CC BY
118
3.17. ПРИМЕНЕНИЕ УНИФИЦИРОВАННЫХ ПРИНЦИПОВ, НОРМ И ПРАВИЛ ТОРГОВЛИ МЕЖДУНАРОДНЫМИ БАНКОВСКИМИ УСЛУГАМИ И ИНОСТРАННОГО ПРАВА СУДАМИ РАЗЛИЧНЫХ ЮРИСДИКЦИЙ
Донцова Екатерина Дмитриевна, аспирант кафедры международного частного права и гражданского процесса. Место учебы: Всероссийская государственная налоговая академия Министерства финансов Российской Федерации Аннотация: Статья посвящена сравнительноправовому анализу влияния унифицированных принципов, норм и правил о международных банковских операциях на национальное банковское право при рассмотрении споров в судах. Анализируются теоретические подходы к международному унифицированному режиму торговли банковскими услугами и становлению обычаев в международной практике банковских операций. Отмечено, что формирование современных унифицированных правил банковских услуг сталкивается с проблемами коллизионных норм применимого права между участниками из разных государств.
Ключевые слова: международная арбитражная и судебная практика споров по операциям с банковскими услугами, регулирование международных банковских операций, иностранное право применимое к международным банковским услугам, унифицированные принципы, нормы и правила в сфере банковских услуг.
APPLICATION OF THE UNIFIED PRINCIPLES, NORMS AND TRADE RULES THE INTERNATIONAL BANK SERVICES AND THE FOREIGN RIGHT COURTS OF VARIOUS JURISDICTIONS Donsova Ekaterina Dmitrievna, postgraduate student of international private law and Civil process chair. Place of study: All-Russia state tax academy of Ministry of Finance of the Russian Federation Annotation: Article is devoted the rather-legal analysis of influence of the unified principles, norms and rules about the international bank operations on the national bank right by consideration of disputes in courts. Theoretical approaches to the international unified mode of trade by bank services and to formation of customs in the international practice of bank operations are analyzed. It is noticed that formation of the modern unified rules of bank services faces problems of conflict norms of an applicable law between participants from the different states. Keywords: international arbitration and judiciary practice of disputes on operations with bank services, regulation of the international bank operations, the foreign right applicable to the international bank services, the unified principles, norms and rules in sphere of bank services.
Под влиянием современных тенденций противодействия мировым банковским кризисам и формирования системы управления банковскими рисками в рамках Базельского комитета по банковскому надзору происходит эволюция системы нормативного регулирования торговли международными банковскими услугами. Она
выражается как в росте норм национального и международного банковского права, так и в растущей «рекомендательно-правовой активности» организационных механизмов мировых финансовых рынков (финансовых институтов, союзов банков, расчетных центров, торговых палат), созданных как государствами, так и частными транснациональными структурами с участием лиц различной национальной юрисдикции.
Необходимо провести сравнительно-правовой анализ современных концепций применения унифицированных принципов, норм и правил в соотношении с национальным правом при рассмотрении судебных споров в сфере торговли международными банковскими услугами, практикуемых судами ряда государств.
Проведение подобного научного анализа позволит акцентировать внимание на основных моментах рассмотренных вопросов влияния унифицированных норм, принципов и правил торговли международными банковскими услугами на национальное банковское и гражданское право. Сравнительно-правовой анализ имеет огромную ценность для международного частного банковского права. При нынешнем высоком уровне развития международных банковских операций «применение международных частноправовых методов возможно в наши дни лишь с учетом выводов сравнительного права».
Вместе с выводами о мировых тенденциях повышения роли «судебного внимания» к унифицированному обычному банковскому праву, разработанному Международной торговой палатой (МТП), как к «фактическому обстоятельству» актуально мнение немецких ученых К.Цвайгерта и Х.Кётца касательно связи и взаимодействия сравнительного и международного частного права, в соответствии с которым сравнительное право имеет дело с правопорядками разных стран одновременно, не преследуя при этом какой-либо определенной сугубо практической конкретной цели.
Применение унифицированных принципов, норм и правил в соотношении с национальным правом при рассмотрении судебных споров в сфере торговли международными банковскими услугами отражает как процесс взаимодействия международных и национальных норм, так и процесс сравнительного правоведения в сфере регулирования международных банковских операций в различных правовых системах государств. Поэтому в процессе правоприменения формируется сравнительное гражданское, банковское право в части законодательства о банковских правонарушениях, деликтах, банковских коммерческих контрактах, гарантиях и обязательствах
Проводимые сравнительным гражданским и банковским правом исследования показывают на теоретическом и практическом уровне, как организуется, толкуется и используется в судебных и арбитражных спорах частное право в сфере банковских контрактов. Исследуя судебную практику коммерческих споров, возникает вопрос, должна ли рассматриваться унифицированная частноправовая международная норма или норма иностранного права в качестве именно «нормы права», и какая процедура должна применяться при установлении содержания нормы иностранного права, «установления права» или «установления факта».
Применительно к проблеме взаимодействия унифицированных и национальных норм банковского права с иностранным элементом данную позицию следует трактовать как перспективный судебный способ обеспечения «частичной или прецедентной» имплемента-
ции унифицированных принципов, норм и правил контрактного регулирования торговли международными банковскими услугами в национальное банковское право. Поскольку банковский коммерческий контакт с иностранным элементом в международных коммерческих арбитражах иностранных государств часто рассматривается как юридический факт, толкование его содержания обеспечивается в том числе методами сравнительного правоведения. Российской доктриной международного частного права иностранное права рассматривается как правовая категория и основы его доказывания и установления содержания определены ст. 1191 ГК РФ.
В Гражданском кодексе РФ существует принципиальный подход к иностранному частному праву, заключающийся в том, что применение иностранного частного права возможно в случаях, предусмотренных международным договором либо законом. Вместе с тем, на основании п.1 ст.1186 Гражданского кодекса, применение иностранного права возможно также на основе признаваемых в Российской Федерации обычаев, хотя подобных примеров из судебной практики на данный момент не существует.
Понимание иностранного частного права в Российской Федерации по своим характеристиками более всего сходно с пониманием иностранного частного права в Германии. Как указывается учеными, с точки зрения характера механизмов установления иностранного права Российская Федерация больше тяготеет к немецкой модели, а практика применения норм иностранного права и обычаев в количественном соотношении значительно беднее, нежели в крупных европейских странах и США1.
США имеют в целом очень развитую систему норм международного контактного регулирования (с иностранным элементом) и банковского регулирования в частности. Касательно применения унифицированных принципов, норм и правил в соотношении с национальным правом при рассмотрении судебных споров в сфере торговли международными банковскими услугами в судебной практике Соединенных Штатов Америки, существует устоявшееся мнение, что в США международное унифицированное банковское право и иностранное банковское право воспринимаются исключительно как «соотношение фактов» и суд зачастую этим положениям уделяет мало значения, отдавая предпочтение нормам собственного банковского права, регулирующим иностранные операции банков. В США одновременно присутствует два подхода к унифицированным принципам, нормам, правилам международных банковских контрактов, иностранному банковскому праву при рассмотрении судебных споров в сфере торговли международными банковскими услугами - как к «праву» и как к «факту»
Такие отличительные особенности американской правовой системы наталкивают на мысль о том, что судам в интересах выявления «применимого правопорядка» следует использовать два подхода (установление права и установление факта) к применению унифицированных принципов, норм и правил в соотношении с национальным и иностранным правом при рассмотрении судебных споров в сфере торговли международными банковскими услугами, поскольку, думается, существует широкое разнообразие подходов. В Англии унифицированные обычаи и иностранное
1 Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. СПб., 2006.
гражданское и банковское право воспринимается судебной практикой как «дополняющее доказательства» по делу, наряду с другими доказательствами, и доказывается показаниями экспертов.
Подходы к применению унифицированных принципов, норм и правил в соотношении с национальным и иностранным правом при рассмотрении судебных споров в сфере торговли международными банковскими услугами в судебной практике , практикуемые судами Великобритании и Германии имеют ряд особенностей.
Германия, которая граничит с девятью странами, имеет высокую степень имплементации в национальное право унифицированных принципов, норм и правил торговли международными банковскими услугами, что говорит о «международно-ориентированном характере международного частного банковского права» Германия одна из первых в Европе перешла на унифицированные принципы Базельского комитета по банковском у надзору и внедрила их во внутреннее право, как обязательные для банков Германии.
Международные банковские обычаи и иностранное право рассматриваются как «право» в судах России и Германии, поскольку применение обычая и иностранного права зависит от воли сторон не больше, чем применение немецкого права, и что стороны не могут связать суд своим соглашением по позиции обычая или иностранного права.
Основная особенность немецкого права в отношении к международным обычаям банковского оборота и иностранному банковскому праву заключается в том, что суды должны знать немецкое торговое, гражданское, банковское право, включая немецкое международное частное право, но не обязаны знать все банковские обычаи и иностранное банковское право, которое, тем не менее, может быть установлено с помощью доказательств.
С точки зрения применения унифицированных принципов, норм и правил в соотношении с национальным правом при рассмотрении судебных споров в сфере торговли международными банковскими услугами интересно решение Торгового суда Парижа, вынесенное в 1996 года, согласно которому было отклонено утверждение одной из спорящих сторон о том, что Унифицированные правила для документарных аккредитивов представляют собой лишь рекомендацию.
В решении говорилось, что правила отражают обычаи, являющиеся источником права, и в качестве таковых могут действовать при отсутствии прямо выраженной отсылки на них сторон, если последние не исключили в той или иной степени их применение. Аналогичной позиции придерживается судебная практика Италии, США, ФРГ, Франции, Бельгии и ряда других стран, признающая Унифицированные правила в качестве источников права, которые отражают обычаи и в качестве таковых могут действовать при отсутствии прямо выраженной на них ссылки сторон2. Такая практика применения Унифицированных правил означает, согласно позиции Л.А. Лунца, что правила в странах, где они приняты и где ими руководствуются, служат на практике prima facie указателем того, какие нормы международного права или какие международные обыкновения существуют и должны быть приняты к руководству3.
2 Звеков В.П. Международное частное право. Учебник. М., 2004.
3 Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., Статут 2000.
Как отмечает И.С. Зыкин, применяемые в банковской практике Унифицированные правила для гарантий по требованию, хотя и обнаруживают общие черты с типовыми условиями, не сводятся к ним полностью. В то же время указанные правила не сводятся целиком к обычаям и обыкновениям, поскольку сам факт существования последних, в принципе, не зависит от их фиксации в каком-либо документе подобного рода. Данное обстоятельство дополнительно подчеркивает статус Унифицированных правил в качестве акта неофициальной кодификации обычаев международной торговли, который позволяет, квалифицировать «правила» как особую форму унифицированного регулирования торговли товарами и услугами, в основе признания которой лежит авторитет организации, издающей эти правила.
Трудно не согласиться с исследователем также и в том, что специфическим общественным механизмом защиты и санкционирования обычаев торговли международными банковскими услугами выступает на сегодняшний день международный коммерческий арбитраж, автономный от системы государственных судов и нередко ссылающийся при разрешении международных коммерческих споров на торговые обычаи. Примером тому может служить практика МКАС при ТПП РФ, действующего в соответствии с законом РФ от 07.07.1993 года № 5338-1 «О международном коммерческом арбитраже» Согласно п. 3 ст. 28 данного акта, а также п. 1 § 26 Регламента МКАС, дословно воспроизводящего норму закона, одним из оснований вынесения третейским судом решения выступают торговые обычаи: «во всех случаях МКАС принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке» В своей деятельности МКАС неоднократно прибегал к данному правилу, в особенности, при рассмотрении дел, связанных с применением Унифицированных правил для документарных аккредитивов, признанных на основании постановления Правления ТПП РФ № 117-13 (п. 4) от 28.06.2007 года «обычаем банковских расчетов»
Анализ практики коммерческих арбитражей показывает, что ряд споров, рассмотренных такими судами, возникал из международных коммерческих контрактов, в том числе с участием банков, либо в связи с неодинаковым пониманием участниками арбитражного разбирательства содержания отдельных унифицированных терминов, либо дополнением их согласованными новыми условиями контракта, либо вовсе в связи отсутствием в контракте ссылки на определенный «базис оказания банковских услуг»
В качестве применимого права обычаи международной торговли, включая обычаи торговли международными банковскими услугами, могут быть избраны сторонами и согласно законодательству Англии, США. В соответствии с правом данных государств, чтобы правило поведения стало в итоге обычаем, оно должно длительно применяться, и в силу длительности применения того или иного правила поведения возникает презумпция знания обычая всеми лицами, действующими в данной сфере деятельности или проживающими на данной территории.
В настоящее время в науке международного частного банковского права вполне справедливо обосновывается концепция, согласно которой категория «применимое право» подлежит расширительному толкованию и поэтому должна включать в себя не только право в его классическом понимании как национальное право определенного государства, но и любые
иные правовые регуляторы контрактных отношений, в том числе обычаи международной торговли. Основные аргументы в обоснование актуальности данной концепции ее сторонники черпают из положений таких международных актов, как Европейская конвенция о внешнеторговом арбитраже 1961 года и Типовой закон ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года.
Так, в частности, ст. VII Европейской конвенции о внешнеторговом арбитраже гласит: стороны могут по своему усмотрению устанавливать с общего согласия право, подлежащее применению арбитрами при решении спора по существу. Если не имеется указаний сторон о подлежащем применению праве, арбитры будут применять закон, установленный в соответствии с коллизионной нормой, которую арбитры сочтут в данном случае применимой. В обоих случаях арбитры будут руководствоваться положениями контракта и торговыми обычаями. Аналогичное правило предусмотрено также ст. 28 Типового Закона ЮНСИТРАЛ о международном торговом арбитраже 1985 года и нормами ст. 28 Закона РФ «О международном коммерческом арбитраже» 1999 года, устанавливающих: 1) третейский суд разрешает спор в соответствии с такими нормами права, которые стороны избрали в качестве применимых к существу спора; 2) при отсутствии какого-либо указания сторон третейский суд применяет право, определенное в соответствии с коллизионными нормами, которые он считает применимыми; 3) во всех случаях третейский суд принимает решение в соответствии с условиями договора и с учетом торговых обычаев, применимых к данной сделке.
В практике международных коммерческих арбитражей обращает на себя внимание оперирование категорией «нормы права» а не «право» давшее ряду ученых основание предположить, что в данном случае речь идет о возможности контрагентов купли-продажи международных банковских услуг избрать в качестве применимого не только определенный национальный правопорядок, но и нормы, которые не являются частью национального права, а относятся, к примеру, к транснациональному праву или современному lex mercatoria4. Обоснованность заявленного постулата обнаруживается, в частности, в материалах разработки Типового закона ЮНСИТРАЛ, подтверждающих, что смысл и цель использования в тексте данного закона термина «нормы права» заключалась в том, чтобы тем самым дать возможность сторонам предусматривать в качестве lex contractus не только нормы, составляющие часть какой-либо национальной правовой системы, но также и правовые нормы, разработанные на международном уровне (нормы, содержащиеся в конвенциях или аналогичных юридических текстах, разработанных на международном уровне, даже если они еще не приобрели обязательной силы в качестве права определенного государства)5. Аналогичный вывод следует также и из анализа пункта 35 Пояснения Типового закона ЮНСИТРАЛ, устанавливающего, что, обращаясь к выбору «норм права» вместо «права» Типовой закон предоставил сторонам больший простор выбора относительно избрания права, применимого к существу спора, в котором они могут согласить-
4 Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС // Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию МКАС при ТПП РФ / Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Спарк, 2002.
5 Комментарий к части третьей ГК РФ / Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002.
ся, например, на нормы права, разработанные международным форумом, но еще не инкорпорированные в какую-либо национальную правовую систему6. На данное обстоятельство указывает и А.С. Комаров: использование в Типовом законе ЮНСИТРАЛ термина «нормы права» 1 rnles oo I aw) вместо термина «право» 1 law) сделано с тем, «чтобы дать ясно понять, что свобода выбора сторон не ограничена только выбором какой-либо национальной системы права, но и включает в себя выбор норм права, не имеющих национальной принадлежности, или норм наднационального характера»7.
Справедливость изложенных научных доводов в поддержку выделенной тенденции подтверждает практика многих международных арбитражных судов, где нередко встречаются решения, в которых обычаи торговли международными банковскими услугами наделяются большей силой, чем диспозитивные нормы национального права и международных соглашений.
Суды применяют обычаи торговли международными банковскими услугами как составную часть lex mercatoria вместо положений национального гражданского законодательства, определенного на основании коллизионных норм. Приоритет обычаев торговли международными банковскими услугами над национальным правом при разрешении конкретного спора может быть оправдан тем, что в ряде случаев диспозитивная нормы отечественного законодательства, которая имеет общий характер, не предназначена для регулирования отношений торговли международными банковскими услугами.
Список литературы:
Гражданский кодекс Российской Федерации. Часть третья. М.2010
Бардина М.П. Определение права, применимого к существу спора, в практике МКАС II Актуальные вопросы международного коммерческого арбитража: К 70-летию МКАС при ТПП РФ I Отв. ред. А.С. Комаров. М.: Спарк, 2002.
Звеков В.П. Международное частное право. Учебник. М., 2010.
Зыкин И.С. Внешнеэкономические операции: право и практика.М. Международные отношения. 1994
Комментарий к части третьей ГК РФ I Под ред. А.Л. Маковского, Е.А. Суханова. М., 2002.
Лунц Л.А. Курс международного частного права: Особенная часть. М., Статут 2000.
Принципы международных коммерческих договоров УнИдрУа 1994 г. II М.: Междунар. отношения. 2003.
Толстых В.Л. Нормы иностранного права в международном частном праве Российской Федерации. СПб., 2006.
Цвайгерт К., Кётц Х. Введение в сравнительное правоведение в сфере частного права. М.: Международные отношения, 2000.
Реиензия
На статью Донцовой Е.Д. на тему «Применение унифицированных принципов, норм и правил торговли международными банковскими услугами и иностранного права судами различных юрисдикций»
Работа Донцовой Е.Д. посвящена актуальной проблеме, связанной с тем, что унифицированные принципы, нормы и правила торговли международными банковскими услугами выступают как обычаи мировой торговой практики на рынках банковских услуг. Поэтому российскому банковскому капиталу объективно необходима система гражданско-правовой защиты от злоупотреблений при применении иностранного банковского права. Работа включает анализ проблем судебной практики о соотношении иностранного права и международных обычаев.. Рассмотрены вопросы модернизации договорно-правового обеспечения транснациональных банковских сделок с учетом российского и мирового опыта. Тема, затронутая в статье, является новой для науки банковского права, международного частного права, гражданского права, содействует осмыслению современных категорий и понятий, показывает творческую зрелость автора. Статья может быть рекомендована к публикации в юридическом журнале, рекомендованном ВАК.
Зав кафедрой международного частного права и гражданского процесса ВГНА Минфина России д.ю.н, профессор Петрова Г.В.
6 International Commercial Arbitration: UNCITRAL Secretariat Explanation of Model Law // http://faculty.smu.edu/pwinship/arb-24.htm. .
7 Принципы международных коммерческих договоров УНИДРУА 1994 г. // М.: Междунар. отношения. 2003.
