CC BY
215
ПРИНЦИП 6 ДЕКЛАРАЦИИ ООН ПРАВ РЕБЕНКА 1959 ГОДА В КОНТЕКСТЕ КОНВЕНЦИИ О ГРАЖДАНСКО-ПРАВОВЫХ АСПЕКТАХ МЕЖДУНАРОДНОГО ПОХИЩЕНИЯ ДЕТЕЙ 1980 ГОДА
О.А. Хазова
Институт государства и права Российской академии наук 119019, Российская Федерация, Москва, ул. Знаменка, 10 E-mail: [email protected]
В статье анализируется соотношение между основополагающими положениями Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г., к которой Российская Федерация присоединилась в 2011 г., и положением Принципа 6 Декларации ООН прав ребенка 1959 г., в соответствии с которым малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью.
8 Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей, похищение ребенка, права детей, родительские права, трансграничные споры, Декларация ООН.
О заключенной в Гааге 25 октября 1980 г. Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей (далее — Гаагская конвенция), к которой Россия присоединилась в 2011 г.1, написано немало2. Тем не менее практика ее применения
1 См.: Федеральный закон от 31 мая 2011 г. № 102-ФЗ «О присоединении Российской Федерации к Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей» // СЗ РФ. 2011. № 23. Ст. 3242. Конвенция вступила в силу для России 1 октября 2011 г. Однако в силу предусмотренного Конвенцией особого порядка вступления ее в силу для присоединившихся государств она в полной мере начинает действовать только после того, как присоединение государства было признано другим государством — участником Конвенции. По состоянию на
2 июля 2017 г. присоединение России признали 54 государства. См.: URL: https:// www.hcch.net/en/instruments/conventions/status-table/acceptances/ ?mid=1112 (дата обращения: 10.09.2017).
2
См., например: Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Н.В. Тригу-бович, О.А. Хазова. М., 2016; Тригубович Н.В. Незаконное перемещение или удержание ребенка согласно Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. и российскому законодательству // Семейное и жилищное право. 2011. № 2. С. 6—11; Семина Т.А., Тригубович Н.В. К вопросу о реализации в Российской Федерации Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. // Семейное и жилищное право. 2012.
продолжает преподносить юристам, работающим в этой области, все новые и новые сюрпризы.
Основополагающие положения Гаагской конвенции нацелены на то, чтобы обеспечить незамедлительное возвращение детей, незаконно перемещенных в любое из договаривающихся государств либо удерживаемых в любом из этих государств, а также соблюдение прав опеки над ребенком и доступа к ребенку, предусмотренных законодательством одного договаривающегося государства, в других договаривающихся государствах. Главный тезис Гаагской конвенции — похищение наносит вред детям, которые имеют право на общение с обоими родителями, и интересы детей имеют первостепенное значение при решении вопросов, касающихся родительских прав3. Конвенция исходит из необходимости как можно более быстрого возвращения незаконно перемещенного или удерживаемого ребенка в страну его постоянного (обычного) проживания4. При этом гражданство ребенка не имеет значения.
Место постоянного проживания ребенка является определяющим в этой связи по ряду причин. Неожиданное и часто насильственное перемещение ребенка из места, где он привык находиться,
№ 4. С. 2—6; Щепеткова А.Н. Порядок осуществления Минобрнауки России функций центрального органа Конвенции 1980 г. // Семейное и жилищное право. 2012. № 4. С. 12—18; Кабанов В.Л. Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей как компонент российского права // Семейное и жилищное право. 2014. № 1. С. 28—32; Хазова О.А. Присоединение России к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищении детей и вопросы российского семейного права // Закон. 2012. № 5. С. 175—184.
3
См.: Perez-Vera E. Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention. HCCH Publications, 1982 // URL: http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf (дата обращения: 10.09.2017).
4 В русском тексте Конвенции ошибочно использовано понятие «место постоянного проживания ребенка» вместо «места обычного проживания», используемого в оригинальных текстах Конвенции на английском и французском языках («habitual residence» и «residence habituelle»). При всей схожести этих понятий значение слов «постоянный» и «обычный» в русском языке различное. Далее будет использоваться термин «место постоянного проживания ребенка», воспринятый в русском переводе. Однако важно понимать, что применительно к Гаагской конвенции во избежание разночтений термины «место постоянного проживания» и «место обычного проживания» должны трактоваться как синонимы. Подробнее о понятии места постоянного (обычного) проживания см.: Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. Научно-практический комментарий. С. 58—78; Devis C.De. The Gitter Standard: Creating a Uniform Definition of Habitual Residence under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction // Chicago Journal of International Law. 2006-2007. Vol. 7. P. 322.
разлучение с другим родителем и часто — с другими близкими родственниками нарушает его интересы и травмирует его. Очевидно, что чем скорее ребенок будет возвращен туда, откуда он был неправомерно вывезен, чем скорее восстановится обычная жизнь ребенка, тем меньше он будет травмирован. Кроме того, считается (и с этим нельзя не согласиться), что судебные или иные компетентные органы места постоянного проживания ребенка могут правильнее определить, как должен быть разрешен конфликт между родителями в отношении этого ребенка и что в наибольшей мере соответствует его интересам. Необходимо также отметить, что требование возвращения ребенка в место его постоянного проживания препятствует созданию ситуации, при которой ответчик (обычно это родитель, похитивший ребенка) сможет обратиться за разрешением спора по существу в суд страны, в которую ребенок был перемещен (или в которой он удерживается), что, как правило, является для этого родителя наиболее благоприятным вариантом и обеспечивает таким образом наиболее благоприятный для него сценарий судебного разбирательства. В этом отношении основная идея Гаагской конвенции состоит в том, что родитель, незаконно переместивший или удерживающий ребенка, не должен получать выгоду от своего неправомерного поведения. Ребенка следует вернуть, и уже в стране его постоянного проживания решать вопрос о родительских правах и порядке его общения с отдельно проживающим родителем.
Несмотря на то что основной принцип Гаагской конвенции состоит в возвращении ребенка туда, откуда он был незаконно перемещен, она допускает в порядке исключения несколько отступлений от этого принципа. В рассматриваемом контексте следует, в частности, отметить, что в соответствии со ст. 13 (п. «Ь») Конвенции «судебный или административный орган запрашиваемого государства не обязан предписывать возвращение ребенка, если лицо, учреждение или организация, выступающие против его возвращения, докажут, что:
...имеется очень серьезный риск того, что возвращение ребенка создаст угрозу причинения ему физического или психологического вреда, или иным образом поставит его в невыносимые условия...»5.
5 Кроме того, в соответствии со ст. 12 Гаагской конвенции суд вправе отказать в возвращении ребенка, если процедуры по его возвращению были начаты по истечении годичного срока с момента незаконного перемещения или удержания ребенка и если будет доказано, что ребенок адаптировался в новой среде. Согласно ст. 20 в возвращении ребенка может быть отказано, если это противоречит осново-
Обстоятельства, которые могут быть признаны судом как оправдывающие отказ в возвращении ребенка, действительно должны быть исключительными и представлять «очень серьезный риск» для ребенка; в комментариях к Гаагской конвенции отмечается недопустимость расширительного толкования данного положения6. При этом также принципиально важно — и в Конвенции обращается на это внимание, — что бремя доказывания наличия исключений и соответственно оснований для отказа в возврате ребенка возлагается на лицо, выступающее против его возвращения7. Таким образом, лицо, возражающее против возвращения ребенка (например, как это бывает в большинстве случаев, родитель, похитивший или удерживающий ребенка), должно представить в обоснование своего заявления о невозможности его возвращения необходимые доказательства. Перемещение бремени доказывания на лицо, ходатайствующее о возврате ребенка, является грубым нарушением положений Конвенции. Это также признается нарушением ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод 1950 г. при рассмотрении дел о нарушении права на уважение семейной жизни в контексте международного похищения детей8.
Декларация ООН прав ребенка (далее — Декларация) была принята Генеральной Ассамблеей ООН в 1959 г. Она состоит из преамбулы и 10 социальных и правовых принципов, соблюдение которых призвано обеспечить защиту и благополучие детей на международном уровне. Так, Принцип 6 Декларации гласит: «Ребенок для полного и гармоничного развития его личности нуждается в любви и понимании. Он должен, когда это возможно, расти на попечении и под ответственностью своих родителей и во всяком случае в атмосфере любви и моральной и материальной обеспеченности; малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью. На обществе и на органах публичной власти должна лежать обязанность осуществлять особую заботу о детях, не имеющих семьи, и
полагающим принципам запрашиваемого государства, касающимся защиты прав человека и основных свобод.
6 См.: Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. Научно-практический комментарий. С. 155; Perez-Vera E. Op. cit. Para. 34.
7
См.: Perez-Vera E. Op. cit. Para. 114.
о
См., например: Carlson v. Switzerland. ECHR. Appl. No 49492/06. Judgment of 6 November 2008. Para. 77.
о детях, не имеющих достаточных средств к существованию. Желательно, чтобы многодетным семьям предоставлялись государственные или иные пособия на содержание детей».
Несмотря на то что Декларация считается «концептуально прародительницей»9 Конвенции ООН о правах ребенка 1989 г. и продолжает оставаться чрезвычайно важным международным инструментом в области прав детей, нельзя забывать о том, что она была принята немногим менее чем 60 лет назад, и некоторые из ее положений могли устареть. Это в первую очередь касается приведенного выше положения о том, что ребенок малолетнего возраста (часто обозначаемого также как «нежный возраст»), кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, не должен быть разлучаем с матерью, которое отражает «устаревшие стереотипы» относительно той роли, которую играют в жизни ребенка мать и отец, что признается специалистами в области прав детей10.
Формулировка данного положения Принципа 6 Декларации отражала ситуацию, существовавшую в то время, когда этот документ разрабатывался и принимался — как правило, исключительно мать являлась лицом, осуществлявшим основную заботу о ребенке. С тех пор в семейных отношениях произошли серьезные изменения, которые затронули в том числе вопросы, связанные с ролью отца в воспитании ребенка и распределением родительских обязанностей между матерью и отцом. В наше время отцы принимают несопоставимо большее участие в жизни ребенка и его воспитании, чем это было раньше — факт, который отмечается во многих исследованиях11. Кроме того, исследования в области детской психологии, развития и воспитания детей свидетельствуют о чрезвычайной важности той роли, которую играют отцы на ранних
9 См: Van Bueren G. The International Law on the Rights of the Child. Leiden, 1998. P. 14.
10 См.: Fortin J. Children's Rights and Developing Law. 3d ed. Cambridge, 2011. P. 38; Smith A.R. Tightening the Bridle: Guiding Judicial Discretion in Child Custody Decisions (Pending Massachusetts House Bill 1207) // Suffolk University Law Review. 2017. Vol. 50. P. 339-340; Hakimpour D. Distributing Children as Property: The Best Interest of the Children or the Best Interest of the Parents // Children's Legal Rights Journal. 2017. Vol. 37. P. 133; Ryznar M. The Empirics of Child Custody// Cleveland State Law Review. 2017. Vol. 65. P. 214.
11 См., например: Гурко Т.А. Брак и родительство в России. М., 2008. С. 83-84, 88, 92, 99, 116, 238; Siebel С.С. Fathers and Their Children: Legal and Psychological Issus of Joint Custody // Family Law Quarterly. 2006. Vol. 40. No. 2. P. 213-236.
стадиях развития ребенка12. Эти изменения в социальной реальности получили отражение в национальных законодательствах, в международных документах, в зарубежной судебной практике и в научной юридической литературе.
Уместно привести позицию одного из авторитетнейших европейский судей, специалиста по вопросам семейного права, судьи английского Апелляционного Суда сэра М. Торпа13, который, в категоричной форме отказывая в удовлетворении требования матери о признании места жительства ребенка с ней, ссылавшейся в обоснование своего требования на Принцип 6 Декларации, подчеркивал, что «в данном случае актуальность и ценность Декларации в высшей степени сомнительна. С позиции соответствующей социальной политики она практически полностью морально устарела, поскольку сейчас ей уже 40 лет, и с позиции социального развития, и с позиции понимания развития ребенка и его благополучия, это чрезмерно большой срок»14. Дело слушалось в 1998 г., и речь шла о мальчике 3,5 лет.
Сказанное подтверждается в первую очередь тем, что положение о том, что малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью, не получило закрепления в Конвенции о правах ребенка. Наоборот, в соответствии с п. 1 ст. 18 этой Конвенции «государства-участники предпринимают все возможные усилия к тому, чтобы обеспечить признание принципа общей и одинаковой ответственности обоих родителей за воспитание и развитие ребенка». Данная формулировка является результатом детального обсуждения этого вопроса при разработке Конвенции о правах ребенка, и уже тогда
12
См., например: Ключко О. И. Мужчина и женщина: проблемы современной социализации. Саранск, 2002. С. 59; Гурко Е.А. Указ. соч. С. 238; Lamb M.E., Kelly J.B. Improving the Quality of Parent-Child Contact in Separating Families with Infants and Young Children: Empirical Research Foundations Michael E. Lamb and Joan B. Kelly // The Scientific Basis of Child Custody Decisions / Ed. by R.M. Galatzer-Levy, J. Kraus, J. Galatzer-Levy. 2nd ed. Hoboken, New Jersey: John Wiley and Sons, 2009. P. 187—214; KrukE. Co-Parenting Infants and Very Young Children & The Importance of Preserving Early Primary Attachments // URL: https:// www.psychologytoday.com/ blog/co-parenting-after-divorce/201303/co-parenting-infants-and-very-young-children (дата обращения: 12.09.2017); Cashmore J., Parkinson P. Parenting arrangements for young children: Messages from research // URL: https://european fathers. wordpress. com/ 2016/04/27/55-2/ (дата обращения: 12.09.2017).
13
Лорд-судья в отставке.
14 Re A (children: 1959 UN Declaration) [1998] 1 FLR 354 at 358.
критиковалось данное положение Декларации и высказывалось мнение, что роль отца в нормальном развитии ребенка «недооценена и должна быть усилена в будущем», а также предлагалось заменить его такой формулировкой, которая бы не принижала роль отца в жизни ребенка15. Некоторые представители государств — разработчиков Конвенции были обеспокоены тем, что если формулировка рассматриваемого положения останется без изменений, связи между ребенком и отцом будут «ослаблены или разрушены» либо «окажутся под угрозой или будут разорваны»16.
Соответствующая оценка данного положения Декларации дается и в комментариях Конвенции о правах ребенка. Так, в Руководстве по ее применению, подготовленном ЮНИСЕФ, отмечается, что согласно Принципу 6 Декларации предпочтение, действительно, отдается матерям в отношении детей «нежного возраста». Однако этот уклон в сторону предоставления матерям опеки в отношении маленьких детей, хотя и имеет место в некоторых патриархальных обществах, не находит отражения в указанной Конвенции, и, кроме того, автоматическое применение правила о том, что дети младшего возраста остаются с матерями, а дети более старшего возраста — с отцами, без учета нужд и интересов конкретного ребенка, противоречит Конвенции17.
В этой связи Комитет ООН по правам ребенка неоднократно выражал обеспокоенность тем, что в некоторых странах обязанности в семье до сих пор не распределены на равной основе (например, в Кувейте); что опека над детьми младшего возраста признается за матерями, а над детьми старшего возраста — за отцами (например, в Нигерии, Шри-Ланке и Пакистане), что особенно ярко проявляется, когда родители расходятся18. В этой связи Комитет, напоминая государствам — участникам Конвенции о правах ребенка, что ее ст. 18 предусматривает общую ответственность родителей, рекомендовал им «поддерживать и укреплять жизнеспособ-
19
ность совместного родительства».
15 См.: Travaux préparatoires // Legislative History of the Convention on the Rights of the Child. N.Y. and Geneva: United Nations, 2007. Vol. I. P. 389, 390, 392; vol. II. P. 498, 499, 523-526.
16 Ibid.
17
Hodgkin R., Newell P. Implementation Handbook for the UN Convention on the Rights of the Child. UNICEF. 3rd ed. Geneva: UNICEF, 2007. P. 127.
18 См.: Hodgkin R., Newell P. Op. cit. P. 128, 236.
19 Hodgkin R., Newell P. Op. cit. P. 236.
Следует отметить, что в соответствии с Международным пактом о гражданских и политических правах 1966 г. участвующие в нем государства «должны принимать надлежащие меры для обеспечения равенства прав и обязанностей супругов в отношении вступления в брак, во время состояния в браке и при его расторжении» (п. 4 ст. 23). В связи с этим Комитет ООН по правам человека отметил в замечаниях общего характера, что равенство прав и обязанностей супругов в семье «распространяется на все вопросы, вытекающие из их отношений... Это равенство продолжает быть применимым... и в случае расторжения брака. Поэтому любое дискриминационное обращение в отношении... опеки над детьми...
должно быть запрещено, с учетом того, что интересы детей в этой
20
связи должны учитываться в первоочередном порядке»20.
Необходимо также сказать, что если вопрос о неразлучении малолетнего ребенка с матерью и обсуждается в современных международных документах, комментариях, академических работах, то преимущественно в контексте угрозы высылки матери из страны из-за нарушения миграционных правил или угрозы ее тюремного заключения вследствие совершения ею преступления. При этом речь идет не о том, что малолетнему ребенку лучше с матерью, а не с отцом, а о том, что изымать ребенка из семьи, разлучать его с матерью, особенно если он малолетний, крайне нежелательно; в этом контексте слово «мать» ассоциируется с понятием «семья». И в этом контексте обсуждаемое положение Принципа 6 Декларации сохраняет свою силу.
Таким образом, положение о том, что малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью, при всем значении Декларации в историческом развитии основополагающих принципов прав детей, является не только устаревшим и не отвечающим современным требованиям, но и дискриминационным и противоречащим принципу равенства мужчины и женщины и равенству прав родителей. В связи с этим следует напомнить, что в соответствии с ч. 2 ст. 38 Конституции РФ забота о детях, их воспитание — равное право и обязанность родителей. Аналогичное положение содержится в ст. 61 Семейного кодекса РФ.
В практике российских судов при разрешении споров родителей о месте жительства детей получает закрепление тенденция, в соответствии с которой решение об определении места жительства малолетнего
20
Human Rights Committee, General Comment No. 19. 1990. Rev. 8. Paras. 8 and 9. P. 191.
ребенка обосновывается ссылкой на положение Принципа 6 Декларации, предусматривающее, что, как указывалось выше, ребенок не должен, кроме случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, разлучаться со своей матерью21. По-видимому, аналогичная тенденция начинает складываться и при рассмотрении дел о международном похищении детей на основании Гаагской конвенции22.
Так, в ряде дел, рассмотренных российскими судами на основании Гаагской конвенции, родителем, неправомерно переместившим ребенка из страны его постоянного проживания, являлась мать ребенка, которая заявляла о своем нежелании возвращаться в страну, где она проживала вместе с ребенком и его отцом (часто своим мужем) до перемещения ребенка. При этом отказ вернуться в страну постоянного проживания ребенка обосновывался невозможностью возвращения также и ребенка, поскольку это неизбежно повлекло бы его разлучение с матерью, что, в свою очередь поставило бы ребенка в невыносимые условия и явилось бы основанием для отказа в его возвращении по п. «Ь» ст. 13 Гаагской конвенции. В таких случаях суды, как уже отмечалось, обосновывали отказ в возвращении ребенка ссылкой на положение Принципа 6 Декларации, согласно которому малолетний ребенок не должен, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, быть разлучаем со своей матерью23.
В споре между родителями о месте жительства ребенка, не связанном с применением Гаагской конвенции, решение о том, с кем ребенку лучше проживать при раздельном проживании родителей,
21
См.: Обзор судебной практики Верховного Суда РФ № 4,2015 // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2016. № 8. С. 23—25; Дергунова В.А. Особенности применения судами Декларации прав ребенка при разрешении споров родителей о месте жительства детей // Адвокат. 2016. № 11. С. 50—54.
22
После присоединения к ней Российской Федерации в Гражданский процессуальный кодекс РФ (далее — ГПК РФ) были внесены соответствующие изменения, направленные на обеспечение эффективного применения этой Конвенции в России, которые воспроизводят ее основные положения (гл. 222 ГПК РФ «Производство по рассмотрению заявлений о возвращении ребенка или об осуществлении в отношении ребенка прав доступа на основании международного договора Российской Федерации»).
23
См., например: определение Верховного Суда РФ от 10 марта 2017 г. № 78-кф17-256 (документ не был опубликован); Зуев А.Е. Применение судами норм международного права в сфере международного семейного права // Международное частное право. 2017. № 2(96). С. 33—43.
суд должен принимать на основании изучения всех обстоятельств дела, исследования того, что будет в максимальной мере отвечать интересам конкретного ребенка24. Однако подход, при котором решение о том, что проживание малолетнего ребенка с матерью, а не с отцом по определению всегда соответствует интересам этого ребенка, кроме тех случаев, когда имеются исключительные обстоятельства, оправдывающие противоположный вывод, принимается автоматически, без учета всех обстоятельств конкретного дела, является, по существу, неправильным и противоречащим Конвенции о правах ребенка. Если речь идет о трансграничном споре, рассматриваемом на основании Гаагской конвенции, такой подход противоречит основным положениям и этой Конвенции. Поэтому пока он не приобрел характер устоявшейся практики российских судов, представляется важным показать его принципиальную несовместимость с ключевыми положениями Гаагской конвенции.
Во-первых, необходимо отметить, что отказ матери возвращаться в страну постоянного проживания ребенка не предусмотрен в качестве основания, обосновывающего возможность отказа в возвращении ребенка на основании Гаагской конвенции, в том числе на основании п. «Ь» ст. 13.
Во-вторых, исключения, сформулированные в Гаагской конвенции, не предусматривают такого основания, как малолетний возраст ребенка. Поэтому данное обстоятельство само по себе не должно иметь решающего значения при решении вопроса о возвращении ребенка, если отсутствуют основания для отказа в возвращении, предусмотренные в Гаагской конвенции. Соответственно вопрос о необходимости разлучения ребенка с родителем-похитителем не является адекватным в контексте применения Гаагской конвенции, если отсутствуют предусмотренные в ней объективные обстоятельства, препятствующие возвращению этого родителя в страну постоянного (обычного) проживания.
В-третьих, следует напомнить, что суд, рассматривающий спор на основании Гаагской конвенции, в соответствии и с ней, и с ГПК РФ не обладает юрисдикцией по рассмотрению споров по существу между родителями о месте жительства ребенка25. Реше-
24 См.: постановление Пленума Верховного Суда РФ от 27 мая 1998 г. № 10 «О применении судами законодательства при разрешении споров, связанных с воспитанием детей» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 1998. № 7.
25
См.: ст. 16 Гаагской конвенции; ст. 24414 ГПК РФ. Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2017. Volume 12. No. 6
ние таких вопросов относится к компетенции суда по месту постоянного места жительства ребенка. Поэтому в рассматриваемой ситуации, при отсутствии оснований, позволяющих суду отказать в возвращении ребенка, его мать, неправомерно переместившая ребенка из места его постоянного проживания, если не хочет разлучаться с ребенком, может последовать вместе с ним в страну его постоянного проживания и там, по месту его жительства, обратиться в суд за разрешением конфликта между ней и отцом ребенка в отношении места жительства последнего и иных вопросов, связанных с воспитанием и содержанием ребенка.
Одна из принципиальных установок Гаагской конвенции состоит в том, чтобы обеспечить поддержание контактов ребенка с обоими родителями. Возможность общения ребенка с каждым из родителей (оставляя в стороне исключительные ситуации) является непременным условием его полноценного развития. Следует напомнить в этой связи, что право ребенка поддерживать на регулярной основе личные отношения и прямые контакты с обоими родителями (за исключением особых обстоятельств), если ребенок и родители проживают в различных государствах, закреплено в Конвенции о правах ребенка (п. 2 ст. 10).
В связи с этим важно понимать, что Гаагская конвенция задумана как инструмент, направленный на защиту прав детей, а не взрослых26. В соответствии с ней именно ребенок является единственной жертвой похищения. Вместе с тем, чтобы право ребенка на общение с родителями могло быть реализовано, необходимо обеспечить уважение и соблюдение права каждого из родителей, как они определены в стране постоянного проживания ребенка, причем не только в этой стране, но и во всех других странах — участницах Гаагской конвенции, в том случае если ребенок окажется незаконно перемещенным в одну из них или будет незаконно в ней удерживаться.
Как показывает практика применения Гаагской конвенции, если суд отказывает в возвращении ребенка, он почти наверняка практически полностью лишается возможности общаться с родителем. И наоборот, если ребенок возвращается туда, откуда он был похищен, как правило, удается установить порядок общения, ко-
26 См.: решение Верховного Суда Великобритании по делу Re E (Children) [2011] UKSC 27 (para. 52) // URL: http://www.incadat.com /index.cfm?act=search.de tail&cid=1 068&lng=1&sl=2# (дата обращения: 12.09.2017).
торый позволяет ему поддерживать с проживающим отдельно родителем регулярные и полноценные контакты. При этом известны случаи, когда суд по месту постоянного проживания ребенка, рассмотрев семейную ситуацию после возвращения похищенного ребенка родителю, с которым он был незаконно разлучен, выносил решение о разрешении переезда ребенка в ту страну, куда он был похищен и откуда был возвращен, но при условии гарантирован-ности права проживающего отдельно родителя на регулярное и полноценное общение с ребенком27.
Сказанное выше находится в соответствии с правовыми позициями Европейского суда по правам человека, выработанными в ходе рассмотрения дел о похищении детей, связанных с жалобами заявителей на нарушение национальными властями их права на уважение семейной жизни, гарантируемое ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. Данная статья используется родителями и их детьми для защиты своих семейных прав, и часто успешно, по широкому кругу вопросов, когда, по их мнению, их право на уважение семейной жизни было нарушено национальными властями. В равной степени это касается решений национальных судов по делам о похищении детей на основании Конвенции о правах ребенка, не являющихся исключением, и к настоящему времени в Страсбурге уже накопилась достаточно богатая практика по данной категории дел. В Европейский суд по правам человека обращаются как те родители, которые сами являлись похитителями и были недовольны решением национального суда о возвращении ребенка в место его постоянного проживания, так и «оставленные», или «покинутые», у которых ребенок был похищен, но национальный суд отказал в его возвращении. Основанием для заявления в Суд в таких случаях служило то, что решение национального суда, предположительно, нарушало право заявителя и право его ребенка на уважение семейной жизни. При этом в случаях, когда в Суд обращался заявитель, являющийся родителем, незаконно переместившим или удерживающим ребенка и не согласный с решением о его возвращении в место постоянного проживания, он часто обосновывал свою позицию ссылкой на п. «Ь» ст. 13 Гаагской конвенции, а именно на то, что имеется очень серьезный риск, что возвращение ребенка создаст угрозу
27
См.: Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. Научно-практический комментарий. С. 42.
причинения ему физического или психологического вреда либо иным образом поставит его в невыносимые условия. Реакция Европейского суда по правам человека по таким делам в зависимости от обстоятельств дела бывала разной 28.
В соответствии с философией, лежащей в основе Гаагской конвенции, в полной мере разделяемой Европейским судом29, интерес ребенка состоит, прежде всего, в том, чтобы не быть похищенным, а если это случилось — чтобы как можно скорее был восстановлен status quo и ребенок возвращен в место своего обычного проживания, откуда был незаконно перемещен. Однако, как представляется, в случаях, когда национальный суд выносит решение об отказе в возвращении ребенка, руководствуясь тем, что разлучение ребенка с матерью, поскольку она не хочет возвращаться, будет противоречить интересам ребенка, происходит, по существу, подмена интереса ребенка интересом матери, состоящим в том, чтобы не возвращаться в страну постоянного места жительства ребенка.
В связи с этим представляет интерес дело M.R. and L.R. v. Esto-
• 30
nia , по которому эстонские суды всех трех инстанций вынесли решение о возвращении двухлетней девочки в Италию (место ее постоянного проживания) и отклонили аргументы матери относительно невозможности для нее вернуться в Италию. Европейский суд по правам человека признал, что эстонские суды действовали в пределах предоставленных им полномочий и не нарушили ст. 8 Конвенции о защите прав человека и основных свобод. В решении по данному делу приводится позиция суда Эстонии, которая не вызвала возражений Европейского суда о том, что «в соответствии с Гаагской конвенцией ребенок должен быть возвращен не другому роди-
то
Детальное обсуждение позиции Европейского суда по правам человека по делам, рассмотренным национальными судами на основании Гаагской конвенции, выходит за пределы темы данной статьи. По этому вопросу см.: Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. Научно-практический комментарий. С. 157-158; McEleavy P. The European Court of Human Rights and the Hague Child Abduction Convention: Prioritizing Return or Reflection? // Netherlands International Law Review, Springer. Asser press, 2015; BakerH., GroffM. The impact of the Hague Conventions on European family law. Vol. I // European Family Law / Ed. by J. Scherpe. UK: Cheltenham, Edward Elgar, 2016. P. 143-208.
29 См.: X. v. Latvia, ECHR, Appl. No. 27853/09, Judgment of 26 November. 2012. Para. 97.
30 M.R. and L.R. v. Estonia, ECHR. Appl. No. 134 20/12. Decision of15 May 2012. Труды Института государства и права РАН. 2017. Том 12. № 6
телю, а в страну своего обычного проживания»; при этом эстонский суд не счел доводы матери о ее разлучении с дочерью относящимися к делу и, кроме того, отметил, что «суды не могут поддерживать родителя, изменяющего страну проживания ребенка без согласия другого родителя»31. Европейский суд, со своей стороны, напомнил, что на основании Гаагской конвенции не считается возможным определять права опеки (п. 47) и что, как отмечали эстонские суды, вредоносных последствий разлучения матери и ребенка можно было бы избежать, если бы мать вернулась в Италию вместе с ребенком, учитывая, что отец девочки подтвердил свою готовность предоставить дочери и ее матери жилье и средства к существованию после их возвращения (п. 48).
В решениях Европейского суда по правам человека неоднократно также подтверждалось положение Гаагской конвенции, согласно которому если между родителями имеет место конфликт в отношении прав опеки или места жительства ребенка, он должен быть разрешен в стране его постоянного проживания32. Кроме того, в соответствии с правовой позицией Суда младенческий возраст сам по себе не может являться основанием для отказа в возвращении ребенка в место его постоянного проживания33.
В заключение следует отметить, что отказ суда в возвращении ребенка в место его постоянного проживания на основании Гаагской конвенции со ссылкой на Декларацию без учета реалий и действующих в настоящее время международных инструментов едва ли может быть признан приемлемым. Такое обоснование «отказных» решений противоречит букве и духу Гаагской конвенции, практике Европейского суда по правам человека, Конвенции о защите прав человека и основных свобод, Конвенции о правах ребенка, а также ч. 2 ст. 38 Конституции РФ.
БИБЛИОГРАФИЧЕСКИЙ СПИСОК
Гурко Т.А. Брак и родительство в России. М.: Институт социологии РАН, 2008.
31 M.R. and L.R. v. Estonia, ECHR. Appl. No. 134 20/12. Decision of 15 May 2012. Paras. 15, 16.
32
Cm.: X. v. Latvia, ECHR; M.R. and L.R. v. Estonia; Ilker Ensar uyanik v. Turkey. ECHR. Appl. No. 60328/09. Judgment of 3 May 2012; Tarkhova v. Ukraine, ECHR. Appl. No. 8984/11. Decision of 6 September 2011.
33
Cm.: Ilker Ensar uyanik v. Turkey. Para. 61. Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS. 2017. Volume 12. No. 6
Дергунова В.А. Особенности применения судами Декларации прав ребенка при разрешении споров родителей о месте жительства детей // Адвокат. 2016. № 11. С. 50-54.
ЗуевА.Е. Применение судами норм международного права в сфере международного семейного права // Международное частное право. 2017. № 2 (96). С. 33—43.
Кабанов В.Л. Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей как компонент российского права // Семейное и жилищное право. 2014. № 1. С. 28-32.
Ключко О.И. Мужчина и женщина: проблемы современной социализации. Саранск: МГПИ, 2002.
Конвенция о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей. Научно-практический комментарий / Отв. ред. Н.В. Тригубович, О.А. Хазова. М.: Статут, 2016.
Семина Т.А., Тригубович Н.В. К вопросу о реализации в Российской Федерации Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. // Семейное и жилищное право. 2012. № 4. С. 2-6.
Тригубович Н.В. Незаконное перемещение или удержание ребенка согласно Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 г. и российскому законодательству // Семейное и жилищное право. 2011. № 2. С. 6-11.
Хазова О.А. Присоединение России к Гаагской конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищении детей и вопросы российского семейного права // Закон. 2012. № 5. С. 175-184.
Щепеткова А.Н. Порядок осуществления Минобрнауки России функций центрального органа Конвенции 1980 г. // Семейное и жилищное право. 2012. № 4. С. 12—18.
Baker H., Groff M.The impact of the Hague Conventions on European family law. Vol. I // European Family Law / Ed. by J. Scherpe. UK: Cheltenham, Edward Elgar, 2016. P. 143-208.
Cashmore J., Parkinson P. Parenting arrangements for young children: Messages from research //URL: https://europeanfathers.wordpress.com/ 2016/04/27/55-2/ (дата обращения: 06.09.2017).
Devis C.De. D. The Gitter Standard: Creating a Uniform Definition of Habitual Residence under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction // Chicago Journal of International Law. 2006—2007. Vol. 7. P. 321-335.
Fortin J. Children's Rights and Developing Law. 3rd ed. Cambridge: Cambridge University Press, 2011.
HakimpourD. Distributing Children as Property: The Best Interest of the Children or the Best Interest of the Parents // Children's Legal Rights Journal. 2017. Vol. 37. P. 128-167.
Hodgkin R., Newell P. Implementation Handbook for the UN Convention on the Rights of the Child. 3"1 ed. Geneva: UNICEF, 2007.
Kruk E. Co-Parenting Infants and Very Young Children & The Importance of Preserving Early Primary Attachments //URL: https://www.psychologytoday.com/ blog/co-parenting-after-divorce/201303/co-parenting-infants-and-very-young-children (дата обращения: 06.09.2017).
Lamb M.E., Kelly J.B. (2009) Improving the Quality of Parent-Child Contact in Separating Families with Infants and Young Children: Empirical Research Foundations Michael E. Lamb and Joan B. Kelly // The Scientific Basis of Child Custody Decisions/ Ed. by R.M. Galazter-Levy, J. Kraus, J. Galatzer-Levy. 2nded. Hoboken, New Jersey: John Wiley and Sons, 2009. P. 187-214.
McEleavy P. The European Court of Human Rights and the Hague Child Abduction Convention: Prioritizing Return or Reflection // Netherlands International Law Review. Springer. Asser press, 2015.
Perez-Vera E. Explanatory Report on the 1980 Hague Child Abduction Convention. HCCH Publications, 1982 // URL: http://www.hcch.net/upload/expl28.pdf (дата обращения: 10.09.2017).
Ryznar M. The Empirics of Child Custody // Cleveland Sate Law Review. 2017. Vol. 65. P. 211-230.
SiebelC.C. Fathers and Their Children: Legal and Psychological Issus of Joint Custody // Family Law Quarterly. 2006. Vol. 40. No. 2. P. 213-236.
Smith A.R. Tightening the Bridle: Guiding Judicial Disretion in Child Custody Decisions (Pendin Massachusetts House Bill 1207) // Suffolk University Law Rewview. 2017. Vol. 50. P. 339-340.
Van Bueren G. The International Law on the Rights of the Child Leiden: Brill, Nijhoff, 1998.
PRINCIPLE 6 OF THE UN 1959 DECLARATION ON THE RIGHTS OF THE CHILD IN THE CONTEXT OF THE HAGUE CONVENTION ON CHILD ABDUCTION 1980
Olga A. Khazova
Institute of State and Law, Russian Academy of Sciences
10, Znamenka str., Moscow 119019, Russian Federation
E-mail: [email protected]
The main focus of this article is a correlation between the main provisions of the 1980 Hague Convention on Civil Aspects of International Child aAbduction, to which Russian Federation acceded in 2011, and increasingly cited by the Russian courts Principle 6 of the UN 1959 Declaration on the Rights of the Child, under which a child of tender years shall not, save in exceptional circumstances, be separated from his mother.
The Hague Convention, child abduction, children's rights, parental rights, cross-border disputes, UN Declaration.
REFERENCES
Baker, H. and Groff, M. (2016). The impact of the Hague Conventions on European family law. In: J. Scherpe, ed. European Family Law. Vol. I. UK, Cheltenham: Edward Elgar, pp. 143-208.
Cashmore, J. and Parkinson, P. Parenting arrangements for young children: Messages from research [online] Available at: https://europeanfathers.wordpress. com/2016/04/27/55-2/ (Accessed: 06.09.2017).
Devis, C.De. (2006—2007). The Gitter Standard: Creating a Uniform Definition of Habitual Residence under the Hague Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction. Chicago Journal of International Law, (7), pp. 321—335.
Fortin, J. (2011). Children's Rights and Developing Law. 3rd edition. Cambridge: Cambridge University Press.
Gurko, T.F. (2008). Brak iroditel'stvo [Marriage and Parentage]. Moscow: Institute of Sociology. (in Russ).
Hakimpour, D. (2017). Distributing Children as Property: The Best Interest of the Children or the Best Interest of the Parents. Children's Legal Rights Journal, (37), pp. 128—167.
Hodgkin, R. and Newell, P. Implementation Handbook for the UN Convention on the Rights of the Child. 3rd edition. Geneva: UNICEF.
Kabanov V.L. (2014). Konventsiya o grazhdansko-pravovykh aspektakh mezhduna-rodnogo pokhishcheniya detei kak komponent rossiiskogo prava [Convention on Civil Aspects of International Child Abduction as a Component of Russian Law]. Semeinoe i zhilishchnoepravo [Family and Housing Law], (1), pp. 28—32. (in Russ.).
Khazova, O.A. (2012). Prisoedinenie Rossii k Gaagskoi Konventsii o grazh-dansko-pravovykh aspektakh mezhdunarodnogo pokhishchenii detei i voprosy rossiiskogo semeinogo prava [Accession of Russia to the 1980 Hague Convention on the Civil Aspecs of International Child Abduction and Issues of Russian Family Law]. Zakon [Law], (5), pp. 175—184. (in Russ.).
Khazova, O.A. and Trigubovich N.V. eds. (2016). Konventsiya o grazhdansko-pravovykh aspektakh mezhdunarodnogo pokhishcheniya detei: Nauchno-prakticheskii kommentarii [Convention on Civil Aspects of International Child Abduction: scientific-practical commentary]. Moscow: Statut. (in Russ.).
Kluchko, O.I. (2002). Muzhchina i zhenshchina: problemy sovremennoi sotsia-lizatsii: monografiya [Man and Woman: Problems of Modern Socialazation: monography]. Saransk: Moscow State Pedagogical Institute. (in Russ).
Kruk, E. Co-Parenting Infants and Very Young Children & The Importance of Preserving Early Primary Attachments [online] Available at: https://www. psycho-logytoday. com/blog/co-parenting-after-divorce/ 201303/co-parenting-infants-and-very-young-children (Accessed: 06.09.2017).
Lamb, M.E. and Kelly, J.B. (2009). Improving the Quality of Parent-Child Contact in Separating Families with Infants and Young Children: Empirical Research Foundations Michael E. Lamb and Joan B. Kelly. In: R.M. Galatzer-Levy, J. Kraus, J. Galatzer-Levy, eds. The Scientific Basis of Child Custody Decisions. 2nd edition. Hoboken, New Jersey: John Wiley and Sons, pp. 187-214 [online] Available at:
https://ilanatamari.com/wp-content/uploads/ 2015/09/ Lamb-Kelly-Parent-Child-Contact-Final-20081.pdf (Accessed: 06.09.2017).
McEleavy, P. (2015). The European Court of Human Rights and the Hague Child Abduction Convention: Prioritizing Return or Reflection? Netherlands International Law Review. Springer, Asser Press. DOI 10.1007/s40802-015-0040-z.
Ryznar, M. (2017). The Empirics of Child Custody. Cleveland Sate Law Review, (65), pp. 211—230.
Semina, T.A. and Trigubovich, N.V. (2012). Kvoprosu o realizatsii v Rossiiskoi? Federatsii Konventsii o grazhdansko-pravovykh aspektakh mezhdunarodnogo pokhishcheniya detei? 1980 g. [On the Issue of Realization of the 1980 Convetion on Civil Aspects of International Child Abduction in the Russian Federation]. Semeinoe i zhilishchnoepravo [Family and Housing Law], (4), pp. 2—6. (in Russ.).
Shchepetkova, A.N. (2012). Poryadok osushchestvleniya Minobrnauki Rossii funktsiitsentral'nogo organa Konventsii 1980 g. [Order of Realization by the Russian Ministry of Science and Education of the Functions of the Central Authority under the 1980 Convention]. Semeinoe i zhilishchnoe pravo [Family and Housing Law], (4), pp. 12—18. (in Russ.).
Siebel, С.С. (2006). Fathers and Their Children: Legal and Psychological Issus of Joint Custody. Family Law Quarterly, (40), pp. 213—236.
Smith, A.R. (2017). Tightening the Bridle: Guiding Judicial Discretion in Child Custody Decisions (Pending Massachusetts House Bill 1207). Suffolk University Law Review, (50), pp. 339—357.
Trigubovich, N.V. (2011). Nezakonnoe peremeshchenie ili uderzhanie rebenka soglasno Konventsii o grazhdansko-pravovykh aspektakh mezhdunarodnogo pokhishcheniya detei 1980 g. i rossiiskomu zakonodatel'stvu [Wrongful Removal or Retention of a Child under the 1980 Convention on the Civil Aspects of International Child Abduction and Russian Law]. Semeinoe i zhilishchnoe pravo [Family and Housing Law], (2), pp. 6-11. (in Russ.).
Van Bueren, G. (1998). The International Law on the Rights of the Child. Leiden: Brill, Nijhoff.
Zuev, A.E. Primenenie sudami norm mezhdunarodnogo chastnogo prava v sfere mezhdunarodnogo semeinogo prava [Application of the Rules of International Law in Sphere of International Famili Law by Courts]. Mezhdunarodnoe chastnoe pravo [Private International Law], 2017, no. 2(96), pp. 33-43. (in Russ).
СВЕДЕНИЯ ОБ АВТОРЕ:
Хазова Ольга Александровна — кандидат юридических наук, доцент, старший научный сотрудник сектора гражданского права, гражданского и арбитражного процесса Института государства и права Российской академии наук.
AUTHOR'S INFO:
Olga A. Khazova — Associate Professor, Senior Research Fellow, ... Institute of State and Law of Russian Academy of Sciences.
ДЛЯ ЦИТИРОВАНИЯ:
Хазова О.А. Принцип 6 Декларации ООН прав ребенка 1959 года в контексте Конвенции о гражданско-правовых аспектах международного похищения детей 1980 года //Труды Института государства и права РАН. Том 12. № 6. С. 202—220.
FOR CITATION:
Khazova, O.A. (2017). Principle 6 of the UN 1959 Declaration on the Rights of the Child in the Context of the Hague Convention on Child Abduction 1980. Proceedings of the Institute of State and Law of the RAS, 12(6), pp. 202—220.
