеи) права (термины «идея», «начало», «положение», «требование» при включении их в определение понятия «принцип права» употребляются в правоведении, как и в большинстве общественных наук, в качестве однородных). Под принципами права следует понимать выраженные в праве исходные нормативно-руководящие начала, характеризующие его содержание, основы, закрепленные в нем закономерности общественной жизни, принципы - это то, что пронизывает право, выявляет его содержание в виде исходных, сквозных «идей», главных его начал, нормативно-руководящих положений (См.: Алексеев С.С. Проблемы теории права: Основные вопросы общей теории социалистического права. Курс лекций в 2 т. Т. 1. Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1972. С. 102), при этом не

вания присущи такие характеристики как норматив-ность13; высшая степень императивности14; универсальность действия15; целенаправленность16; формальная определенность17; системность18; стабильность действия19; обеспечение единства и внутренней непротиворечивости права и правового регулирования 0 Принципы обладают способностью прямо, минуя конкретизацию в правовых нормах, регулировать общественные отношения21.

Традиционно считается, что в отличие от норм права, которые носят конкретный характер, регулирующее значение принципов права не столь определенно. Концентрированно выражая сущностные свойства системы права, принципы проявляют нормативность менее ярко и конкретно, нежели нормы права. Устанавливая правило поведения на основе руководящей идеи, принцип не содержит главных элементов правовой нормы (гипотезы, диспозиции, санкции). Отсюда делается вывод о том, что с его (принципа) помощью нельзя всесторонне регулировать общественные отношения, но он дает возможность правильно уяснить сущность правовой нормы, которой это отношение регулируется или должно регулироваться (при отсут-

22

ствии такой нормы).

В приведенном выше положении части, выделенные курсивом, находятся в противоречии. Указанные в нем же посылки, позволяют сделать противоположный вывод: именно принципы обеспечивают всесторонность правового регулирования общественных отношений, будучи явлениями предельной нормативной обобщенности, концентрированно выражающими содержание права. При отсутствии конкретной правовой нормы, регулирующей данное общественное отношение, по-

просто идей, но «требований, предъявляемых к деятельности (или поведению)» (См.: Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1956. С. 83).

13 См.: Смирнов О.В. Основные принципы советского трудового права. М.: Юрид. лит., 1977. С. 24.

14См.: Явич Л.С. Конституция СССР и некоторые вопросы общей теории советского права // Конституция СССР и дальнейшее развитие государствоведения и теории права. М.: Изд-во ИГиП АН СССР , 1979. С. 68.

15 См.: Алексеев С.С. Указ. соч. С. 105.

16 См.: Васильев А.М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юрид. лит., 1976. С. 225.

17 См.: Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М.: Госюриздат, 1960. С. 466.

18 См.: Явич Л.С. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. М.: Юрид. лит., 1978. С. 158-159.

19 См.: Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1985. С. 58.

20 См.: Черданцев А.Ф. Системообразующие связи права // Советское государство и право. 1974. № 8. С. 11.

21 См.: Шафиров В.М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики): автореф. дис. . д-ра юрид. наук. Н.Новгород, 2005. С. 28. Среди других нормативных обобщений «принципиального характера», действие которых обусловлено в целом теми же перечисленными свойствами, которыми обладают принципы правового регулирования, последние отличаются тем, что имеют основополагающий характер для правовой деятельности, в концентрированном виде выражают смысл, содержание и форму правовой деятельности, т.е. являются ее началами, основанными на объективных закономерностях деятельности (См.: Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988. С. 27: Лукашева Е.А. Принципы социалистического права /Советское государство и право. 1970. №6. С. 22), имеют ориентирующий характер - принципы указывают на то, каким образом должна осуществляться деятельность, и в этом смысле являются ее условиями (См.: Зажицкий В.И. Правовые принципы в законодательстве Российской Федерации // Гос. и право. 1997. 11. С. 97).

22См. напр.: Смирнов О.В. Указ. соч. С. 23-25.

падающее в сферу правового регулирования, правоприменитель обращается к принципам права. Всесторонность правового регулирования и достигается благодаря наличию в праве особых нормативно-

23

регулятивных средств - принципов .

Все это позволяет говорить о принципах правового регулирования и как о средстве обеспечения беспро-бельности права. Попытаемся раскрыть механизм «работы» принципов по обеспечению беспробельно-сти права.

Среди функций принципов правового регулирования обычно выделяют познавательную, информационноценностную и регулятивную. Функцию же обеспечения беспробельности права у принципов правового регулирования выделять не принято.

Регулятивная функция принципов, как и самого права в целом, может заключаться только в установлении прав и возложении обязанностей на субъектов права, которое проявляется двояко: во-первых, как действие, опосредованное нормами права (опосредованное действие - конкретизация принципов, выражение их содержания в нормах права, а затем реализацию последних); во-вторых, как непосредственное (прямое) регулятивное действие.

Осуществляя непосредственное (прямое) регулятивное действие, принципы правового регулирования обеспечивают беспробельность права как минимум по двум направлениям.

Первый канал такого обеспечения - прямое применение принципов при отсутствии конкретных норм -правил. Это явление издавна именуется аналогией права.

Однако М.С. Строгович еще в 1949 году отметил, что при аналогии права отсутствует аналогия в собственном смысле, так как здесь речь идет не о применении сходного (аналогичного) закона, так как такового не оказалось (иначе это была бы аналогия закона), а о решении не предусмотренного конкретной нормой случая на основе общих принципов законодательства 4

23 Таким образом, нормативность принципов права выступает как более высокое обобщающее свойство по сравнению с нормативностью правовых норм: принципы не обладают структурой правовой нормы, их нормативность носит наиболее общий, сжатый, концентрированный характер. Не случайно Р. Давид называет принципы «общими формулами закона» (См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Правовые системы современности. М.: Международные отношения, 1999. С. 108-110.). По метафоричному определению С.С. Алексеева, принципы права представляют собой «сгустки» правовой ткани, выступающие в качестве высокозначимых регулятивных элементов в структуре права (Алексеев С.С. Общая теория права: курс: в 2 т. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1981. Т.2. С. 261). В принципах заложена такая нормативная система регулирования, благодаря которой возможно, во-первых, охватить весь круг общественных отношений, подлежащих правовому урегулированию, во-вторых, осуществлять стабильное правовое регулирование общественных отношений безотносительно к устареванию, «дефектности» отдельных правовых норм (См.: Ша-фиров В.М. Естественно-позитивное право: введение в теорию. Красноярск: ИЦ КрасГУ, 2004. С. 163-171).

24 См.: Теория государства и права. Учебник / Аржанов М.А., Кечекьян С.Ф., Маньковский Б.С., Строгович М.С., науч. ред. Карева М.П. М.: Госюриздат, 1949. С. 431. В данном случае речь идет не о применении нормы по сходству (аналогии), поскольку таковой нормы нет, а о прямом применении особых самостоятельных нормативно-регулятивных средств высшей степени нормативной обобщенности - принципов права. Правоприменитель «должен принять во внимания те общие начала, принципы, которые положены в основу законодательства и с этой точки зрения создавать норму на данный случай» (Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: СПАРК, 1995. С. 52), ему «приходится создавать норму из ряда законов, разрешающих во-

Понимание пробелов как пробелов в нормах права еще более усиливает приведенную позицию - способом преодоления пробелов в нормах права при отсутствии сходных норм, подлежащих применению по аналогии закона, действительно выступает не аналогия, а некий иной прием (средство, способ). Не смотря на то, что термин «аналогия права» получил широкое распространение, думается, следует согласиться с высказываемыми в литературе предложениями об отказе от его использования25, и прямо называть вещи своими именами - «решение дела на основе принципов права». Это будет ориентировать правоприменителей и особенно будущих правоприменителей и иных субъектов правовой деятельности со студенческой скамьи учиться работать с такими нормативно-

регулятивными средствами как принципы правового регулирования, цели, задачи и т.д.

Второе направление действия принципов правового регулирования по обеспечению беспробельности права - это общее (рамочное) или «принципное» регулирование - когда законотворческий орган: а) считает необходимым установить принципы правового регулирования определенной области общественных отношений и деятельности субъектов права и б) считает такое регулирование достаточным, не требующим закрепления конкретных норм-правил. Принципное регулирование - частный случай правового регулирования при помощи нормативных обобщений и его отличие от ситуаций, в которых применяются «аналогия закона» и «аналогия права» в том, что в последних имеет место некий массив конкретных правовых предписаний (норм-правил), но в виду различных причин не находится конкретной нормы непосредственно приложимой к конкретному случаю, тогда как при прин-ципном регулировании нормы-правила отсутствуют либо их удельный вес значительно меньший.

В качестве примера принципного регулирования (в той же сфере правового регулирования, о которой шла речь в примере в начале статьи), является правовое регулирование закупочной деятельности Федеральным законом от 18 июля 2011 года № 22Э-ФЗ «О закупках товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц» (далее - Закон о закупках), который вступает в силу с 1 января 2012 года. Отношения, им регламентированные, по многим существенным признакам совпадают с отношениями в сфере размещения государственных и муниципальных заказов, регулируемых Федеральным законом от 21 июля 2005 г. № 94-ФЗ «О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд» (далее - Закон о размещении заказов), за исключением субъектного состава заказчиков. И законодатель считает возможным и достаточным для правового регулирования этой сферы установление лишь незначительного количества правовых норм26. Именно принципы правового регулиро-

просы из того же фактического состава; установленная норма будет раскрытием общей идеи, которая лежит в основе нескольких законов, <...> это будет нахождение юридического принципа <...>» (Он же. Общая теория права. В 2 т. Т. 2. Вып. 2,3,4. М.: Изд-во «Юридический колледж МГУ», 1995. С. 320).

25 См. напр.: Шафиров В.М. Установление смысла законодательства и аналогия права // Российская юстиция. 2009. № 8. С. 3.

26 Впечатляет даже простое механическое количественное сравнение двух законов: Закон о размещении заказов - 65 статей,

некоторые из которых включают до 40 частей общим объемом почти 500 тыс. печатных знаков (без пробелов), Закон же о закупках - 8 статей и чуть менее 26 тыс. печатных знаков, при этом

вания, закрепленные в ч. 1 ст. 3 Закона о закупках ( представляют собой императивные требования высокой степени нормативной обобщенности, концентрировано выражающие волю законодателя в данной области общественных отношений и составляющие «резервуар» для правоприменительной решений в конкретных ситуациях.

Принципное регулирование здесь выступает как разновидность «молчания закона (законодателя)», при этом такое молчание можно охарактеризовать как:

а) частичное - законодатель установил нормативнорегулятивные средства не конкретного, а общего характера (полное молчание законодателя в реальности вряд ли возможно27);

б) квалифицированное - при наличии законодательного акта - Закона о размещении заказов, детально регулирующего идентичную деятельность (если абстрагироваться от субъекта, а субъект деятельности и сама деятельность - разные вещи) ничто не мешало законодателю предусмотреть в Законе о закупках конкретные нормы-правила.

В связи с этим нельзя говорить о пробельности правового регулирования в сфере закупок товаров, работ, услуг отдельными видами юридических лиц, как это начали заявлять отдельные специалисты, а также журналисты при обсуждении закона в еще процессе его принятия. Другой вопрос, насколько эффективно заказчики, а также контролирующие и судебные органы будут использовать такое нормативнорегулятивное средство как принципы правового регулирования закупки.

С учетом сказанного, не вызывает сомнений правомерность оценки судами как неправомерных закупок автономными учреждениями без торгов как до появления Закона о закупках, так и в актуальный период, пока указанный закон не вступил в силу.

Резюмируя изложенное, еще раз подчеркнем, что прямое действие принципов правового регулирования - яркий пример беспробельности права, а сами принципы - важное средство обеспечения такой беспро-бельности.

Список литературы:

Алексеев С.С. Общая теория права: курс: в 2 т. Т. 2. М.: Юрид. лит., 1981. Т.2.

Алексеев С.С. Проблемы теории права: Основные вопросы общей теории социалистического права. Курс лекций в 2 т. Т. 1. Свердловск: Изд-во Свердл. юрид. ин-та, 1972.

Баранов В.М. «Квалифицированное молчание законодателя» как общеправовой феномен (к вопросу о сущности и сфере функционирования пробелов в пра-

сфера регулирования последнего ничуть не меньше, а в экономическом выражении возможно и больше первого.

27 Проф. В.М. Баранов в уже цитированной работе абсолютно справедливо отмечает, что в таком случае «надо точно знать, какие виды деятельности не могут и не должны быть предметом правового регулирования. Иллюстрируя это положение, как правило, ограничиваются сферой частной жизни и никто не пытается предложить иерархическую таблицу видов юридически «незначимой» деятельности». Такие примеры найти крайне затруднительно, если вообще возможно. Приводимая иногда в этом качестве такая особая сфера частной жизни как интимная жизнь оказывается вне сферы правового регулирования только тогда, когда само правовое регулирование понимается узко - как осуществление регулятивной функции права. Но как только мы вспоминаем про охранительную функцию права, приходится признавать, что право «расставляет «флажки», устанавливает охранительные правила и в этой сфере (гл. 18 УК РФ).

ве) // Пробелы в российском законодательстве. 2008. № 1.

Васильев А. М. Правовые категории. Методологические аспекты разработки системы категорий теории права. М.: Юрид. лит., 1976.

Давид Р., Жоффре-Спинози К. Правовые системы современности М.: Международные отношения, 1999.

Дробышевский С.А. Политическая организация общества и право как явления социальной эволюции. Красноярск: Из-во Краснояр. гос. ун-та, 1995.

Зажицкий В.И. Правовые принципы в законодательстве Российской Федерации // Гос. и право. 1997. 11

Келина С.Г., Кудрявцев В.Н. Принципы советского уголовного права. М.: Наука, 1988.

Кельзен Г. О теории толкования //

http://www.pravo.ru/interpravo/doc/view/72

Лазарев В.В. Действие права. Реализация права. // Теория государства и права / под ред. В.К. Бабаева. М., 2001.

Лукашева Е.А. Принципы социалистического права /Советское государство и право. 1970. № 6.

Недбайло П.Е. Применение советских правовых норм. М., 1960. С. 449-450.

Полянский Н.Н. Вопросы теории советского уголовного процесса. М.: Изд-во Моск. ун-та, 1956.

Свердлык Г.А. Принципы советского гражданского права. Красноярск: Изд-во Краснояр. ун-та, 1985.

Смирнов О.В. Основные принципы советского трудового права. М.: Юрид. лит., 1977.

Теория государства и права. Учебник / Аржанов М.А., Кечекьян С.Ф., Маньковский Б.С., Строгович М.С., науч. ред. Карева М.П. М.: Госюриздат, 1949.

Устав гражданского судопроизводства, дополненный законоположением 1866 года. Об охранительном судопроизводстве // Судебные уставы 20 ноября 1864 года, с изложением рассуждений, на коих они основаны. Издание Государственной Канцелярии. Часть первая. СПб: Типография Второго Отделения Собственной Е.И.В. Канцелярии, 1866. С. 15, 20).

Черданцев А.Ф. Системообразующие связи права // Советское государство и право. 1974. № 8.

Черданцев А.Ф. Теория государства и права. М.: Юрайт, 1999.

Шафиров В.М. Естественно-позитивное право (проблемы теории и практики): автореф. дис. ...д-ра юрид. наук. Н.Новгород, 2005.

Шафиров В.М. Установление смысла законодательства и аналогия права // Российская юстиция. 2009. № 8. С. 3.

Шершеневич Г.Ф. Общая теория права. В 2 т. Т. 2. Вып. 2,3,4. М.: Изд-во «Юридический колледж МГУ», 1995.

Шершеневич Г.Ф. Учебник русского гражданского права. М.: СПАРК, 1995.

Явич Л.С. Конституция СССР и некоторые вопросы общей теории советского права // Конституция СССР и дальнейшее развитие государствоведения и теории права. М.: Изд-во ИГиП АН СССР , 1979.

Явич Л.С. Право развитого социалистического общества. Сущность и принципы. М.: Юрид. лит., 1978.

Literature list:

Alekseev S.S. Obwaja teorija prava: kurs: v 2 t. T. 2. M.: Jurid. lit., 1981. T.2.

Alekseev S.S. Problemy teorii prava: Osnovnye voprosy obwej teorii socialisticheskogo prava. Kurs lekcij v 2 t. T. 1. Sverdlovsk: Izd-vo Sverdl. jurid. in-ta, 1972.

Baranov V.M. «Kvalificirovannoe molchanie zakonodatelja» kak obwepravovoj fenomen (k voprosu o suwnosti i sfere funkcionirovanija probelov v prave) // Probely v rossijskom zakonodatel'stve. 2008. № 1.

Vasil'ev A.M. Pravovye kategorii. Metodologicheskie aspekty razrabotki sistemy kategorij teorii prava. M.: Jurid. lit., 1976.

David R., Zhoffre-Spinozi K. Pravovye sistemy sovremennosti M.: Mezhdunarodnye otnoshenija, 1999.

Drobyshevskij S.A. Politicheskaja organizacija obwestva

i pravo kak javlenija social'noj jevoljucii. Krasnojarsk: Iz-vo Krasnojar. gos. un-ta, 1995.

Zazhickij V.I. Pravovye principy v zakonodatel'stve Rossijskoj Federacii // Gos. i pravo. 1997. 11

Kelina S.G., Kudrjavcev V.N. Principy sovetskogo ugolovnogo prava. M.: Nauka, 1988.

Kel'zen G. O teorii tolkovanija // http://www.pravo.ru/interpravo/doc/view/72

Lazarev V.V. Dejstvie prava. Realizacija prava. // Teorija gosudarstva i prava / pod red. V.K. Babaeva. M., 2001.

Lukasheva E.A. Principy socialisticheskogo prava /Sovetskoe gosudarstvo i pravo. 1970. № 6.

Nedbajlo P.E. Primenenie sovetskih pravovyh norm. M., 1960. S. 449-450.

Poljanskij N.N. Voprosy teorii sovetskogo ugolovnogo processa. M.: Izd-vo Mosk. un-ta, 1956.

Sverdlyk G.A. Principy sovetskogo grazhdanskogo prava. Krasnojarsk: Izd-vo Krasnojar. un-ta, 1985.

Smirnov O.V. Osnovnye principy sovetskogo trudovogo prava. M.: Jurid. lit., 1977.

Teorija gosudarstva i prava. Uchebnik / Arzhanov M.A., Kechek'jan S.F., Man'kovskij B.S., Strogovich M.S., nauch. red. Kareva M.P. M.: Gosjurizdat, 1949.

Ustav grazhdanskogo sudoproizvodstva, dopolnennyj zakonopolozheniem 1866 goda. Ob ohranitel'nom sudoproizvodstve // Sudebnye ustavy 20 nojabrja 1864 goda, s izlozheniem rassuzhdenij, na koih oni osnovany. Izdanie Gosudarstvennoj Kanceljarii. Chast' pervaja. SPb: Tipografija Vtorogo Otdelenija Sobstvennoj E.I.V. Kanceljarii, 1866. S. 15, 20.

Cherdancev A.F. Sistemoobrazujuwie svjazi prava // Sovetskoe gosudarstvo i pravo. 1974. № 8.

Cherdancev A.F. Teorija gosudarstva i prava. M.: Jurajt, 1999.

Shafirov V.M. Estestvenno-pozitivnoe pravo (problemy teorii i praktiki): avtoref. dis. ...d-ra jurid. nauk.

N.Novgorod, 2005.

Shafirov V.M. Ustanovlenie smysla zakonodatel'stva i analogija prava // Rossijskaja justicija. 2009. № 8. S. 3.

Shershenevich G.F. Obwaja teorija prava. V 2 t. T. 2. Vyp. 2,3,4. M.: Izd-vo «Juridicheskij kolledzh MGU», 1995.

Shershenevich G.F. Uchebnik russkogo grazhdanskogo prava. M.: SPARK, 1995.

Javich L.S. Konstitucija SSSR i nekotorye voprosy obwej teorii sovetskogo prava // Konstitucija SSSR i dal'nejshee razvitie gosudarstvovedenija i teorii prava. M.: Izd-vo IGiP AN SSSR , 1979.

Javich L.S. Pravo razvitogo socialisticheskogo obwestva. Suwnost' i principy. M.: Jurid. lit., 1978.

РЕЦЕНЗИЯ

на статью к.ю.н., доцента кафедры теории государства и права Юридического института ФГАОУ ВПО «Сибирский федеральный университет» В.Ю. Панченко «Принципы правового регулирования как средство обеспечения беси робел ьности права»

Статья В.Ю. Панченко посвящена проблеме принципов правового регулирования как средства обеспечения беспробе л ьности права.

Актуальность данной статьи не вызывает сомнения, поскольку выявление функции принципов права (правового регулирования) по обеспечению беспробельности права и преодолению (восполнению) пробелов в праве в их традиционном понимании является важным аспектом современной правореализационной и особенно правоприменительной практики.

Автором обосновываются выводы о беспробельности права в целом, применимости понятия «пробел в праве» только к отсутствию конкретной правовой нормы для регулирования конкретных ситуаций, о наличии такой функции принципов права как обеспечение беспробельности права, и достаточности в некоторых сферах «принципного регулирования». Заслуживают внимания аргументация выводов автора, основанная на правотворческой и правоприменительной практике

Научная статья В.Ю. Панченко «Принципы правового регулирования как средство обеспечения беспробельности права» соответствует всем требованиям, предъявляемым к работам такого рода, и может быть рекомендована к публикации в журнале «Пробелы в российском законодател ьстве».

Рецензент:

Заместитель председателя Третьего арбитражного апелляционного суда, доктор юридических наук, профессор

А.Н. Бабенко

Подпись Бабенко А.Н. удостоверяю