CC BY
115СУДЕБНАЯ АРГУМЕНТАЦИЯ: МЕТОДИКА И ТЕХНИКА
Принцип пропорциональности и аргументация в сфере ограничений прав человека: от Р. Алекси к Р. Дворкину и обратно
Григорий Вайпан
Начиная со второй половины XX века, доминирующее воздействие на правоприменение в области прав человека оказывает принцип пропорциональности. Вместе с тем юристы по-прежнему не могут достичь согласия о том, что представляет собой пропорциональность и на основе каких факторов надлежит устанавливать ее наличие или отсутствие в случаях ограничения прав человека. Автор выявляет истоки разногласий в современной теории прав человека, а именно - в противостоянии фундаментальных методологических подходов, основанных, соответственно, на идее балансирования (Р. Алекси) и идее категоризации (Р. Дворкин), и на примере судебной практики показывает их логическую взаимозависимость друг от друга, что превращает оценку пропорциональности в бесконечный процесс юридической аргументации.
^ Ограничения прав человека; пропорциональность; метод балансирования; метод категоризации; прагматизм; аргументация
I. Введение:
принцип пропорциональности какзеркало противоречий современного права прав человека
Принцип пропорциональности1 в современном праве прав человека доминирует не только количественно, но и качественно. Он не просто фигурирует едва ли не в каждом исследовании, посвященном правам человека и допустимости их ограничений2, но и, по сути, «поглощает» собой всю тематику таких ограничений, находится в центре юридического анализа. «Все право, посвященное правам человека и конституционным правам, связано с пропорциональностью: "пропорциональные" законы не нарушают конституционных прав, а "непропорциональные" — нарушают»3, — констатирует К. Мёллер (Kai Möller), а Г. Веббер (Grégoire Webber) заключает, что
«вся концепция конституционных прав может быть упрощена путем сведения каталога прав к простой формуле: законодательная власть должна соблюдать принцип пропорциональности»4.
Подобная вездесущность и укорененность принципа пропорциональности позволяет предположить, что многолетние ожесточенные споры о его природе, содержании, структуре и о его праве на существование имеют под собой глубокие теоретические предпосылки и затрагивают самые основы права прав человека и права в целом. Признанным фактом является то, что, несмотря на колоссальные научные усилия и масштабную правоприменительную практику, неопределенность относительно сути принципа пропорциональности сохраняется5. Задача настоящей работы — выявить истоки разногласий и на этой основе переосмыслить современное по-
нимание прав человека в целом и существо правоприменительной (в первую очередь судебной) деятельности в сфере ограничений прав человека в частности.
Признавая все многообразие и всю сложность выработанных мировой юриспруденцией разнообразных учений о праве и о правах человека, можно тем не менее сказать, что становление принципа пропорциональности в современном праве прав человека обусловлено влиянием прагматизма как нового типа правопонимания на классические методологические подходы к правам человека.
В общетеоретическом плане идея пропорциональности является олицетворением прагматизма второй половины XX века — типа правопонимания, для которого характерны отказ от формально-догматического понимания права и попытка обеспечить большую социальную восприимчивость, реалистичность права с одновременным сохранением его верховенства, автономии, независимости от политических предпочтений6. Принцип пропорциональности постулируется исследователями именно как сочетание реалистичности и автономии права. С одной стороны, пропорциональность предполагает акцент не на применении юридических норм и принципов, а на непосредственном согласовании и упорядочивании различных интересов; анализ пропорциональности является «практическим обоснованием, в рамках которого значимые, но зачастую взаимоисключающие ценности рассматриваются в их действительном социальном контексте»7. С другой стороны, пропорциональность рассматривается как фактор, который ограничивает усмотрение правоприменителя (не говоря уже о законодателе) при решении вопроса о допустимости ограничений прав, устанавливает «ограничения на ограничения»8.
Описанные черты прагматизма оказали серьезное влияние на содержание двух основных классических теорий прав человека — теории интереса и деонтологической теории9. Если теория интереса изначально рассматривала права с телеологической, инструментальной точки зрения, то есть как средство для достижения социальных целей, то в своем современном, прагматическом виде она признает имманентно конфликтный характер отношений между различными со-
циальными целями и интересами и стремится к их «оптимизации», поиску баланса между ними. Если деонтологическая теория проистекала из идеи об особом статусе индивидуального права и невозможности его ограничения ради какого-либо общественного блага, то в своей прагматической версии она уже не исключает необходимости принимать во внимание социальные последствия при конструировании прав, а рассматривает права как интересы особой категории, как «козыри» в руках их обладателей, и упорядочивает конфликты интересов посредством определения пределов прав10.
Для целей настоящей работы современные версии двух описанных подходов к правам и их ограничениям именуются соответственно методом балансирования и методом категоризации, а их содержание рассматривается через призму учений их наиболее последовательных выразителей — германского правоведа Роберта Алекси (Robert Alexy) и американского правоведа Рональда Дворкина (Ronald Dworkin). Данные методы позиционируются их сторонниками как противоположные и взаимоисключающие. Каждый из данных методов использует и толкует принцип пропорциональности таким образом, чтобы обосновать свою большую реалистичность и автономию по сравнению с противоположным методом — иными словами, чтобы обосновать, что он лучше учитывает социальную реальность и в то же время лучше защищает права человека11. Однако ни один из двух методов не может достичь своих целей, поскольку оба метода логически зависят друг от друга. Эта взаимозависимость, в свою очередь, открывает новый взгляд на практическое применение принципа пропорциональности как на процесс юридической аргументации, которая строится на логически бесконечном чередовании правоприменителями метода балансирования и метода категоризации.
II. Р. Алекси и метод балансирования
1. Принцип пропорциональности и «закон балансирования»
Согласно методу балансирования, принцип пропорциональности предполагает «взвешивание», поиск баланса между сталкивающи-
мися интересами в свете их сравнительной социальной важности в каждом конкретном случае. Наиболее последовательным и известным выразителем метода балансирования является Р. Алекси. Исходной посылкой его учения является определение конституционных прав как принципов, которые являются не более чем «требованиями prima facie»12 или «соображениями, которые могут быть вытеснены другими соображениями»13. Принципы, по Алекси, представляют собой «оптимизационные требования (optimization requirements), характеризующиеся тем обстоятельством, что они могут быть удовлетворены в различной степени»14. Степень реализации принципа зависит, главным образом, от его конкуренции с другими принципами в каждом конкретном деле. Когда принципы входят в противоречие друг с другом, результат представляет собой «условное отношение приоритета»15: более важный принцип «перевешивает» менее важный принцип в условиях конкретных фактических обстоятельств. Это означает, по мнению Алекси, что принцип пропорциональности в смысле балансирования «логически вытекает из природы принципов»16: его содержание сводится к оценке сравнительной важности, сравнительного «веса» конкурирующих принципов. Данный постулат отражен в сформулированном Алекси «законе балансирования» (Law of Balancing):
«Чем больше степень неудовлетворения или посягательства на один принцип, тем больше должна быть важность удовлетворения другого принципа»17.
Метод балансирования характеризуется широким пониманием прав человека: он подразумевает, что в тех случаях, когда спорящие стороны ссылаются на такие общие понятия, как «достоинство, свобода, равенство, а также защита и благосостояние общества»18, данные понятия невозможно оценить и ранжировать абстрактно, а значит, все они должны быть положены на «весы» и оценены в свете фактов конкретной ситуации. Иными словами, «если конституция гарантирует конституционные права, то многие или даже все правоприменительные решения, ограничивающие свободу граждан, должны пониматься как вмешательства в конституционные пра-ва»19. Результатом является модель правоприменения в сфере прав человека, основан-
ная на индивидуальном «взвешивании» всевозможных prima facie принципов в каждом конкретном деле.
Метод балансирования обосновывается его сторонниками как одновременно реалистичный и автономный. Утверждается, что он реалистичен, потому что не абстрактен, а конкретен, обеспечивает непосредственный учет и согласование всех затронутых интересов20. Также утверждается, что данный метод автономен, поскольку принятие решений на основе сравнительного «веса» конкурирующих интересов позволяет объективно, или, как утверждает Алекси, «рационально»21, установить их правильное соотношение и гарантировать должную защиту прав человека от необоснованных ограничений.
2. Нереалистичность и неавтономность метода балансирования
Однако и автономия, и реалистичность метода балансирования в действительности оказываются недостижимыми. Проблема, разумеется, заключается в «законе балансирования». Каким образом он функционирует? Как он позволяет отличить пропорциональное ограничение права от непропорционального? Алекси утверждает, что предложенный им закон действует в соответствии с «правилами арифметики»22, и вводит трехэлементный спектр, на котором вмешательству в действие одного из конкурирующих принципов и важности реализации другого принципа присваиваются соответствующие значения: «незначительный», «умеренный» или «серьезный». Результат балансирования определяется путем сопоставления двух значений23. Это означает, как следует из приводимых Алекси примеров, что «незначительное» посягательство на свободу профессиональной деятельности будет перевешиваться мерой по защите общественного здоровья «высокой» степени важности, а «серьезное» вмешательство в реализацию свободы выражения мнения перевесит иск «незначительной» важности о защите права на частную жизнь24. Подобная методология, однако, немедленно наталкивается на возражение о несоизмеримости: поскольку присвоение значений на спектре осуществляется применительно к каждому из принципов по отдельности, постольку от-
сутствует общее мерило, которое позволило бы сопоставить два сравниваемых принципа25. Соотнесение, к примеру, «умеренного» посягательства на принцип А с «высокой» степенью значимости реализации принципа Б — это просто-напросто сравнение «яблок и апельсинов». Как иронично заметил в свое время судья Верховного суда США А. Скалиа (Antonin Scalia), процесс балансирования представляет собой оценку того, «является ли определенная линия длиннее, чем определенный камень тяжелее»26. В результате правоприменитель не имеет какого-либо единого масштаба измерения в качестве ориентира, а его субъективное усмотрение остается совершенно неограниченным.
Чтобы уйти от проблемы несоизмеримости, необходимо дополнить «закон балансирования» значениями абстрактного «веса» конкурирующих принципов, то есть той ценности, которая присуща каждому принципу в силу самого его существа (например, «предположения о том, что является угрозой для свободы выражения мнения»27 или «что значит быть личностью и иметь достоинство»28, как признает сам Алекси). Абстрактный «вес», выраженный в абсолютных значениях (в отличие от относительных значений конкретного «веса» того или иного принципа в той или иной ситуации), мог бы стать отправной точкой для формирования единого спектра для сопоставления двух различных принципов. Введение понятия абстрактного «веса», однако, влечет серьезные последствия для метода балансирования, поскольку, коль скоро нам известна имманентная ценность сталкивающихся принципов, необходимости в балансировании больше нет. Результат становится очевидным, его можно определить автоматически. Рассуждая о попытках определить справедливость как «золотую середину», как добродетель, расположенную посередине между двумя крайностями-пороками, Г. Кельзен (Hans Kelsen) глубоко подметил:
«„Геометр может разделить линию на две равные части, только если заданы две крайние точки линии, так что срединная точка предопределена ими. [Геометрический метод позволяет] найти искомую... добродетель, только если заданы два порока. Но если мы знаем, что есть пороки, мы уже знаем и то, что является добродетелями»29.
В мире, где крайние точки спектра («пороки») очевидны, установить правильный баланс («добродетель») не составляет никакого труда, и нам «пришлось бы объяснять наличие повсеместных разногласий, сопровождающих применение пропорциональности, невежеством или недобросовестностью»30. Сама идея сопоставления, «взвешивания», потеряла бы всякий смысл, так как такое сопоставление сводилось бы к простому математическому расчету. Как пишет С. Цакира-кис (Stavros ТвйкугаЫв), «если все ценности сводимы к общему мерилу, то исчезает сама проблема, из-за которой возникала потребность в методе взвешивания»31. «Закон балансирования» может существовать лишь в такой среде, где ценности являются предметом спора, и должен быть способен устранять разногласия относительно ценностей. В противном случае, если его потенциал сводится к простой фиксации этих разногласий, он является совершенно беспо-лезным32. Правоприменитель может обосновать любое свое решение в качестве правильного баланса, руководствуясь при этом своим субъективным представлением о границах спектра. В результате метод балансирования оказывается не в состоянии гарантировать автономию права.
Стремясь преодолеть критику субъективности, Алекси возражает, что «закон балансирования» в действительности содержит общее мерило, которое направляет и связывает правоприменителя, так как принципы должны оцениваться с точки зрения «их важности для конституции»33. Очевидно, что такой тезис уводит Алекси далеко от исходных посылок его учения. Дело в том, что метод балансирования изначально строился на идее открытого, непосредственного, сущностного сопоставления конкурирующих интересов. Вместо этого теперь он постулируется как сугубо формальный, лишенный какого-либо собственного содержания и сведенный к абстрактным положениям конституции, общий (и, следовательно, неопределенный) характер которых обусловил саму потребность в обращении к идее пропорциональности34. Если метод балансирования позиционируется как не более чем «структурная теория»35, то он может быть подвергнут справедливой критике за нереалистичность, за создание «механистической структуры правопримене-
ния»36, которая «скрывает моральные доводы, находящиеся в центре проблем, связанных с правами человека»37, и тем самым обедняет дискурс в сфере прав человека. Кроме того, формальный характер метода балансирования вновь приводит к отсутствию автономии, так как не позволяет эффективно оспаривать с его помощью какие-либо интерпретации конституционных положений с точки зрения «правильного» баланса тех или иных интересов в конкретных делах. Как замечает К. Мёллер, «не стоит ожидать, что мы сможем отстаивать нравственно значимые позиции относительно конституционных прав на основе подхода, который не занимает сторон в нравственном споре»38.
Учитывая трудности, связанные с «законом балансирования», многие сторонники метода балансирования стремятся дистанцироваться от математики и отвергают использование воображаемого спектра или «весов». Не пытаясь достичь соизмеримости между сравниваемыми интересами, они рассматривают балансирование всего лишь как «метафору, которая отражает необходимость принять во внимание все значимые аспекты [дела] и... сделать благоразумный выбор между объективно одинаково убедительными аль-тернативами»39. Согласно данному направлению, принцип пропорциональности представляет собой «эвристическое средство» (heuristic device)40, либо частный случай «общего практического обоснования» (general practical reasoning)41, либо разновидность «этического рассуждения» (moral analysis)42. Так, А. Барак полагает, что оценка пропорциональности не является объективно точной, а «весы в действительности не существуют»43. По его мнению, балансирование состоит в сопоставлении «дополнительной общественной важности преимуществ, приносимых законодательством, [и] дополнительной общественной важности предотвращения вреда для конкретного права»44. Причем подобное социально ориентированное сравнение осуществляется на основе таких факторов, как «различные политические и экономические идеологии... уникальная история каждой страны. структура политической системы и. различные общественные ценности»45.
Однако «эвристическая» версия принципа пропорциональности возвращает нас к проблеме субъективности (отсутствия
автономии), поскольку теперь правоприменитель не связан даже воображаемыми спектром или «весами»46. Настаивать в такой ситуации на балансировании значит, как однажды заметил судья Международного Суда ООН Ш. Ода (Shigeru Oda), «предлагать принцип отсутствия принципа»47. Любое решение, любое ограничение прав может быть признано пропорциональным, если только оно соответствует тем ценностям, которые разделяет правоприменитель. В связи с этим неудивительно, что сторонники «эвристической» версии упирают на процессуальные аспекты оценки пропорциональности, на особенности процедуры применения данного принципа. Они подчеркивают заложенный в самой идее пропорциональности потенциал для общественной дискуссии, способность принципа пропорциональности поддерживать «процесс мотивированного взаимодействия» (process of reasoned engagement)48 между ее участниками и в целом поощрять в обществе «культуру обоснования» (culture of justification)49. Пропорциональность, с процессуальной точки зрения, требует от государственных органов и должностных лиц приводить доводы в пользу ограничения прав и отстаивать принимаемые ими решения по существу, а другим институтам и лицам (прежде всего судам) предоставляет возможность проверять приведенные доводы и устанавливать, являются ли они вескими, рациональными, последовательными; иными словами, является ли предложенное обоснование обоснованным. Однако эта тавтология не случайна. Она обнаруживает ту самоубийственную посылку, на которой строится весь процессуальный подход к пропорциональности, — предположение о том, что в результате процесса «мотивированного взаимодействия» его участники придут к согласию относительно путей разрешения их спора или, по крайней мере, признают убедительность доводов противоположной стороны. Такой исход, разумеется, делал бы право в целом (и принцип пропорциональности в частности) совершенно излишним: зачем оно нужно, если отсутствуют разногласия?50 Если, однако, отвергнуть изначальную посылку и допустить, что общественная дискуссия может и не привести к консенсусу о «правильном» балансе, а ее участники могут отрицать обоснованность аргументов друг друга, то процессуальный подход
оказывается не в состоянии предложить никакого решения вопроса о правомерности ограничения того или иного права. Это вновь оставляет неограниченным усмотрение правоприменителя, так как не связывает его никакими материально-правовыми критериями разрешения спора.
Таким образом, метод балансирования не может предложить целостного видения принципа пропорциональности, поскольку не отвечает требованиям реалистичности и автономии.
III. Р. Дворкин и метод категоризации
1. Принцип пропорциональности
и права как «козыри»
Метод категоризации позиционируется как противоположность методу балансирования и как способ избавиться от недостатков, присущих последнему. Согласно данному методу, роль принципа пропорциональности состоит в категоризации или «сортировке» интересов на те, которые имеют статус прав, и те, которые не имеют такого статуса, с тем чтобы первые имели особую нормативную значимость и приоритет над последними. Метод категоризации отвергает идею балансирования и вместо этого основывается на предположении о том, что согласование конкурирующих интересов происходит путем определения пределов соответствующих прав.
В основе категориального подхода к пропорциональности лежит учение Р. Дворкина. Для него, как и для Р. Алекси, права относятся к категории «принципов». Принцип, в свою очередь, является понятием относительным — он «воплощает довод, который подталкивает к определенному решению, но не предопределяет его»51. Как и в учении Алекси, принципы имеют «характеристики веса или важности»52, и исходы конкретных дел зависят от сравнительной «тяжести» взаимодействующих принципов. Каждый такой исход неизбежно является индивидуальным, уникальным, так как принципы имеют различный «вес» в различных ситуациях — они сохраняют свой потенциал даже в тех случаях, когда «проигрывают», и в последующих делах могут возобладать, «если... противоположные доводы отсутствуют либо являются менее весомыми»53.
Однако в отличие от Алекси, рассматривающего права наравне с общественными интересами, Дворкин принципиально различает «права» (rights) как принципы в узком смысле слова и «политико-правовые соображения» (policies) как «соображения, относящиеся к целям»54. Права отличаются от политико-правовых соображений тем, что имеют «пороговый вес»55: если какие-либо интересы достигают уровня прав, это означает, что они обладают силой выдерживать конкуренцию в противостоянии с политико-правовыми соображениями. Определенные таким образом права становятся, по известному выражению Дворкина, «политическими козырями [trumps] в руках граждан»56. Они, соответственно, не подлежат балансированию наравне с общественными интересами. Дворкин признает возможность ограничения прав в целях защиты прав других граждан57 или в крайних случаях для защиты публичного интереса, например ради предотвращения «издержек для общества... по своей степени значительно превосходящих издержки, понесенные в связи с изначальным признанием права»58. Вместе с тем он безусловно отвергает подход, предполагающий регулярное «взвешивание» прав и общественных интересов, то есть балансирование в смысле рутинного анализа выгод и издержек59.
Очевидно, что согласно учению Дворкина право представляет собой весьма ценный «актив». Соответственно, ключевым становится вопрос о пределах прав: какие интересы признаются и защищаются в качестве прав, а какие — нет? Пытаясь дать ответ на этот вопрос, Дворкин определяет права путем отсылки к идеям человеческого достоинства и политического равенства:
«.Человек имеет фундаментальное право в отношении государства. если такое право необходимо для защиты его достоинства, или положения в обществе, предоставляющего ему равные заботу и уважение, или какой-либо иной подобной персональной ценности»60.
Дворкин признает, что такое определение права является формальным в том смысле, что оно «не указывает на то, какие именно права имеют люди»61. Вместе с тем, в отличие от метода балансирования, такое определение содержит категориальные критерии, призванные четко отделить индивиду-
альные притязания, являющиеся правами, от притязаний, которые таковыми не являются.
Современные сторонники категориального подхода к пропорциональности следуют идеям Дворкина постольку, поскольку используют данный принцип для очерчивания пределов прав. Они утверждают, что существует разница между «определением» прав и их «балансированием»62: если во втором случае права и общественные интересы являются «равными prima facie переменными, которые подлежат "взвешиванию" для установления баланса»63, то в первом случае права, определенные надлежащим образом, являются «абсолютными и не подлежащими балансированию»64. В рамках метода категоризации принцип пропорциональности выполняет фильтрационную роль: он охраняет пределы права от посягательств способами, которые несовместимы с природой данного права и его социальным обоснованием. Дж. Летсас (George Letsas), к примеру, утверждает, что пропорциональность используется для предотвращения ограничения прав со ссылкой на «недопустимые доводы» — доводы, которые противоречат достоинству и равному статусу индивида в обществе:
«Когда суды изучают, является ли вмешательство в право "пропорциональным", они проверяют политику правительства с тем, чтобы отфильтровать недопустимые доводы. Если такие доводы отсутствуют, вмешательство в охраняемые свободы является пропорциональным. Но если политика правительства основана на таких доводах, то права активируются и блокируют реализацию такой политики»65.
Схожим образом М. Лютеран (Martin Lu-teran) прямо отвергает отождествление пропорциональности с идеей балансирования и рассматривает ее как «анализ цели и средств» (means-ends analysis)66. Последний предполагает установление того, преследуют ли действия правительства благую цель67, являются ли средства пригодными и необходимыми для достижения такой цели68, а также «не затрагивают ли они такие интересы, которые нельзя умышленно ущемлять»69, например интересы, затрагивающие само существо права70. Как видно, критерий «недопустимых доводов» дополняется другими категориальными критериями, применение каждого из которых призвано гарантировать особый статус права.
Черты, характерные для метода категоризации, также присутствуют в работах авторов, которые, признавая метод балансирования, вместе с тем либо утверждают, что права наделены имманентно большим «весом», нежели «простые» интересы71, либо рассматривают сам метод балансирования как инструмент категоризации, предполагающий не «взвешивание», а применение каких-либо формальных критериев (например, «моральных принципов»)72 для различения правомерных и неправомерных ограничений.
Сторонники метода категоризации отстаивают его реалистичность и автономию. Он постулируется как реалистичный, поскольку, в отличие от «абстрактного балансирования»73, подвергает оценке само существо права и ограничивающей его меры, и как автономный, поскольку предоставляет особый статус и безусловную защиту интересам, попавшим «в орбиту» прав.
2. Нереалистичность и неавтономность
метода категоризации
Однако метод категоризации также не выдерживает критики. С одной стороны, его легко упрекнуть в нереалистичности. Это вызвано тремя причинами: феноменом чрезмерной широты и чрезмерной узости сферы действия прав (over- and under-inclusiveness); коллизией прав; феноменом обратимости прав и общественных интересов.
Во-первых, если оценивать пропорциональность посредством категориальных критериев, а не путем сравнения ценности конкурирующих частных и публичных интересов, то установление пределов прав не учитывает социальных последствий. С одной стороны, права получают чрезмерную защиту (over-inclusiveness): они уполномочивают своих обладателей даже в тех случаях, когда в целом это приносит обществу больше вреда, чем пользы74. С другой стороны, права оказываются в то же самое время «недозащищен-ными» (under-inclusiveness): в тех случаях, когда соображения, недопустимые для целей ограничения прав, отсутствуют, права могут быть ограничены независимо от того, является ли это социально оправданным75.
Подобной критики можно избежать, лишь придерживаясь позиции об антиутилитарном характере прав, согласно которой само поня-
тие прав существует не для обеспечения совокупной общественной пользы, а для безусловной защиты определенных ценностей, таких как достоинство или равенство, независимо от того, приносит ли защита этих ценностей пользу обществу в конкретных ситуациях. Однако, во-вторых, проблема заключается в повсеместном существовании коллизий прав. Там, где обе стороны спора ссылаются на нарушение своих прав, пределы защиты каждого из них не могут быть логически выведены из самого понятия права76. Более того, поскольку каждое право в конечном счете может быть представлено как конкретизация более общих понятий «достоинства» и «свободы»77, коллизия прав не может быть решена путем обращения к этим понятиям и их толкования. В такой ситуации решение вопроса о допустимости ограничения прав возвращает нас к необходимости учесть социально значимые доводы, которые, однако, метод категоризации не признает.
Наконец, в-третьих, сторонник метода категоризации может согласиться с тем, что балансирование неизбежно при коллизии прав78, однако все же будет утверждать, что категоризация возможна и необходима при столкновении прав с общественными интересами. Действительно, сама идея прав как «козырей в руках граждан» предполагает, что индивидуальные права имеют приоритет над коллективными интересами и защищают их обладателей от предпочтений политического большинства79. Однако этот взгляд неубедителен в силу так называемого феномена об-ратимости80. В контексте конституционных прав обратимость означает, что всякий общественный интерес может быть охарактеризован в качестве индивидуального права — и наоборот. Так, в споре о пределах ограничения индивидуальной «свободы» ради общественной «безопасности» последняя может быть охарактеризована как совокупность индивидуальных «свобод» тех граждан, ради чьей защиты вводятся меры безопасности. И напротив, можно утверждать, что сужение пределов индивидуальной «свободы» в действительности навредит, а не поможет «безопасности» в целом. Изначальное противоречие между двумя понятиями исчезает, и спор переходит в плоскость обычной коллизии индивидуальных прав, для разрешения которой требуется решить, чья интерпретация преде-
лов прав (выступающих одновременно и как «право на безопасность», и как «право на свободу») является предпочтительной с социальной точки зрения в конкретной ситуации. Однако метод категоризации не дает ответов на такие вопросы81.
С другой стороны, помимо нереалистичности, метод категоризации также не в состоянии обеспечить свою автономию. Поскольку права как таковые определены в рамках этого подхода формальным образом, а использование утилитарных или иных социально ориентированных соображений для определения их содержания не допускается, метод категоризации не в состоянии противопоставить что-либо толкованию, которым предлагается то или иное понимание допустимых ограничений прав в конкретной ситуации. Исследователи, как правило, говорят об этой проблеме в контексте неопределенности норм, закрепляющих конституционные права. Такие нормы являются примером того, что К. Санстейн (Cass Sunstein) именует «не-дотеоретизированными соглашениями»82: они намеренно сформулированы наиболее общим образом, чтобы оставить пространство для маневра в конкретных правоприменительных ситуациях. Это, в свою очередь, означает, что содержание таких норм зависит от последующих правоприменительных решений, а не предопределяет последние. По этой причине метод категоризации упрекают в поощрении субъективного усмотрения правоприменителя и размывании конституционных прав: «"Приоритет права над благом" оказывается недостижимым требованием, и настаивать на нем — значит сохранять политическое усмотрение неограниченным»83.
Иная точка зрения, исходящая из возможности консенсуса относительно пределов того или иного права, ставила бы под сомнение метод категоризации в целом, поскольку в отсутствие спора о содержании прав отпадала бы и какая-либо необходимость производить категоризацию интересов и придавать правам особый статус «политических козырей»84. Если же, напротив, такой метод существует для того, чтобы расставлять приоритеты между конфликтующими толкованиями пределов прав, но при этом не опирается ни на что иное, кроме самого понятия права, то он беспомощен противостоять любым утверждениям о пропорциональности или непропорцио-
нальности ограничения того или иного права в конкретной ситуации.
Таким образом, метод категоризации, как и метод балансирования, не может предложить целостного видения принципа пропорциональности.
IV. Хождение по кругу:
принцип пропорциональности в деле Бейт Сурик (Beit Sourik)
1. От балансирования к категоризации и обратно
Анализ двух методологических подходов к принципу пропорциональности показал, что, несмотря на их постулируемую противоположность, они являются логически взаимозависимыми. Для того чтобы «взвесить» интересы в рамках метода балансирования, нам требуется знать, что мы кладем на «весы»; иными словами, нам необходимо определить существо интересов, подлежащих сопоставлению. Но такое определение должно основываться на юридических, а не на политических критериях, так как в противном случае мы не сможем объяснить, чем наш баланс лучше любого другого, предложенного кем-либо еще. Это, в свою очередь, приводит нас к правам как особой юридической категории и к методу категоризации.
Но для того, чтобы определить содержание и пределы прав в рамках метода категоризации, нам требуется оценить и «взвесить» различные доводы, приводимые в пользу того или иного толкования того или иного права. Уход от открытого и аргументированного решения о том, какие интересы заслуживают (с точки зрения баланса социальных ценностей) быть включенными в объем права, не избавил бы нас в конечном счете от выбора той или иной интерпретации права, однако мы не смогли бы в таком случае обосновать, почему такое толкование является юридическим, а не политическим по своей природе, почему оно обязательно для остальных. И это возвращает нас к методу балансирования.
Несамодостаточность и взаимозависимость методов балансирования и категоризации превращает применение принципа пропорциональности в структурированный, цикличный процесс юридической аргументации. Динамика данного процесса обеспе-
чивается за счет попеременного использования сторонами спора аргументов о нереалистичности и (или) неавтономности предложенного оппонентом понимания пропорциональности в конкретном деле — определенного баланса интересов или определенного толкования прав.
2. Дело Бейт Сурик и аргументация о пропорциональности
2.1. Пропорциональность в центре анализа
Рассмотрим взаимодействие двух противоположных подходов к пропорциональности в процессе аргументации на примере решения Верховного суда Израиля (далее — Суд) по делу Бейт Сурик85. В решении, которое является хрестоматийным примером последовательного применения принципа пропорциональности, Суд рассмотрел вопрос о том, является ли строительство израильским правительством разделительного барьера (стены) на оккупированной палестинской территории непропорциональным вмешательством в права местных палестинских жителей. Вопрос пропорциональности являлся центральным вопросом всего решения. Суд легко признал юридические полномочия военного командира израильских вооруженных сил возводить защитные сооружения на оккупированной территории86, однако этот вывод был лишь началом анализа, поскольку ключевое значение имело то, каким образом эти полномочия осуществлялись: «Военный командир не волен предпринимать в зоне, которая находится под его оккупацией, любые действия, преимущественно обусловленные соображениями безопасности»87 (выделено мной. — ГВ.). Напротив, выбирая, где возвести стену, командир был ограничен в своем усмотрении необходимостью согласовать интересы, затронутые строительством: он должен был «учесть, с одной стороны, соображения безопасности и, с другой стороны, интересы гражданского населения, [и] должен был достичь баланса между этими различными соображе-ниями»88. С точки зрения Суда, такой баланс был воплощен в принципе пропорциональности — общем принципе права и принципе, неотъемлемо присущем праву военной оккупации89. Вслед за сторонами по делу90 Суд сформулировал предмет рассмотрения следу-
ющим образом: «Является ли путь барьера пропорциональным?»91
Суд определил принцип пропорциональности через характерное сочетание идей категоризации и балансирования. С одной стороны, пропорциональность являлась соотношением цели и средств: она «сосредоточивается. на соотношении между целью, которую предполагается достичь, и средствами, используемыми для ее достижения»92. С другой стороны, пропорциональность представляла собой сравнительную оценку выгод и издержек — в данном деле она предполагала «балансирование между безопасностью и сво-бодой»93 и «сопоставление преимуществ административного акта с тем вредом, который он причиняет»94. Как будет видно далее, подобная двойственность пропорциональности отразилась в особенностях использования Судом трехступенчатого теста пропорциональности — последовательного исследования вопросов пригодности правительственных мер («подходящее средство» достижения цели)95, их необходимости («наименее обременительное средство» достижения цели)96 и пропорциональности в строгом смысле слова (stricto sensu) («взвешивание издержек и выгод»)97. Используя этот трехступенчатый тест, Суд признал неправомерными и отменил все постановления военного командира о строительстве стены и изъятии земель, за исключением одного постановления, которое было уже изменено до момента вынесения решения. Обоснование выводов Суда в отношении всех постановлений было типичным, поэтому рассмотрим его на примере фрагмента решения о сегменте барьера, проходящем через гору Джебел Муктам (Jebel Muktamf*.
2.2. От категоризации...
Суд начал анализ пропорциональности с критериев пригодности и необходимости. Военный командир намеревался построить барьер по пути, который огибал горный массив Дже-бел Муктам и из-за этого отрезал деревни, расположенные у подножия горы, от сельскохозяйственных земель, расположенных на ее склонах. По мнению командира, такой путь был необходим для обеспечения топографического контроля окрестностей и уменьшения вероятности террористических атак, включая
обстрелы военных патрулей и близлежащей автомобильной дороги с горных склонов99. Суд согласился с мнением командира в той мере, в какой, во-первых, путь «удовлетворял тесту военной рациональности [и] достигал военной цели разделительного барье-ра»100 (критерий пригодности) и, во-вторых, «отсутствовал альтернативный путь, который бы реализовывал, в схожей степени, потребности безопасности, причиняя в то же время меньше вреда местному населению»101 (критерий необходимости). В обоих случаях речь шла, таким образом, о применении категориальных критериев — Суд должен был лишь дать положительные либо отрицательные ответы на поставленные вопросы, балансирования не предполагалось.
Подобный анализ пропорциональности, основанный на методе категоризации, был, однако, одновременно нереалистичным и неавтономным. С одной стороны, он был сугубо механистическим, поскольку очевидным образом «недозащищал» права. Если все, что требовалось доказать военному командиру, заключалось в установлении рационального и наименее обременительного способа действия с точки зрения конкретной правомерной цели, то такая оценка пропорциональности не оставляла места для учета масштабов ущерба, причиненного реализацией рассматриваемой цели. Иначе говоря, если контроль над горой Джебел Муктам был единственным способом обеспечить безопасность, то в рамках метода категоризации путь стены был бы признан пропорциональным, даже если бы причиненный ею ущерб для местных жителей был катастрофическим.
С другой стороны, такой подход был субъективен, поскольку он не позволял объяснить, почему мнение командира относительно военной рациональности и необходимости предполагаемого пути должно было возобладать над мнением местных жителей по тому же вопросу. Мнение последних было представлено в материалах дела заключением Совета по вопросам мира и безопасности (Council for Peace and Security) - независимой организации, которая утверждала, поддерживая заявителей, что топографический контроль над горой Джебел Муктам был не только не нужен с военной точки зрения102, но и, более того, представлял угрозу безопасности, поскольку столь далеко заходящая стена
«создавала бы излишние и опасные трения в отношениях с местными жителями, озлобленными причиненным им ущербом»103. Суд указал, что из двух противоречащих друг другу мнений он должен был выбрать мнение должностного лица, ответственного за безопасность104. Однако такой критерий выбора был сам по себе механистическим и субъективным. Почему официальный статус лица являлся достаточным поводом для того, чтобы прислушиваться к его мнению относительно пригодности и необходимости принятой им меры? И не было бы более разумным придать больший вес мнению независимого эксперта, а не заинтересованного лица? Все эти неловкие вопросы просто-напросто иллюстрируют более общую идею о том, что, оценивая в рамках метода категоризации конкретную правомерную цель ограничения прав и способы ее реализации, Суд, во-первых, не имеет возможности сопоставить положительный эффект от реализации цели с ее негативными последствиями для затронутых интересов и, во-вторых, не имеет в своем распоряжении правового критерия, который бы позволил сделать выбор между конкурирующими взглядами на конкретную правомерную цель и способы ее реализации.
2.3. ...К балансированию...
По этой причине требовался переход к методу балансирования. Обратившись к следующему критерию — пропорциональности stricto sensu, Суд получил возможность оценить интересы противоположной стороны и рассмотреть, «перевешивала» ли тяжесть ущерба, причиненного местным жителям, преимущества в сфере безопасности. По мнению Суда, критерий пропорциональности stricto sensu соблюден не был:
«Путь нарушает хрупкий баланс между обязанностью военного командира обеспечивать безопасность и его обязанностью создавать условия для реализации потребностей местного населения. „Путь, избранный военным командиром для размещения защитного барьера... ущемляет интересы местных жителей суровым и ощутимым образом. „Более 13 000 фермеров. отрезаны от тысяч дуна-мов своих земель и от десятков тысяч деревьев, являющихся для них источником средств
к существованию и расположенных по другую сторону разделительного барьера. <...> „Жизнь фермера изменится полностью в сравнении с его прежней жизнью. <„> Такой ущерб непропорционален»105.
Подобное обоснование, хотя интуитивно и убедительное, являлось весьма проблематичным с точки зрения основных посылок принципа пропорциональности. Дело в том, что Суд, по существу, избегал прямого сопоставления потенциального вреда палестинским фермерам с уже состоявшимся ущербом, причиненным израильским гражданам от террористических атак. Такое умолчание было тем более удивительным, если учесть, что Суд начал свое решение с весьма наглядного описания «кампании террора против Израиля и израильтян»106, упоминания о значительном числе погибших и о «чувствах утраты и горя, охвативших [израильтян]»107. Однако, дойдя до стадии балансирования, Суд представил дело так, как будто тяжкого вреда на одной стороне сравнения было самого по себе достаточно для вывода о непропорциональности, независимо от ущерба на другой стороне. Во всяком случае, оставался открытым вопрос о том, мог ли вообще Суд в такого рода деле «взвесить» ущерб с обеих сторон. Каким образом должен был он «балансировать» сломанные судьбы израильских граждан против сломанных судеб палестинских фермеров или «взвешивать» разрушенные израильские дома против срубленных оливковых деревьев на палестинских землях? С одной стороны, не являлось бы любое такое сопоставление заведомо неадекватным, неспособным передать глубину и сложность того политического кризиса, лишь частью которого было строительство стены? С другой стороны, не являлись бы результаты такого сопоставления в любом случае политически обусловленными и, следовательно, произвольными с точки зрения права? Как видно, любое балансирование выглядело бы в деле Бейт Сурик одновременно нереалистичным и неавтономным.
2.4. .. .И обратно к категоризации...
Метод балансирования оказался юридически пустым: он не в состоянии был предложить правовое — а не политическое — определение элементов, подлежавших со-
измерению. В результате исход процесса балансирования выглядел как простое предпочтение взглядов заявителей на причиненный ущерб взглядам представителей правительства Израиля. По этой причине Суд чувствовал потребность вернуться к методу категоризации для того, чтобы обосновать результаты балансирования. Это было сделано путем обращения к понятию прав. Баланс, по мнению Суда, склонялся в пользу палестинских жителей, поскольку предложенный путь стены «нарушал их права по международному гуманитарному праву»108, включая право собственности и свободу передвижения. Кроме того, «семейная честь и права» местных жителей являлись, как указал Суд, краеугольным камнем правового режима оккупации109.
Проблема с правами, однако, заключалась в том, что они равным образом фигурировали и на другой стороне. Военный командир утверждал в ходе рассмотрения дела: «На кону жизни граждан и жителей Израиля, которые ставятся под угрозу террористами, проникающими на территорию Израиля»110. Там, где право на жизнь и право собственности израильтян противопоставлялись праву собственности и свободе профессиональной деятельности палестинцев, ничто в самом понятии права или свободы не указывало на способ разрешения таких коллизий. Напротив, вопрос надлежащих пределов затронутых прав в данном деле был предметом глубоких политических разногласий, причем не только между израильтянами и палестинцами, но и среди самих израильтян. К примеру, две различные группы жителей израильского города, прилегавшего к планируемому барьеру, представили в ходе рассмотрения дела прямо противоположные позиции: в то время как одна группа настаивала на переносе пути барьера дальше от города и ближе к палестинским деревням с целью уменьшения рисков для жителей израильского города, другая группа полагала, что такой путь лишь агрессивно настроит палестинских жителей и что именно это, а не близость стены к израильскому городу создаст угрозу миру111.
2.5. ...И вновь к балансированию...
И вновь метод категоризации заводил в правовой тупик — приводил к коллизии прав,
осложненной проблемой обратимости (одно право против другого права; одно видение безопасности против другого видения безопасности). Суд мог выйти из них и уйти от упреков в нереалистичности и неавтономности, лишь вернувшись назад к балансированию. Он должен был представить права и общественные интересы как относительные понятия, в равной степени действительные и применимые абстрактно, но реализуемые в различной степени в конкретных ситуациях, исходя из фактических обстоятельств, а потому принципиально согласуемые друг с другом. Суд попытался осуществить такое согласование посредством ключевого хода в своей аргументации — формулирования понятия пропорциональной альтернативы:
«Оспариваемый административный акт является непропорциональным в узком смысле, если некоторое уменьшение преимущества, достигаемого оспариваемым актом, например за счет использования альтернативных средств, обеспечивает существенное уменьшение вреда, причиняемого административным актом. <...> „Разделительный барьер будет сочтен непропорциональным, если будет предложен его альтернативный путь, который принесет меньше преимуществ для безопасности, чем путь, предложенный ответчиком, но который причинит гораздо меньше вреда, чем изначальный путь»112 (выделено мной. — Г. В.).
Суд, таким образом, сузил предмет исследования, сведя его к сравнению пути, предложенного военным командиром, и альтернативного пути, предложенного заявителями совместно с Советом по вопросам мира и безопасности. Используя этот подход, Суд заключил, что применительно к сегменту стены в районе горы Джебел Муктам перенос стены на израильскую сторону горы (предложение Совета) действительно являлся бы пропорциональной альтернативой. По мнению Суда, небольшое снижение уровня реализации целей, сформулированных военным командиром, «перевешивалось» значительным уменьшением ущерба для фермеров.
Разница между безопасностью, обеспечиваемой в рамках подхода военного командира, и безопасностью, обеспечиваемой альтернативным путем, минимальна, в отличие от огромной разницы между барьером, кото-
рый отделяет местных жителей от их земель, и барьером, который не приводит к такому отделению113 (выделено мной. — Г В.).
Этот подход Суда примечателен по ряду причин, причем все они являются очередными свидетельствами логической взаимозависимости двух рассматриваемых методов анализа пропорциональности. Во-первых, определение и сопоставление степени уменьшения преимущества («минимальная») и степени уменьшения ущерба («огромная»), положенное в основу балансирования изначального и альтернативного путей, страдало, с одной стороны, от очевидной проблемы несоизмеримости: приведенные оценочные характеристики относились к различным интересам. С другой стороны, оно строилось на предположениях относительно ценности противоположных интересов, которые в действительности являлись предметом спора между сторонами. То, что заявители считали «минимальным» изменением, было для военного командира серьезным ударом по возможностям реализации его проекта, и наоборот114. Эта разница наглядно прослеживается, к примеру, в отношении сторон к строительству сельскохозяйственных пунктов пропуска по пути расположения барьера. Для военного командира такие пункты существенно уменьшили бы вред для жителей, поскольку они позволили бы фермерам использовать их земли, и тем самым обеспечили бы надлежащий баланс между свободой и безопасностью115. Для заявителей (с которыми в конечном счете согласился Суд), однако, обременительный пропускной режим на таких пунктах, длинные очереди и трудности с проездом транспортных средств не привели бы к уменьшению вреда до того уровня, на котором баланс можно было бы считать достигнутым116. Более того, само по себе требование об использовании пунктов пропуска было, по мнению заявителей, несовместимо с человеческим достоинством местных жителей117. Заявители и ответчик руководствовались различными исходными посылками относительно того, какую ценность в данном деле представляют для них соответствующие интересы (например, интерес в реализации оборонной политики, интерес в беспрепятственном выборе рода занятий и т. п.). А возвращаясь к терминологии Р. Алекси, в тех случаях, когда отсутствует консенсус от-
носительно «абстрактной» ценности («веса») сталкивающихся интересов, попытки определить их «конкретную» ценность, «конкретный» «вес» в конкретной ситуации (например, как «минимальная» или «огромная») в принципе невозможны, так как отсутствуют сами точки отсчета для измерения. Таковые могут появиться только в случае перехода от метода балансирования к методу категоризации и понятию прав.
Во-вторых, обратившись к рассмотрению пропорциональной альтернативы, Суд опроверг свои же собственные выводы, сделанные им на стадии оценки критериев пригодности и необходимости. Ведь теперь он подверг собственной оценке выводы командира об уровне безопасности, достигаемом тем или иным путем прохождения стены (например, Суд прямо сказал, вопреки мнению военного командира, что «было возможным решить ключевые проблемы безопасности, построив стену по пути, который в меньшей степени ущемлял бы интересы местных жителей»118 (выделено мной. — Г.В.)). Более того, вопреки своему прежнему подходу119, Суд на этот раз не постеснялся взять за основу экспертное мнение Совета по вопросам мира и безопасности в части альтернативного пути120).
Вместе с тем это противоречие в логике Суда закономерно, поскольку оценка пригодности и необходимости ограничения прав немедленно переводит вопрос в плоскость балансирования. Например, делая вывод о наличии менее обременительного для граждан-заявителей способа строительства барьера (то есть признавая невыполнение критерия необходимости), Суд немедленно сталкивается с контраргументом правительства о нереалистичности: поскольку уменьшение бремени на заявителей осуществляется ценой уменьшения эффективности военных мер, постольку вывод Суда не учитывает военно-политических реалий. В свою очередь, обращаясь с целью опровержения данного контраргумента к балансированию степени повышения защищенности заявителей-правообладателей и степени уменьшения эффективности государственной деятельности, Суд неизбежно движется по логическому кругу, на котором ему уже следующим шагом придется вернуться к оценке необходимости (то есть минимально обременительного характера)
альтернативной меры по ограничению прав. Таким образом, традиционно выделяемые критерии или составные элементы принципа пропорциональности (пригодность, необходимость, пропорциональность stricto sensu) сами по себе являются логически взаимозависимыми, а возможность их аналитического размежевания оказывается иллюзией.
В-третьих (и в развитие первого и второго замечаний), само понятие пропорциональной альтернативы являлось логически порочным, так как решение вопроса о пропорциональности оспариваемого акта правительства ставилось в зависимость, в свою очередь, от пропорциональности какой-либо иной меры. Это означало, что аргументы сторон в деле Бейт Сурик могли бы, в принципе, быть продолжены, теперь уже концентрируясь на вопросе пропорциональности альтернативных путей, предложенных заявителями. Но оценка этой пропорциональности потребовала бы сопоставления этих путей с другими путями, включая изначальный.
Как видно, каждый новый довод в деле Бейт Сурик создавал предпосылки для продолжения аргументации о пропорциональности. В силу особенностей логического соотношения метода балансирования и метода категоризации такая аргументация может длиться бесконечно, развиваясь по предсказуемой структуре и при этом неизбежно двигаясь по кругу между идеями Р. Алекси и Р.Двор-кина.
V. Заключение: пропорциональность
как аргументация
Применение принципа пропорциональности в деле Бейт Сурик открывает взгляд на пропорциональность как на структурированный, цикличный, логически бесконечный процесс юридической аргументации и позволяет предварительно обозначить некоторые его характерные особенности.
Во-первых, пустота и взаимозависимость метода балансирования и метода категоризации приводит к тому, что применение принципа пропорциональности состоит из непрекращающихся взаимных отсылок этих методов друг к другу: балансирование переводится в плоскость интерпретации прав и наоборот; оценка пригодности и необходимости ограни-
чения прав переводится в плоскость оценки пропорциональности stricto sensu и наоборот; наконец, сам поиск «правильной» пропорции перерастает в поиск ее «пропорциональной альтернативы», которая, в свою очередь, требует новых альтернатив для сравнения — и так ad infinitum. Подобный аналитический аутсорсинг лишает принцип пропорциональности реалистичности — ведь постулируемое сопоставление и упорядочивание социально значимых целей и интересов оказывается скрытым за чередой юридических клише. К примеру, центральная проблема дела Бейт Сурик — поиск компромисса между Израилем и Палестиной в деле обеспечения взаимной безопасности — так и осталась за скобками судебного решения.
Во-вторых, в силу все той же пустоты и взаимозависимости метода балансирования и метода категоризации принцип пропорциональности не содержит какого-либо однозначного мерила или критерия для своего единообразного применения. По сути, совершенно любая мера по ограничению прав человека может быть обоснована как соответствующая принципу пропорциональности, равно как любая мера может быть раскритикована как непропорциональная (например, в деле Бейт Сурик совершенно любое расположение разделительного барьера могло быть признано правомерным вмешательством в права местных жителей, равно как верно и обратное). Отсутствие точки опоры подрывает идею автономии принципа пропорциональности, его способности ограничивать политически мотивированное усмотрение правоприменителя.
В-третьих, вышесказанное позволяет, наконец, снять с научной повестки вопрос о «правильных» методах, теориях или критериях оценки пропорциональности. Сущность данной идеи — в отсутствии у нее какой-либо стабильной сущности, в ее существовании на стыке противостоящих друг другу подходов. Ценность идеи пропорциональности — как прагматической правовой идеи — состоит в том потенциале для юридической аргументации, который она создает в стремлении совместить реалистичность права с его автономией. Принцип пропорциональности допускает любое ограничение права, но он же — в силу логической взаимозависимости положенных в его основу методов — оставляет
любое решение об ограничении права «недо-обоснованным», открывая возможности для оспаривания такого решения и для возобновления диалога.
Вайпан Григорий Викторович — аспирант кафедры международного права юридического факультета Московского государственного университета имени М. В. Ломоносова, юрист Института права и публичной политики.
vaipan-grixa@yandex.ru
1 В российской науке терминология принципа пропорциональности не является устоявшейся. В то время как ряд исследователей используют термины «пропорциональность» и «соразмерность» как синонимы (Гаджиев Г А. Конституционные принципы рыночной экономики. М. : Юристъ, 2004. С. 71—73), другие авторы говорят о принципиальной разнице между ними (Румянцев А. Г Verhältnismässigkeit — proportionality — соразмерность // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 5 (102). С. 156— 158). В настоящей работе термин «пропорциональность» используется как комплексный, включающий в себя различные методы оценки, в том числе и не основанные на «измерении» (ср.: Румянцев А. Г Указ. соч. С. 157-158).
2 См., например: Barak A. Proportionality: Constitutional Rights and their Limitations. Cambridge : Cambridge University Press, 2012; Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. Oxford : Oxford University Press, 2002; Stone Sweet A., Matthews J. Proportionality Balancing and Global Constitutionalism // Columbia Journal of Transnational Law. Vol. 47. 2008. No. 1. P. 72-164; Дедов Д.И. Соразмерность ограничения свободы предпринимательства. М. : Юристъ, 2002; Должиков А. В. Конституционные критерии допустимости ограничения основных прав человека и гражданина в Российской Федерации : дис. ... канд. юрид. наук. Тюмень, 2003.
3 Möller K. The Global Model of Constitutional Rights. Oxford : Oxford University Press, 2012. P. 178. См. также: Barak A. Op. cit. P. 3, 164.
4 Webber G. C. N. The Negotiable Constitution: On the Limitation of Rights. Cambridge : Cambridge University Press, 2009. P. 4.
5 См., например: Luterän M. The Lost Meaning of Proportionality // Proportionality and the Rule of Law: Rights, Justification, Reasoning / ed. by G. Huscroft, B. W Miller, G. Webber. New York :
Cambridge University Press, 2014. P. 21; Christoffersen J. Fair Balance: Proportionality, Subsidiarity and Primarity in the European Convention on Human Rights. Boston, MA : Martinus Nijhoff Publishers, 2009. P. 31.
6 См., например: Kennedy D. Three Globalizations of Law and Legal Thought: 1850-2000 // The New Law and Economic Development: A Critical Appraisal / ed. by D. M. Trubek, A. Santos. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2006; Шустров Д.Г Конституционная революция и возникновение принципа пропорциональности в конституционном праве Израиля // Сравнительное конституционное обозрение. 2015. № 1 (104). С. 92-116.
7 Sadurski W. Reasonableness and Value Pluralism in Law and Politics // Reasonableness and Law / ed. by G. Bongiovanni, G. Sartor, C. Valentini. Dordrecht ; New York : Springer, 2009. P. 139. Для иллюстрации реалистичности, наглядности принципа пропорциональности В. Садурски использует образ «повара в изысканном ресторане, который сперва показывает посетителям все ингредиенты, а затем демонстрирует им, шаг за шагом, все этапы приготовления блюда вплоть до подачи его к столу» (Ibid.).
8 Barak A. Op. cit. P. 167.
9 См.: Simmonds N.E. Rights at the Cutting Edge // Kramer M. H., Simmonds N. E., Steiner H. A Debate Over Rights: Philosophical Enquiries. Oxford ; New York : Clarendon Press, 1998. P. 134 — 138, 140, 195-200.
10 Об основополагающем противостоянии современных теории интереса и деонтологической теории см.: Pavlakos G. Constitutional Rights, Balancing and the Structure of Autonomy // Canadian Journal of Law and Jurisprudence. Vol. 24. 2011. No. 1. P. 129-154, 129; McHarg A. Reconciling Human Rights and the Public Interest: Conceptual Problems and Doctrinal Uncertainty in the Jurisprudence of the European Court of Human Rights // The Modern Law Review. Vol. 62. 1999. No. 5. P. 671; Greer S. The European Convention on Human Rights: Achievements, Problems, and Prospects. New York: Cambridge University Press, 2006. P. 203-213.
11 О противостоянии двух описанных подходов к принципу пропорциональности см.: Legg A. The Margin of Appreciation in International Human Rights Law: Deference and Proportionality. Oxford : Oxford University Press, 2012. P. 181-192; Rivers J. Proportionality and Variable Intensity of Review // The Cambridge Law Journal. Vol. 65.
2006. No. 1. P. 174-207, 177-182; Luteran M. The Lost Meaning of Proportionality. P. 22-26.
12 Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. P. 57.
13 Ibid.
14 Ibid. P. 47-48.
15 Ibid. P. 52.
16 Ibid. P. 66. См. также: Christoffersen J. Op. cit. P. 200; Barak A. Op. cit. P. 235 (А. Барак, в отличие от Р. Алекси, не рассматривает, однако, принцип пропорциональности как логическую необходимость).
17 Ibid. P. 102.
18 См.: Ibid. P. 96-97.
19 Alexy R. On Balancing and Subsumption: A Structural Comparison // Ratio Juris. Vol. 16. 2003. No. 4. P. 433-449, 436. См. также: Rivers J. Op. cit. P. 180 (метод балансирования «исходит из того, что права и другие интересы формально неотличимы»).
20 См.: Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. P. 106-107.
21 Ibid. P. 402.
22 Alexy R. On Balancing and Subsumption: A Structural Comparison. P. 448.
23 См.: Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. P. 401-414.
24 См.: Ibid. P. 402-405.
25 См., например: Webber G. C.N. Op. cit. P. 89-97.
26 См.: Bendix Autolite Corp. v. Midwesco Enterprises Inc., 486 U.S. 888, 897 (1988).
27 Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. P. 404.
28 Ibid. P. 405.
29 Кельзен Г. Что есть справедливость? // Ганс Кельзен: чистое учение о праве,справедливость и естественное право / пер. с нем., англ., фр. ; сост. и вступ. ст. М. В. Антонова. СПб. : Издательский дом «Алеф-пресс», 2015. С. 365.
30 Webber G. C.N. Op. cit. P. 97.
31 Цакиракис С. Пропорциональность: посягательство на права человека? // Сравнительное конституционное обозрение. 2011. № 2 (81). С. 47-66, 49.
32 См.: LeggA. Op. cit. P. 184-185.
33 Alexy R. On Balancing and Subsumption: A Structural Comparison. P. 442.
34 Об этом см.: Kennedy D. A Transnational Genealogy of Proportionality in Private Law // The Foundations of European Private Law / ed. by R. Brownsword, H. W Micklitz, L. Niglia. Oxford ; Portland, OR: Hart Publishing, 2011. P. 189 (общепризнанным является рассмотрение принципа пропорциональности в качестве «средства последней надежды», обращение к которому
допустимо только в случае неустранимых пробелов, коллизий или неясностей в содержании правовых норм и принципов).
35 См.: Alexy R. A Theory of Constitutional Rights. P. 13-18.
36 Legg A. Op. cit. P. 187.
37 Цакиракис С. Указ. соч. С. 63.
38 MöllerK. Balancing and the Structure of Constitutional Rights // International Journal of Constitutional Law. Vol. 5. 2007. No. 3. P. 453-468, 467.
39 Luteran M. Towards Proportionality as a Proportion Between Means and Ends // Law and Outsiders: Norms, Processes and 'Othering' in the 21st Century / ed. by C. C. Murphy, P. Green. Oxford ; Portland, OR : Hart Publishing, 2011. P. 5.
40 Legg A. Op. cit. P. 188.
41 Kumm M. Democracy Is Not Enough: Rights, Proportionality and the Point of Judicial Review // New York University Public Law and Legal Theory Working Papers. 2009. Paper No. 118. P. 10.
42 См. также: Мёллер К. Принцип соразмерности: в ответ на критику // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4. С. 100. К. Мёл-лер также использует понятие «балансирование как обоснование» (balancing as reasoning; в переводе статьи указано «балансирование как аргументирование») (см.: Там же. С. 91).
43 Barak A. Op. cit. P. 346.
44 Ibid. P. 362.
45 Ibid. P. 349.
46 См., например: Урбина Ф. «Балансирование как аргументирование» и проблемы, связанные с разрешением споров на основании неправовых критериев: ответ Каю Мёллеру // Сравнительное конституционное обозрение. 2014. № 4 (101). С. 107-113.
47 International Court of Justice. Continental Shelf (Tunisia/Libyan Arab Jamahiriya), Judgment of 24 February 1982 // I.C.J. Reports. 1982. P. 157. Dissenting Opinion of Judge Oda. § 1.
48 Kumm M. Democracy Is Not Enough: Rights, Proportionality and the Point of Judicial Review. P. 18.
49 Cohen-Eliya M., Porat I. Proportionality and the Culture of Justification // American Journal of Comparative Law. Vol. 59. 201 1. No. 2. P. 463490, 463.
50 Как замечал Г. Кельзен, наличие бесспорных представлений о справедливости делало бы позитивное право «глупой попыткой дать искусственное освещение при ясном солнечном свете» (Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве // Ганс Кельзен:
чистое учение о праве, справедливость и естественное право. С. 125). См. также: Koskenni-emi M. From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument. Cambridge ; New York : Cambridge University Press, 2005. P. 155— 156; Koskenniemi M. Occupied Zone - «A Zone of Reasonableness?» // Israel Law Review. Vol. 41. 2008. No. 1-2. P. 13-40, 17.
51 Dworkin R. Taking Rights Seriously. Cambridge : Harvard University Press, 1977. P. 26.
52 Ibid. P. 26.
53 Ibid. P. 26.
54 Ibid. P. 90.
55 Ibid. P. 92.
56 Ibid. P. xi.
57 См.: Ibid. P. 199.
58 Ibid. P. 200. Важно отметить, что в духе прагматизма Р. Дворкин отвергает идею естественных (метафизических) прав (Ibid. P. xi). С точки зрения его учения, каждое право приобретает свой особый статус постольку, поскольку оно направлено на достижение определенных общественно значимых целей (см.: McHargA. Op. cit. P. 681).
59 См.: DworkinR. Op. cit. P. 197-199.
60 Ibid. P. 199.
61 Ibid. P. xi.
62 GreerS. Op. cit. P. 220.
63 Ibid. P. 210.
64 Letsas G. A Theory of Interpretation of the European Convention on Human Rights. Oxford ; New York : Oxford University Press, 2007. P. 13.
65 Ibid.
66 См.: LuteranM. Towards Proportionality as a Proportion Between Means and Ends. P. 3-7.
67 Ibid. P. 16.
68 Ibid.
69 Ibid. P. 15.
70 Ibid. P. 16.
71 См.: GreerS. Op. cit. P. 208, 210, 229-230.
72 См.: MöllerK. The Global Model of Constitutional Rights. P. 142-173, 199-201.
73 Letsas G. Op. cit. P. 14. См. также: Luteran M. Towards Proportionality as a Proportion Between Means and Ends. P. 20.
74 См.: Kumm M. Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain of Constitutional Justice // International Journal of Constitutional Law. Vol. 2. 2004. No. 3. P. 574-596, 593.
75 См.: McHarg A. Op. cit. P. 682; Kumm M. Constitutional Rights as Principles: On the Structure and Domain of Constitutional Justice. P. 592.
76 См.: Кельзен Г. Чистое учение о праве: введение в проблематику науки о праве. С. 186-200
(об отсутствии позитивно-правового метода, позволяющего «дедуцировать» тот или иной правоприменительный акт напрямую из нормы права); Koskenniemi M. Human Rights Mainstreaming as a Strategy for Institutional Power // Humanity: An International Journal of Human Rights, Humanitarianism, and Development. Vol. 1. 2010. No. 1. P. 47—58, 51 («коллизии прав не могут быть разрешены путем отсылки к "правам" — но только путем отсылки к какому-либо политико-правовому соображению, которое позволяет установить сравнительную силу сталкивающихся прав»).
77 См. выше сноску 19 и относящийся к ней текст.
78 См.: DworkinR. Op. cit. P. 199.
79 См.: Ibid. P. 184—205; Letsas G. Op. cit. P. 117— 119.
80 См.: Koskenniemi M. From Apology to Utopia: The Structure of International Legal Argument. P. 503—512.
81 Р. Дворкин полагает, что так называемые «права большинства» не могут быть отождествлены с индивидуальными правами, поскольку последние тем самым потеряют свой изначальный смысл. Он пытается разграничить мажоритарные интересы, не являющиеся юридически защищаемыми правами, и «персональные права членов большинства» (Dworkin R. Op. cit. P. 194). Однако такой подход не содержит основания, по которому правоприменитель может отвергнуть довод конкретного члена большинства о том, что нарушено именно его персональное право.
82 Sunstein C. Incompletely Theorized Agreements in Constitutional Law // Chicago Public Law and Legal Theory Working Paper. 2007. Vol. 147. См. также: Webber G. C.N. Op. cit. P. 1.
83 Koskenniemi M. The Effect of Rights on Political Culture // The European Union and Human Rights / ed. by P. Alston. New York : Oxford University Press, 1999.
84 См. замечание Г. Кельзена об «искусственном освещении» выше в сноске 53.
85 См.: HCJ 2056/04, Beit Sourik Village Council v. the Government of Israel [2004]. Полный текст решения на английском языке см. на официальном сайте Верховного суда Израиля: URL: http: // elyon1.court.gov.il/fileseng/04/560/020/a28/ 04020560.a28.htm.
86 См.: Ibid. § 26—31.
87 См.: Ibid. § 33.
88 См.: Ibid. § 34.
89 См.: Ibid. § 36—37.
90 См.: HCJ 2056/04, Beit Sourik Village Council v. the Government of Israel [2004]. § 11 (заявители), § 15 (ответчик).
91 См.: Ibid. § 44.
92 См.: Ibid. § 40.
93 См.: Ibid. § 36.
94 См.: Ibid. § 41.
95 См.: Ibid.
96 См.: Ibid.
97 См.: Ibid. § 59.
98 См.: Ibid. § 51-62.
99 См.: Ibid. § 51, 55.
100 См.: Ibid. § 57.
101 См.: Ibid. § 58.
102 См.: Ibid. § 54. См. также краткое описание позиции Совета: Ibid. § 18 («Перенесение запланированного пути дальше от израильских городов для того, чтобы добиться топографического контроля над отдаленными горными вершинами, не является необходимым и будет иметь серьезные последствия для протяженности разделительного барьера, его функциональности и для атак на него»).
103 См.: Ibid. § 54.
104 См.: Ibid. § 47.
105 Ibid. § 60-61.
106 См.: Ibid. § 1.
107 См.: Ibid.
108 См.: Ibid. § 60.
109 См.: Ibid. § 59.
110 См.: Ibid. § 12.
111 См.: Ibid. § 69.
112 Ibid. § 41, 44. А. Барак, являвшийся автором судебного решения в этом деле, впоследствии положительно высказывался о методе «рассмотрения пропорциональной альтернативы», в том числе из-за предполагаемого сужения предмета исследования. См.: Barak A. Op. cit. P. 352356. Однако, как будет показано далее, данный метод не только не сужает предмет исследования, а, напротив, умножает его ad infinitum.
113 См.: HCJ 2056/04, Beit Sourik Village Council v. the Government of Israel [2004]. § 61.
114 См.: Ibid. § 55 («Ответчик. утверждает, что контроль вооруженными силами [горы] Джебел Муктам является вопросом принципиальной военной важности. <...> „Путь, предложенный заявителями, существенно хуже с топографической точки зрения и будет создавать угрозу для вооруженных сил, патрулирующих барьер»).
115 См.: Ibid. § 13, 55.
116 См.: Ibid. § 60, 82.
117 См.: Ibid. § 22.
118 См.: Ibid. § 49.
119 См.: Ibid. § 57, 58.
120 См.: Ibid. § 61.
