CC BY
160
Принципы права в доктринах и законодательстве стран континентальной правовой семьи
КОНОВАЛОВ Александр Владимирович, Министр юстиции Российской Федерации, кандидат юридических наук
119991, Россия, г. Москва, ул. Житная, 14
E-mail: konovalov@minjust.ru
Принципы права, закрепленные в законодательстве, ориентируют правоприменителей на верное определение целей и задач правового регулирования. Вместе с тем указанными нормами-принципами не ограничивается перечень принципов права. Многие из них вытекают из правосознания и отражаются прямо или косвенно в правоприменительных актах. Их понимание и восприятие обществом основано на правосознании, правовой культуре, правопонима-нии и господствующей догме права. В России большой вклад в развитие принципов права вносят суды, особенно Конституционный Суд Российской Федерации, который раскрывает в своих постановлениях содержание принципов права.
В статье предпринята попытка определения основных принципов права континентальной правовой семьи, которые развивались вместе с обществом в ходе исторического процесса и получили общепринятое значение. Рассматриваются принципы права, закрепленные в конституциях отдельных стран, а также подходы к их толкованию национальными судами, наделенными для этого соответствующими полномочиями. Исследование преследует цель прогнозирования возможных путей развития права стран континентальной правовой семьи как наиболее подходящих для использования сравнительно-правового метода в связи с их близостью к правовой системе Российской Федерации. Обосновывается, что законодательство и судебная практика должны развиваться с учетом общемировых тенденций, которые во многом вытекают из толкования принципов права в государствах с близкой по форме правовой системой. Исследуется применение принципов права в Европейском Союзе, в рамках которого, не в последнюю очередь из-за выхода Великобритании из Евросоюза, возрастает значение правовых подходов континентальной правовой семьи.
Ключевые слова: доктрина, принципы права, законность, справедливость, континентальная правовая система.
Principles of Law in the Doctrines and Legislation of Countries of the Continental Legal Family
A. V. KONOVALOV, Minister of Justice of the Russian Federation, candidate of legal sciences
14, Zhitnaya st., Moscow, Russia, 119991
E-mail: konovalov@minjust.ru
The principles of law, enshrined in legislation, guide law enforcement to the correct definition of goals and objectives of legal regulation. At the same time, these norms do not restrict the list of principles of law. Many of them follow from the sense of justice and are reflected directly or indirectly in law enforcement acts. Their understanding and perception by society is based on legal awareness, legal culture, legal understanding and the prevailing dogma of law. In the Russian Federation, a great contribution to the development of the principles of law is made by the courts, in particular the Constitutional Court of the Russian Federation, which discloses in its resolutions the content of the principles of law.
The article attempts to define the basic principles of the law of the continental legal family, which developed together with the society in the course of the historical process, and they got the generally accepted meaning. The principles of law, enshrined in the constitutions of individual countries, as well as the approaches to their interpretation by national courts, endowed with the corresponding powers, are examined. The study aims to predict the possible ways of developing the rights of the countries of the continental legal family as the most suitable for using the comparative legal method in connection with their proximity to the legal system of the Russian Federation. It is substantiated that the legislation and judicial practice should be developed taking into account the global trends that largely stem from
the interpretation of the principles of law in states with a similar legal system. The application of the principles of law in the European Union is analyzed, within a framework of which the significance of the legal approaches of the continental legal family is growing, mostly because of the withdrawal of the UK from the EU.
Keywords: doctrine, principles of law, legality, justice, continental legal system.
DOI: 10.12737^^2018_8_2
Значительный объем исследований в зарубежной и в российской юридической литературе посвящен проблемам принципов права. Дискуссии по данному вопросу не утихают до сих пор. Во многом это связано с необходимостью постоянного поиска ориентиров законодательного регулирования, а также реагирования на вызовы современности. Кроме того, как заметил Г. А. Га-джиев, Конституционный Суд РФ в процессе толкования принципов права формулирует новые представления о них, а «...изменение представлений о конституционных принципах — результат конституционной политики, осуществляемой всеми органами государства»1.
Рассуждая о принципах права, говорить о существенных различиях их применения в системах континентального (романо-германского) и общего права можно лишь с определенной долей условности ввиду условности самой классификации правовых систем или семей2. Вместе с тем в рамках сравнительно-правового исследования наиболее актуальным видится познание принципов права, применяемых в странах континентальной правовой семьи, в связи с общей для данных государств формой закрепления права. А. А. Малиновский справедливо выделяет два основных этапа сравнительно-правового исследования: 1) определение типичного и уникального в правовой действительности; 2) анализ в найденном типич-
1 Гаджиев Г. А. Принципы права и право из принципов. Доступ из СПС «Консультант-Плюс».
2 См.: Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2009. С. 100—110.
ном общего и особенного3. Сходство и различие объектов сравнения устанавливается на втором этапе. Поскольку Российская Федерация может считаться государством с правовой системой, инкорпорированной в континентальную правовую семью4, сравнение порядка закрепления принципов права в законодательстве таких стран, а также использования принципов права судами стран континентальной правовой семьи, как представляется, в наибольшей степени отвечает требованию практической значимости исследования.
В совместной работе Р. Давида и К. Жоффре-Спинози справедливо отмечено: «Страны романо-германского права и страны общего права неоднократно соприкасались на протяжении веков. И там, и здесь право испытывало влияние христианской морали, а господствовавшие начиная с эпохи Возрождения философские течения выдвинули на первый план идеи индивидуализма, либерализма, понятия субъективных прав... по существу, и там, и здесь по ряду вопросов принимаются очень сходные решения, основанные на одной и той же идее справедливости»5.
Концептуальной основой континентального европейского права, таким образом, долгое время было естественное право в его классическом понимании римско-католического богословия. Эпоха Возрожде-
3 См.: Малиновский А. А. Методология сравнительного правоведения // Вестник Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА). 2016. № 3. С. 9—24.
4 См.: Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009. С. 31.
5 Там же. С. 30.
ния и просветители поставили на место отвергнутых идеалов христианской этики неотъемлемые права человека, которые и стали считаться доминантой, призванной определять облик государственного устройства и правоприменения. В дальнейшем на направление континентальной теории права сильное влияние произвело философское учение Гегеля о преображающемся через ряд ипостасей «мировом духе». Считается, что в области правовой теории оно лежало в основе известной исторической школы права (Г. Сави-ньи, Ф. Пухта), нашедшей концептуальную первооснову позитивного права в народном духе, наиболее явно выраженном в национальных правовых обычаях, который обязывает законодателя к определенным стандартам деятельности. Основатель и наиболее видный представитель реалистической школы права Р. Иеринг, отдавая должное значимости процесса выявления общих понятий в праве в процессе «логической концентрации материала» (на методе, предложенном Иерингом, в дальнейшем, по сути, было основано построение пандектных систем законодательства), был при этом уверен, что «...решающим моментом при оценке права является не абстрактное содержание законов, не справедливость на бумаге и нравственность на словах, а то, как это право объективируется в жизни, энергия, с которой все, признанное необходимым, исполняется и проводится в действительности». Абсолютные универсальные правовые понятия, по Иерингу, применимы только в пределах формальной юридической логики и для дальнейшего применения в практическую плоскость нуждаются в позитивном праве; таким образом, практический логико-понятийный юридический инструментарий позитивно-историчен6. Рациона-
6 См.: Иеринг Р. Юридическая техника. Избранные труды. Т. 2. СПб., 2006. С. 328— 352.
листический подход к пониманию права и практики правоприменения, провозглашенный Иерингом, во многом и надолго обусловил развитие национальных правовых школ, тяготевших к германской пандектной системе (к их числу в конце XIX — начале XX в. относилась и Россия), в основном, вероятно, благодаря логичности и ясности изложения и практической ориентированности, но критиковался за отсутствие в нем движущих идей и принципов7. Существенное влияние на содержание доктрины западного права оказала также философская система И. Канта, давшая жизнь ряду базовых принципов, в дальнейшем в различных интерпретациях фигурировавших в качестве общих правовых концепций (в частности, базовый принцип — человеческая личность должна рассматриваться как ценность сама по себе, а не как средство для достижения других ценностей). Кантовский категорический императив определил границу реализации прав человека: права другого.
Указанные философские концепции определили векторы развития европейской юриспруденции и заложили ей те основания, которые актуальны по сей день, в том числе при определении содержания принципов права.
Значение и роль принципов права в доктринах правовой семьи стран континентального права в целом никогда не отрицались. Так, в свое время немецкий цивилист Ф. Ре-гельсбергер отмечал, что, сводя к руководящим идеям отдельные предписания, запреты и дозволения закона и обычного права, догматика права не только достигает упрощения юридического материала и делает возможным надежное господство над ним, но, овладев принципами, открывает при помощи логических заключений и но-
7 См.: Петражицкий Л. И. По поводу во-
проса о ценности обычного права и его изу-
чения // Право. 1899. № 5.
вые юридические правила. Многие положения права являются только выводами из более общего принципа, ratio juris; владея принципом, мы можем определить содержание положения права путем логического вывода. Получить принцип часто бывает непросто; иногда за принцип ошибочно принимаются простые правила8.
Принципы «справедливого права» формулировал один из идеологов возрождения естественного права Р. Штаммлер. Принципы и «формулу» объективного права пытался отыскать основатель учения о «социальной солидарности» Л. Дюги9.
Тем не менее преобладающим в доктрине континентального права стал позитивистский подход, сводящий право и правоприменение к действию легитимного приказа, исходящего от надлежаще уполномоченного лица или органа. Так, «чистое учение о праве» Г. Кель-зена состоит в том, что все позитивное право должно сводиться к системе норм, отражающих возможность применения санкций закона при определенных условиях. Важным элементом этой теории является также предположение существования некой базовой «первичной нормы» (Grundnorm), определяющей легитимность и разумное основание всех прочих «вторичных норм», собственно, и используемых при правовом регулировании и адресованных людям; первичные нормы адресованы только властям, уполномочен-
8 См.: Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897. С. 84, 152.
9 Штаммлер формулировал «принципы уважения» — содержание воли индивида не должно определяться подавляющей волей другого; любое требование закона не должно исключать обязанного им из числа членов сообщества, — и «принципы участия», также предполагающие участие обязанного лица в социальной жизни (см.: Stone J. The Province and Function of Law: A Study in Jurisprudence. 2006. P. 321—322, 347—349).
ным на принятие вторичных норм. Эта базовая норма выводится теоретическим путем как индуктивное следствие из универсальных юридических практик. Кельзен указывал, что в праве, в отличие от естественной природы, где действует принцип причинности, преобладает принцип вменения (если есть А, то должно быть и В). Чистоту своего учения о праве, которое автор квалифицировал как исключительно позитивистское, Кельзен видел в том, что оно «антиидеологично», «свободно от любых этико-политических ценностных суждений»10. Идею «базовой нормы» развивал израильский теоретик правового позитивизма Й. Раз11. Примером альтернативного позитивизму взгляда в Европе может служить учение австрийского философа Ф. Хайека, провозгласившего необходимость взаимосвязи позитивного права с идеалом верховенства права12.
Наиболее часто в современном законодательстве стран континентальной системы прямо закрепляются принципы добросовестности, недопустимости злоупотребления правом, неприкосновенности частной собственности. В кодексах, основанных на институциональной системе, выделение общих принципов тем более затруднительно, что в них отсутствует общая часть. В то же время в ряде национальных законодательств системы континентального права закреплены общие нормы о том, что суды призваны рассматривать споры не только на основании действующих норм закона, но и в соответствии с общими принципами правопорядка.
В связи с этим следует установить, имеются ли отличия в порядке
10 См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб., 2015. С. 103—105, 118—119, 135—142, 239.
11 См.: Raz J. The Authority of Law. 2nd ed. Oxford, 2008. P. 68—69.
12 См.: Hayek F. A. The Road to Serfdom. Chicago, 1944. Р. 54.
применения принципов права, которые напрямую закреплены в законе, и принципов, существующих в правосознании, но не нашедших закрепления в законодательстве.
С. С. Алексеев указывал: «Принципы права — это его сквозные идеи, отражающие его содержание, выражающие основы права, закрепляемые в нем закономерности общественной жизни, которые реально выражены в самой правовой материи... Они как бы "растворены" в праве, "разлиты" в нем, пронизывают собой многие правовые нормы»13. С. С. Алексеев выделяет два вида таких идей: 1) заполняющие пустоты писаного права, но не входящие в объективную материю права; 2) прямо входящие в правовую систему14.
Как заметила О. А. Кузнецова, принципы права, которые входят в правовую систему, являются нормами-принципами. Другие же продолжают существовать в виде прин-ципов-идей15. При этом принципы права «...не могут быть полностью отделены от действующего текстуального законодательства»16. С этим выводом следует согласиться, поскольку зачастую такие понятия, как справедливость или добросовестность, применяются даже без соответствующих ссылок на закон либо наполняются содержанием, которое не вытекает напрямую из закона.
Анализируя право стран континентальной правовой системы, необходимо в первую очередь опреде-
13 Алексеев С. С. Собрание сочинений: в 10 т. Т. 3: Проблемы теории права: курс лекций. М., 2010. С. 101.
14 См.: Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000. С. 145— 146.
15 См.: Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006. С. 42.
16 Там же.
лить, каков типичный порядок закрепления в нем общих принципов права. Для этого следует проанализировать их конституции. Также важно отметить, что страны континентальной правовой семьи участвуют в наднациональном диалоге с Европейским судом справедливо-сти17. Таким образом формируется общая практика правового регулирования на национальном уровне, соответствующая требованиям законодательства Европейского Союза, закрепленным в Лиссабонском договоре принципам правового регулирования для достижения согласованных на межправительственном уровне целей. В связи с этим немаловажно исследование общих подходов европейских стран к принципам правового регулирования.
Основной закон Федеративной Республики Германия18 относит к принципам право граждан на сопротивление нарушению конституционного порядка (ст. 20); субсиди-арность права Европейского Союза по отношению к Основному закону (ст. 23). Многие статьи Основного закона отсылают к демократическим принципам (ст. 21); социальным и федеральным принципам (ст. 23); принципам республиканского, демократического и социального государства (ст. 28); традиционным принципам профессиональной гражданской службы (ст. 33); общим принципам использования почтовых и телекоммуникационных средств (ст. 80) и т. д. Статья 123 Основного закона предусматривает необходимость соответствия заключаемых правительством договоров по законодательным компетенциям земель общим принципам права. Таким образом, Основной закон не содержит
17 cm.: Burgorgue-Larsen L. The Constitutional Dialogue in Europe: A "political" dialogue // European Journal of Current Legal Issues. 2015. No. 21(1).
18 URL: https://www.constituteproject.org/ constitution/German_Federal_Republic_ 2014?lang=en.
специального перечня общих принципов права, помимо отсылок к таковым.
Конституция Французской Республики19 содержит указание на принципы национального суверенитета и демократии (преамбула и ст. 4). В статье 2 указаны принципы Республики: управление народом и для народа. Статья 34 устанавливает перечень принципов, которые должны быть заложены законами: общая организация национальной обороны; самоуправление территориальными общинами, их полномочия и доходы; образование; защита окружающей среды; системы владения, собственности, гражданских и коммерческих обязательств; трудовое право, права Торгового союза и социальной защиты. Статья 88-6 упоминает также принцип субсиди-арности актов Европейского Союза.
Первый раздел Конституции Итальянской Республики20 именуется «Фундаментальные принципы», к которым относятся демократия, суверенитет (ст. 1), недопустимость нарушения прав человека (ст. 2), равенства (ст. 3), право на труд, необходимость каждого по возможности вносить вклад в общественное развитие (ст. 4). Также в ст. 81 упоминаются принципы, установленные конституционным правом. Статья 117 Конституции при конкуренции регионального и государственного законодательства по предметам ведения регионов требует соответствия региональных актов основным принципам, установленным государственным законодательством. Местное самоуправление в силу ст. 118 строится на основе принципов субсидиарно-сти, дифференциации и пропорциональности. Также в ст. 119 отмечается соответствие порядка распределения доходов между местными
19 URL: https://www.constituteproject.org/ constitution/France_2008?lang=en.
20 URL: https://www.constituteproject.org/ constitution/Italy_2012?lang=en.
властями на основе принципов, заложенных в государственном законодательстве.
Исследованные конституции демонстрируют сходство в порядке определения отраслевых принципов права: такие принципы должны быть специально определены законом. Конституции содержат только общие (фундаментальные) принципы. Специально указываются в конституциях только принципы организации отношений между центральной властью, регионами и местным самоуправлением. При этом важно заметить, что в процессе правоприменения конституционные принципы развиваются. Из них выводятся новые принципы права, позволяющие разрешить вопрос применительно к конкретной ситуации и усилить аргументацию, что обеспечивает ясность правоприменительного акта.
Конституционный суд Германии (далее — КС Германии) в своих решениях со ссылками на собственную практику развивает подходы к принципам права, в частности к таким, как свобода от вмешательства государства и равенство воз-можностей21; нейтралитет государственных органов22 и т. д. При этом содержание таких принципов раскрывается в постановлениях данного Суда. Например, указанный принцип равенства возможностей согласно практике КС Германии включает, помимо прочего, право партий принимать участие в политическом противостоянии организованными объединениями23. Оговорка «помимо прочего» указывает, что это не единственное значение принципа равенства возможностей и указанный принцип может быть применен к иной ситуации.
21 cm.: Headnotes to the Judgment of the Second Senate of 27 February 2018 (2 BvE 1/16) § 31. URL: https://www.bundesverfassungsgericht. de/SharedDocs/Entscheidungen/EN/2018/ 02/es20180227_2bve000116en.html.
22 Ibid. § 39.
23 Ibid. § 49.
Кассационный суд Франции также раскрывает значение принципов права. Например, принцип недопущения дискриминации на основании гражданства в практике данного Суда означает, помимо прочего, что не может быть отказано в предоставлении пособий детям мигрантов, законно пребывающим на французской территории, если таковые предоставляются французским детям24.
Конституционный суд Италии, раскрывая значение принципа итальянского конституционного порядка, отметил, что данный принцип требует уважения неотъемлемых прав человека, установленных ст. 3, 11, 24, 25(2), 27(3) и 101(2) Конституции Италии, в частности соблюдения принципа законности в уголовных делах. Этот принцип, в свою очередь, означает, что определение меры наказания относится к исключительной компетенции законодателя, который принимает в достаточной степени ясные законы, применяемые только в отношении действий, совершенных после их вступления в силу25.
Основные принципы, рассматриваемые сегодня в доктрине стран континентальной правовой семьи, — это принципы равенства, неприкосновенности собственности, неприкосновенности частной жизни, свободы договора. Принцип равенства, регулируемый как актами о правах человека, так и законодательством Европейского Союза, подразумевает запрет дискриминации по каким-либо признакам и право каждого на аналогичные условия, что имеются и у других людей (при отсут-
24 Cm. Arrêt n° 607 du 5 avril 2013 (1117.520) — Cour de cassation — Assemblé plénière — ECLI:FR:CCASS:2013:AP00607. URL: https://www.courdecassation.fr/ jurisprudence_2/assemble e_pleniere_22/607_ 5_25925.html.
25 ORDER NO. 24 YEAR 2017. URL: https:// www.cortecostituzionale.it/documenti/ download /doc/recent_j udgments/ O_2 4_2017. pdf.
ствии важных причин субъекта для установления иных условий)26. В то же время отмечается, что принципы права не могут быть сведены только к обеспечению основных прав человека, поскольку существуют и иные ценности (в частности, представляющие коллективные интересы), формирующие право27.
В современной европейской доктрине принципы гражданского права рассматриваются в основном в практической плоскости, а также под углом тематики права прав человека. Так, в литературе формулируются семь основных принципов, подлежащих применению в гражданском законодательстве стран Европейского Союза: 1) ограниченной автономии; 2) защиты более слабой стороны; 3) недопустимости дискриминации; 4) эффективности; 5) сбалансированности; 6) пропорциональности; 7) добросовестности и запрета злоупотребления правами28. В ряде работ современных иностранных ав-
26 См.: Youngs R. English, French & German Comparative Law. 3rd ed. Routledge, 2014. Р. 240, 268.
27 См.: Collins H. On the (In)compatibility of Human Rights Discourse and Private Law // Law, Society and Economy Working Papers. 2012. No. 7. Р 25.
28 См.: Reich N. General Principles of EU Civil Law. Intersentia. Portland, 2014. О принципе добросовестности и недопустимости злоупотребления правами в законодательстве и практике стран Европейского Союза и практике ЕСПЧ см. также: Lenaerts А. The General Principle of the Prohibition of Abuse of Rights: A Critical Position on Its Role in a Codified // European Contract Law, European Review of Private Law. 2010. No. 6; Mackaay Е. Good Faith in Civil Law Systems. A Legal-Economic Analysis. Montreal, 2011. Формулируя принцип компенсации причиненного вреда, Дж. Берриман отмечает, что индивидуальные ожидания участников рынка должны быть разумными и законными, а паразитические требования истцов, становящиеся формой дискриминации, должны пресекаться. См.: Berryman J. Compensation Principle in Private Law. Los Angeles, 2008.
торов признается объективный характер правовых принципов: основополагающие принципы (обязательность договора; прекращение обязательств после их выполнения; добросовестность; запрет дискриминации; недопустимость неосновательного обогащения; свобода договора) можно рассматривать как базовые ценности; суды всех стран раскрывают такие принципы, а не создают; правовые принципы имеют единую природу, имеют характеристики общности и абстракции; они применимы ко всем типам сторон в споре в различных областях права; способны устранить эрозию национального законодательства и способствовать гармонизации различных национальных правовых систем. Устойчивость частного права обеспечена тем, что оно базируется на общих принципах, и главная задача правоприменителей состоит в поиске их лучшей интерпретации, сближении позиций их прочтения в национальных правовых системах и обеспечения реализации основополагающих ценностей права в текущей общественной ситуации29.
Повышение в течение последних десятилетий роли принципов права при толковании закона и формировании судебной практики в европейском праве отмечает бельгийский теоретик права М. ван Хук. Ученый определяет правовой принцип как норму, выраженную в общих терминах, имеющую широкую сферу применения и включающую в себя ценность, более или менее основную для всей правовой системы или ее частей. Принцип частично выражается в неопределенных тер-
29 Cm.: Hesselink М. The General
Principles of Civil Law: Their Nature, Roles and Legitimacy // Centre for the Study of European Contract Law. Working Paper No. 2011-14. P. 17, 19, 33, 35, 42, 46; Hesselink М. Private Law Principles, Pluralism and Perfectionism // Centre for the Study of European Contract Law. Working Paper No. 2013-02. P. 4, 10.
минах, которые относятся к превалирующим моральным ценностям и общечеловеческим принципам. Разграничивая правовой текст и правовую норму как более частное и более общее, М. ван Хук отмечает, что правовая норма должна быть связана с основными правовыми принципами, которые лежат в основании правовых концепций, отраслей права или системы права в целом. Такие принципы не могут быть произвольными. Они должны соответствовать друг другу и не противоречить политической теории. Ученый выделяет категорию метапринципов более высокого и обобщенного уровня, которые необходимы в случае конфликта двух правовых принципов между собой. Вместе с тем он формулирует понятие инструментальных принципов, служащих применению более общих целевых принципов.
М. ван Хук также отмечает, что некоторые из принципов сформулированы в писаном позитивном праве; также имеет место судебное применение неписаных правил в целях восполнения пробелов в законодательстве и ограничения действия писаных норм. М. ван Хук разделяет принципы права на структурные (имплицитные), которые являются обобщениями норм писаного права и имеют основания в последнем, и «идеологические», не имеющие оснований в действующем писаном праве и отсылающие к доминирующим социальным убеждениям из области моральной, политической или иной идеологии. К первой из названных категорий ученый относит принцип добросовестности, ко второй — запрет злоупотребления правами и принцип равноправия. Структурные принципы, по его мнению, имеют более широкое применение, в то время как идеологические имеют в основном корректирующее воздействие. Применение идеологических принципов легитимируется при соблюдении двух условий: они должны использоваться только в рамках ограниченного судебного усмотрения для
корректировки существующих норм закона и основываться на широком общественном согласии или как минимум согласии среди юристов. По мнению М. ван Хука, во второй половине ХХ в. в континентальной Европе сформировалось новое ius commune в форме растущего и усиливающегося набора общих принципов права, гарантирующих единство и полноту национальных правовых систем30.
Иной подход можно наблюдать в организации правового регулирования одной из крупнейших и перспективных экономик мира — Китайской Народной Республики. Правовая система, долгое время остававшаяся абсолютно закрытой и практически непонятной для иностранного правоприменителя, в значительной степени остается таковой и сейчас, тем не менее продемонстрировала стремление к адаптации лучших общемировых достижений теории и практики права к собственной национальной специфике; к созданию в стране долговременных и качественных основ для прозрачного и эффективного правового порядка, по крайней мере, в его видимом внешнему миру сегменте. Признаком такого стремления можно считать и более системный подход к законодательному закреплению основных начал гражданско-правового регулирования общественных отноше-
30 См.: Хук М. ван. Право как коммуникация. СПб., 2012. С. 216—217, 219, 225, 228— 229, 231. М. ван Хук замечает, что суды ряда стран континентальной Европы стали активнее формулировать и применять общие принципы права (в основном в контексте обеспечения более высоких стандартов защиты прав человека, чем гарантированные национальными законодательствами): во Франции — после решения Государственного Совета от 26 октября 1945 г, в Бельгии — после решения Верховного суда от 10 января 1950 г., в Нидерландах — после принятия Закона от 20 июня 1963 г., предоставившего Верховному суду право применять не только законы, но и право в более широком смысле.
ний, которые призваны обеспечить экономический рост и инвестиционную привлекательность. Общие принципы гражданского законодательства КНР, принятые 12 апреля 1986 г., включают следующие положения: усовершенствование отношений собственности (ст. 2); равный статус участников гражданских отношений (ст. 3); построение гражданских правоотношений на началах добровольности, справедливости, равенства взаимных предоставлений, честности и правдивости (ст. 4); защита законом гражданских прав и интересов граждан и юридических лиц, недопустимость посягательства на них (ст. 5); соответствие гражданских правоотношений закону, а при отсутствии соответствующих положений в законе — государственной политике (ст. 6); уважение участниками гражданских правоотношений общественной этики, недопустимость причинения ими вреда публичным интересам, государственным планам развития экономики и общественному экономическому порядку (ст. 7). В целом для китайской доктрины гражданского права характерно мнение, что принципы права должны не только помогать при урегулировании конфликтов сторон, но и способствовать толкованию закона и норм конкретного договора с сохранением традиций и коммерческих обычаев страны31.
31 Современные исследователи китайского гражданского права называют, как правило, пять основных принципиальных положений, используемых в гражданско-правовом регулировании общественных отношений: законодательное регулирование, равенство сторон, свобода договора, добросовестность и публичность. Другие авторы называют также принципы поощрения сделок, добровольности (автономии сторон) при заключении договоров, обязательности договоров. Добросовестность в соответствии с китайской доктриной выражается в справедливости во всех гражданско-правовых действиях, уважении к контрагентам, предотвращении умаления прав каждой из сто-
Важно заметить, что в Китае с 26 ноября 2010 г. действует система мониторинга практики Верховного народного суда32. Подобная практика позволяет формировать един-
рон. Принцип требует от сторон вести себя достойно, выполнять свои обязанности, избегать злоупотребления правами, следовать закону и деловой практике. Под публичностью понимается уважение гражданским правом общественных интересов; гражданские правоотношения, которые идут вразрез с общественным порядком, недействительны. В применении общеизвестных принципов гражданского права в КНР сохраняется национальная специфика. В частности, свобода договора закрепилась в китайском законодательстве сравнительно недавно, хотя в целом имела место тенденция заимствования европейских подходов к правоприменению. Это было обусловлено в первую очередь плановым характером экономики и активной доминирующей ролью государства в экономике. Свобода договора до сих пор не является абсолютной — широко практикуются типовые контракты и проверки законности уже заключенных договоров; утверждение государственными органами отдельных видов контрактов как условие их действительности; выбор контрагента может быть ограничен государственным планом. Реализация принципа не должна наносить ущерб чужим интересам и благосостоянию государства. См.: Liming W, Chuanxi Х. Fundamental Principles of China's Contract Law // Columbia Journal of Asian Law. 1999. Р. 1—34; Zhang М. Chinese Contract Law: Theory and Practice. Brill Academic Publishers, 2006. Р. 55, 63; Kornet N. Contracting in China: Comparative Observations on Freedom of Contract, Contract Formation, Battle of Forms and Standard Form Contracts // Electronic Journal of Comparative Law. May 2010. Vol. 14/1; Yuanshi Bu. Chinese Civil Law. A Handbook Bloomsbury Publishing, 2013. Р. 5; Junwei F. Freedom of Contract in the EU and China // Journal of International Commercial Law and Technology. 2013. Vol. 8. No. 4. P. 274— 280.
32 Provisions of the Supreme People's Court Concerning Work on Case Guidance, China Guiding Cases Project, Nov. 26, 2010. URL:
ство подходов судов и единство толкования принципов права33.
Таким образом, основанная на обозначенных в настоящей статье доктринальных положениях теория и практика правового регулирования в странах континентальной правовой семьи имеет следующие тенденции в применении принципов права:
1) использование принципов права, закрепленных в законе, а также отсутствующих в нормативных актах (нормы-принципы), но вытекающих из правосознания (принципы-идеи);
2) принципы права используются для усиления аргументации по делу, для придания судебному акту убедительности, отражения целей и задач правового регулирования;
3) принципы права наполняются в судебной практике новым содержанием, которое соответствует уровню развития правовых отношений в конкретном обществе;
4) для целей международной торговли и привлечения инвестиций в таких странах, как Китайская Народная Республика, устанавливается порядок правового регулирования, закрепляющий основные принципы стран континентальной правовой системы, в основном, в сфере частного права;
5) унификация применения принципов права высшими судами стран континентальной правовой семьи подразумевает наполнение их общим содержанием для таких стран, с учетом национальных особенностей. В связи с этим требуется постоянный мониторинг таких решений в Российской Федерации, что обеспечит определение ориентиров правового регулирования, соответствующих общемировым тенденциям.
http://cgc.law.stanford.edu/guiding-cases-rules/20101126-english
33 cm.: Wang L. The Necessity and Function of China's Guiding Cases System. URL: https:// cgc.law.stanford.edu/wp-content/uploads/ sites/2/2015/08/commentary-9-English.pdf.
Библиографический список
Berryman J. Compensation Principle in Private Law. Los Angeles, 2008.
Burgorgue-Larsen L. The Constitutional Dialogue in Europe: A "political" dialogue // European Journal of Current Legal Issues. 2015. No. 21(1).
Collins H. On the (In)compatibility of Human Rights Discourse and Private Law // Law, Society and Economy Working Papers. 2012. No. 7.
Hayek F. A. The Road to Serfdom. Chicago, 1944.
Hesselink М. Private Law Principles, Pluralism and Perfectionism // Centre for the Study of European Contract Law. Working Paper No. 2013-02.
Hesselink М. The General Principles of Civil Law: Their Nature, Roles and Legitimacy // Centre for the Study of European Contract Law. Working Paper No. 2011-14.
Junwei F. Freedom of Contract in the EU and China // Journal of International Commercial Law and Technology. 2013. Vol. 8. No. 4.
Kornet N. Contracting in China: Comparative Observations on Freedom of Contract, Contract Formation, Battle of Forms and Standard Form Contracts // Electronic Journal of Comparative Law. May 2010. Vol. 14/1.
Lenaerts А. The General Principle of the Prohibition of Abuse of Rights: A Critical Position on Its Role in a Codified // European Contract Law, European Review of Private Law. 2010. No. 6.
Liming W., Chuanxi Х. Fundamental Principles of China's Contract Law // Columbia Journal of Asian Law. 1999.
Mackaay Е. Good Faith in Civil Law Systems. A Legal-Economic Analysis. Montreal, 2011.
Raz J. The Authority of Law. 2nd ed. Oxford, 2008.
Reich N. General Principles of EU Civil Law. Intersentia. Portland, 2014.
Stone J. The Province and Function of Law: A Study in Jurisprudence. 2006.
Wang L. The Necessity and Function of China's Guiding Cases System. URL: https://cgc.law. stanford.edu/wp - content / uploads/ sites/2/2015/08/commentary- 9 -English.pdf.
Youngs R. English, French & German Comparative Law. 3rd ed. Routledge, 2014.
Yuanshi Bu. Chinese Civil Law: A Handbook Bloomsbury Publishing, 2013.
Zhang М. Chinese Contract Law: Theory and Practice. Brill Academic Publishers, 2006.
Алексеев С. С. Право на пороге нового тысячелетия: некоторые тенденции мирового правового развития — надежда и драма современной эпохи. М., 2000.
Алексеев С. С. Собрание сочинений: в 10 т. Т. 3: Проблемы теории права: курс лекций. М., 2010.
Гаджиев Г. А. Принципы права и право из принципов. Доступ из СПС «Консультант-Плюс».
Давид Р., Жоффре-Спинози К. Основные правовые системы современности. М., 2009.
Иеринг Р. Юридическая техника. Избранные труды. Т. 2. СПб., 2006.
Кельзен Г. Чистое учение о праве. СПб., 2015.
Кузнецова О. А. Нормы-принципы российского гражданского права. М., 2006.
Леже Р. Великие правовые системы современности: сравнительно-правовой подход. М., 2009.
Малиновский А. А. Методология сравнительного правоведения // Вестник Университета им. О. Е. Кутафина (МГЮА). 2016. № 3.
Петражицкий Л. И. По поводу вопроса о ценности обычного права и его изучения // Право. 1899. № 5.
Регельсбергер Ф. Общее учение о праве. М., 1897.
Хук М. ван.Право как коммуникация. СПб., 2012.
