CC BY
27
УДК 347.5
ПРИМЕНЕНИЕ СПЕЦИАЛЬНЫХ ПРАВИЛ, СМЯГЧАЮЩИХ И УСИЛИВАЮЩИХ НАКАЗАНИЯ: АНАЛИЗ ПРЕСТУПЛЕНИЙ, ЗАМАСКИРОВАННЫХ ПОД БЕЗВЕСТНОЕ ИСЧЕЗНОВЕНИЕ
© 2013 г. Ч.М. Исмаилов
Исмаилов Чинтир Магомедович -кандидат юридических наук, кафедра государственного права, юридический факультет, Махачкалинский филиал Южного федерального университета, пер. Студенческий, 3, г. Махачкала, 367013. E-mail: gukom@yandex.ru.
Ismailov Chintir Magomedovich -
Candidate of Law,
Department of State Law,
Faculty of Law,
Makhachkala branch
of the Southern Federal University,
Studentcheskiy Lane, 3, Makhachkala, 367013.
E-mail: gukom@yandex.ru.
Исследуются проблемы применения правил, смягчающих и усиливающих (рецидив) наказания в их совокупности (ст. 68, ст.62, 65, 66 УК РФ и 317 ч. 7 УПК РФ). Обоснованы и предложены изменения и дополнения в УК РФ по вопросам системы, порядка, последовательности применения указанных правил. Делается вывод, что необходимо предусмотреть систему применения специальных правил как смягчающих наказание, так и усиливающих его, при применении их в совокупности, учитывающей последовательность и порядок, а также ограничения, исключения и взаимоисключения.
Ключевые слова: применение правил смягчения и усиления уголовных наказаний в совокупности, особенности применения указанных правил, система, порядок и последовательность, ограничения и исключения применения правил.
Problems of application of the rules ,mitigating and enhancing (relapse) penalties in their entirety (Article 68, Article 62, 65, 66 and 317 of the Criminal Code of the Russian Federation Code of Criminal Procedure part 7) are investigated. Changes and additions to the Criminal Code on the system, order, sequence of application of these rules are proved and suggested. The author concludes that it is necessary to provide the system using special rules both mitigating the punishment and reinforcing it, when they are used in combination, taking into account the sequence and order, as well as limitations, exclusions and mutual exclusion in the application of these rules.
Keywords: application of the rules to mitigate and enhance criminal penalties in combination, features of the application of these rules, system, order and sequence, limitations and exclusions of the rules.
Анализ статистических данных показывает, что жертвами преступлений, замаскированных под безвестное исчезновение, становятся до 10 % из объявленных в розыск безвестно исчезнувших
лиц. Их количество за последние 10 лет увеличивается ежегодно в среднем на 12 - 15 % [1, с. 9]. Уголовно-правовые основания и уголовно-процессуальные процедуры применения специ-
альных правил назначения наказания также актуальны в отношении преступлений, замаскированных под безвестное исчезновение (ст. 105, 111, 264, 126, 127, 127.1 УК РФ и т.д.), так как при их применении объект посягательства и сфера совершения преступлений значения не имеют. Приговор суда по рассматриваемым категориям дел является не только процессуальным документом, подтверждающим невиновность или виновность подсудимого, определяющим ему наказания либо освобождающим его от наказания (п. 28. ст. 5 УПК), но и процессуальной формой, подтверждающей разыскания лица, ставшего жертвой преступления, замаскированного под безвестное исчезновение.
В соответствии со ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. Одним из условий вынесения такого приговора является правильное применение норм закона. А это напрямую зависит от уровня правовой регламентации правил назначения наказания, особенно при сочетанном применении правил, смягчающих и усиливающих наказание.
Анализ действующего законодательства и судебная практика свидетельствуют, что правила назначения наказания при наличии совокупности оснований, смягчающих и усиливающих наказание, нуждаются в совершенствовании.
Так, весьма дискуссионным в теории уголовного права, стало быть, и в правоприменительной практике является вопрос учета рецидива преступления, предусмотренного п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ в качестве обстоятельства, отягчающего наказание, при назначении наказания с применением правил учета рецидива, предусмотренных ст. 68 УК РФ. Конкуренция норм обусловлена тем, что, с одной стороны, в законе содержатся специальные, усиливающие наказание правила при рецидиве преступления (ст. 68 УК РФ), а с другой - рецидив, как указано выше, является обстоятельством, отягчающим наказание. Само по себе соблюдение указанных норм при назначении наказания не является проблемным, поскольку, даже с учетом отягчающего обстоятельства наказание (рецидив п. «а» ч. 1 ст. 63), назначенное с учетом правил рецидива (ст. 68), нельзя считать необоснованным.
Проблема двойного учета рецидива имеет место при наличии оснований применения совокупности правил, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ и п. «а» ч. 1 ст. 63 УК РФ, согласно которому, рецидив является не только обстоятельством, отягчающим наказание, но и исключающим применение правил, смягчающих наказания (ч. 1 ст. 62 УК РФ).
Рецидив не должен быть учтен вторично, так как он уже учитывается в правилах назначения наказания в качестве основания, его усиливающего и не исключающего возможности назначения наказания больше 1/3, т.е. это отягощает наказание. В противном случае рецидив является обстоятельством, лишь исключающим применение специальных правил, смягчающих наказание.
Мы придерживаемся позиции тех ученых, которые аргументируют недопустимость двойного учета рецидива [2 - 6].
Представляется, что при применении совокупности правил, смягчающих наказание, в сочетании с правилами, отягчающих наказание, недопустимо понижение уровня гарантий прав и законных интересов подсудимого, с учетом которых он выбрал позицию или тактику защиты, смягчающей наказание и подтверждающей становление его на путь исправления.
Наличие оснований для применения совокупности правил, смягчающих наказание (ч. 1 и ч. 5 ст. 62 УК РФ), даже в сочетании со специальными правилами, усиливающими наказание при рецидиве (ст. 68 УК РФ), при конкуренции норм, могут быть не только основаниями назначения наказания ниже низшего предела, но и обстоятельствами, подтверждающими преимущество совокупности правил, смягчающих наказание, перед специальными правилами, усиливающими наказание. Полагаем, что это соответствует и принципу гуманизма.
Для единообразного понимания и применения представляется необходимым внесение изменений в ч. 1 ст. 62 УК РФ, исключающих рецидив в качестве обстоятельства, ограничивающего применения правил смягчения, предусмотренных этой статьей, и изложить ее в следующей редакции: «При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных пунктами «и» и (или) «к» части первой статьи 61 настоящего Кодекса, и отсутствии отягчающих обстоятельств, за исключением рецидива, срок и/или размер наказания не могут превышать двух третей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей Особенной части настоящего Кодекса».
В УК РФ не содержатся нормы, посвященные порядку ( последовательности) определения (исчисления размера) наказания при применении совокупности правил, предусмотренных ч. 1 и 5 ст. 62 УК и ч. 1 ст. 65 УК РФ. Также недостаточны научные исследования, посвященные указанным вопросам, в том числе с точки зрения их совмес-
тимости или несовместимости (взаимоисключае-мости) или последовательности учета.
В определенной степени отсутствие нормативного регулирования компенсируется разъяснением постановления Пленума ВС РФ от 22.11.2005 г. № 23 «О применении судами норм Уголовно-процессуального кодекса РФ, регулирующих судопроизводство с участием присяжных заседателей». В п. 42 данного Постановления указывается, что, поскольку ст. 62 УК РФ предусматривает наиболее строгое наказание в сравнении с ч. 1 ст. 65 УК РФ, при применении правил ч. 1 ст. 65 УК РФ и при наличии обстоятельств, предусмотренных п. «и» и «к» ч. 1 ст. 61 УК РФ, не влечет за собой последовательного применения правил, предусмотренных ст. 62 УК, поскольку законодателем определен порядок назначения наказания лишь с учетом максимальной санкции Особенной части Уголовного кодекса. При наличии смягчающих обстоятельств, предусмотренных в ст. 61 в п. «и» и «к», наряду с правилами ст. 65 УК РФ суд вправе применить ст. 64 УК РФ.
Трудно согласиться с таким порядком применения совокупности правил смягчения. Во-первых, данные разъяснения Пленума, обосновавшие позицию тем, что в ст. 62 УК РФ порядок применения наказания определен к максимальному сроку наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи, а в ч. 1 ст. 65 УК РФ - к максимальному сроку наиболее строгого вида наказания за совершенное преступление, вошли в противоречие с разъяснениями, содержащимися в Ответах на вопросы, поступившими из судов, утвержденных Президиумом ВС РФ. Согласно им, при индивидуализации наказания с учетом невозможности назначения виновному наиболее строгого вида наказания, предусмотренного в санкции статьи, назначается следующий по строгости наказания с учетом правил смягчения наказания из числа указанных в УК РФ [7].
Во-вторых, согласно указанным ответам, совокупность применения правил ч. 1 ст. 62 УК (ограничения максимального наказания предусмотрены санкцией статьи) и ч. 5 ст. 62 УК (ограничения максимального наказания предусмотрены за преступление) является допустимой. В то же время по аналогичным основаниям совокупность правил, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК и ч. 1 ст. 65 УК, как указано в п. 42 постановления Пленума № 23, не применяется.
В материалах судебной практики О.Л. Строгановой отмечено, что применение одного правила смягчения наказания не исключает применения
других. В то же время ссылаясь на разъяснения, содержащиеся в п. 4 постановления Пленума ВС РФ от 28.06.2012 г. № 16 «О практике применения судами особого порядка судебного разбирательства уголовных дел при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве», она указывает, что «законодатель устраняет возможность двойного смягчения наказания при одних и тех же дифференцирующих обстоятельствах» [8]. Неточность позиции заключатся в том, что разъяснения постановления Пленума Верховного суда РФ приравнены толкованию (разъяснению) законодателя. Вопросы совокупности учета правил смягчения как при самостоятельном определении наказания, так и в сочетании с правилами, усиливающими наказание, являются актуальными, так как приговор, вынесенный без их учета, нельзя признать обоснованным.
В-третьих, наиболее строгий вид наказания, предусмотренный в санкции статьи и за преступление, может и совпадать, поэтому не уместно исключение правил ч. 1 ст. 62 УК РФ.
В-четвертых, в разъяснениях, содержащихся в п. 42 постановления Пленума № 23 указано, что «статья 62 УК РФ предусматривает наиболее строгое наказание в сравнении с частью 1 статьи 65 УК РФ», тем не менее основание «строгости» не исключает применение их в совокупности, а наоборот, хотя сравнение изначально и недостаточно аргументированно проведено с точки зрения их взаимоисключения.
В-пятых, присяжные заседатели не обязаны мотивировать свое решение. Ими решение принимается с учетом своего жизненного опыта и представлениями о справедливости [9]. В ч. 1 ст. 65 УК РФ определен порядок назначения наказания при признании подсудимого, заслуживающего снисхождения, а обстоятельства, смягчающие наказание, предусмотренные в правилах ч. 1 ст. 62 УК РФ, являются логическим дополнением, подтверждающим «снисхождение» и дополнительным основанием, мотивирующим такую позицию. Поэтому ограничение совокупности применения указанных правил смягчения наказания, как представляется, нельзя считать обоснованным.
Верно замечено и в юридической литературе, что правила смягчения наказания, предусмотренные в ст. 62 УК РФ, носят поощрительный характер и направлены на заглаживание вреда, причиненного преступлением [10].
В-шестых, содержащаяся в разъяснениях п. 42 постановления Пленума № 23 возможность учета смягчающих обстоятельств по основаниям ст. 64
УК РФ может быть принята во внимание лишь как «выход из тупика», а не в качестве основания применения в совокупности правил смягчения наказания. Основания ст. 64 УК РФ - это самостоятельные универсальные основания смягчения наказания, применяемые по усмотрению суда, а совокупность применения правил смягчения наказаний - основания, ограничивающие усмотрение суда и обязательные к применению. Нами отмечено, что в силу универсальности правил, предусмотренных в ст. 64 УК РФ, возможности их применения без ограничения к видам наказаний, к категориям преступлений и лицам их совершивших, ими могут быть «заменены» все правила, смягчающие наказание в их совокупности. Главным отличием применения совокупности правил смягчения наказаний является их формализован-ность и в силу этого обязательность для суда. При обосновании приговора с применением правил ст. 64 УК РФ иные правила смягчения не применяются. Правила ст. 64 УК РФ в силу их недиф-ференцированности учитываются судом при индивидуализации наказания, являются правом и усмотрением суда, исходя из оценочных моментов [11].
В случае применения совокупности правил за неоконченное преступление, т.е. по основаниям ч. 2, 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 65 УК РФ наказание в любом случае не может быть более половины максимального срока наиболее строгого наказания. При этом рецидив не является обстоятельством, препятствующим применению правил ч. 1 ст. 65 УК РФ, в том числе и при применении в совокупности с другими правилами, так как, согласно ч. 4 ст. 65 УК РФ, при назначении наказания лицу, признанному вердиктом присяжных заседателей виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, обстоятельства, отягчающие наказание, не учитываются.
Так, при назначении наказания с учетом указанных правил смягчения за приготовление к преступлению, предусмотренного ч. 2 ст. 126 УК РФ (похищение человека, санкция которого от 5 до 12 лет лишения свободы) наказание не может быть более 4 лет или более 1/3 максимального срока (12x1/2=6x2/3=4, или же /х2/3=1/3; 12x1/3=4), т.е. во всех случаях, когда разница между нижним и верхним пределом наказания в санкции составляет не более три раза, срок или размер наказания выходит за нижний предел наказания или равен ему.
При совокупности правил по ч. 3 ст. 66 и ч. 1 ст. 65 УК РФ, наказание выходит за нижний предел, предусмотренный санкцией статьи, и в случаях, когда разница между нижним и верхним пре-
делом наказания в санкции составляет более половины максимального срока. К примеру, за покушение на преступление, предусмотренное ст. 127.1 ч. 3 УК РФ (санкция - от 8 до 15 лет), наказание не может быть назначено более 7,5 лет л/с. (3/4х2/3=/; 15х1/2=7,5).
При последовательном учете еще и правил смягчения, предусмотренных ч. 1 ст. 62 УК РФ, наказание должно уменьшится еще на одну треть.
В ч. 5 ст. 62 УК РФ предусмотрены специальные правила смягчения наказания, связанные с рассмотрением дел в особом порядке судопроизводства, т.е. процессуальные основания смягчения наказания (ч. 7 ст. 316 УК РФ). Рассмотрение уголовных дел судом с участием присяжных заседателей в соответствии с гл. 42 УПК РФ также является формой судопроизводства при признании вердиктом присяжных заседателей лица, виновным в совершении преступления, но заслуживающим снисхождения, не учитываются обстоятельства, отягчающие наказание, и оно не может превышать 2/3 максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление (ч. 1 и 4 ст. 65 УК РФ).
Рассмотрение дела одновременно в указанных двух процессуальных формах и в связи с этим применение совокупности правил, смягчающих наказание, не допустимо. Применение правил, предусмотренных ч. 5 ст. 62 и ч. 1ст. 65 УК РФ, является взаимоисключающим.
Такая позиция обосновывается не только тем, что в разъяснении постановления Пленума Верховного суда РФ от 22.11.2005 г. № 23 говорится о неприменении правил ст. 62 УК РФ при наличии оснований применения правил ч. 1 ст. 65 УК РФ. Данное разъяснение, хотя и обосновано, но не имеет отношения к правилам ч. 5 ст. 62 УК, так как последние введены Федеральным законом РФ от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ, т.е. через 6 лет.
Различие по категориям преступлений также не является основанием, исключающим совокупность применения правил, «поскольку подсудность уголовного дела суду присяжных связывается пунктом 2 части второй статьи 30 и пунктом 3 части третьей статьи 31 УПК Российской Федерации не с конкретными составами преступлений, а с наличием в материалах уголовного дела сведений, составляющих государственную тайну» [12], т.е. судом присяжных могут быть рассмотрены дела по преступлениям независимо от категорий на основании наличия сведений, составляющих государственную тайну.
Главным отличием этих форм судопроизводства является не исследование доказательств при особом порядке судопроизводства (ст. 314 УПК) и обязательность их исследования в суде с участием присяжных (ст. 335 УПК РФ).
Таким образом, говоря о применении совокупности правил, предусмотренных ч. 5 ст. 62, ч. 1 ст. 65 и ч. 2 ст. 68 УК РФ, необходимо подчеркнуть, что эти правила, в соответствии с разъяснениями Пленума ВС РФ № 23 являются взаимоисключающими. Рецидив (правила ст. 68) не учитывается при применении правил ч. 1 ст. 65, наличие рецидива исключает применение правил ч. 1 ст. 62 УК РФ, и рецидив не является препятствием для применения правил, предусмотренных ч. 5 ст. 62 УК РФ и наоборот.
Согласно ч. 2. ст. 68 УК РФ, срок наказания при любом виде рецидива преступлений не может быть менее одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного за совершенное преступление, но в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ.
Представляется, что требование закона о назначении наказания по правилам рецидива в пределах санкции не является жестким, так как при применении совокупности правил, смягчающих наказания, особенно за неоконченное преступление, наказание может быть не только ниже нижнего предела санкции, но и равной одной третьей части максимального срока наиболее строгого вида наказания. Так, за совершение приготовления к преступлению, предусмотренному ч. 3 ст. 127 УК РФ (незаконное лишение свободы, санкция - от 4 до 8 лет) наказание, назначенное по совокупности правил (ч. 2 ст. 66 и ч. 5ст. 62 УК РФ) не может быть больше 2 лет и 8 месяцев, т.е. более 1/3 максимального срока наиболее строгого наказания (по ч. 2 ст. 66 УК РФ - не более половины, т.е. 4 года и 2/3 от него на основании ч. 5 ст. 62 УК РФ составляет 2 г. и 8 мес., или же '/2*2/3=1/3 х8=2 г. и 8 мес.). Наказание, назначенное с учетом правил рецидива может выходить за нижний предел максимального срока наиболее строгого вида наказания, предусмотренного санкцией статьи.
В связи с тем, что совокупность применения правил, смягчающих наказание, может привести к назначению наказания ниже нижнего предела, предусмотренного санкцией, и к конкуренции норм, содержащихся в правилах назначения наказания при рецидиве, которые предусматривают назначение наказания в пределах санкции соответствующей статьи Особенной части УК РФ (ч. 2 ст. 68),
представляется необходимым дополнить ст. 68 УК РФ примечаниями, предусматривающими правила их применения. Или же внести изменения в ч. 2 ст. 68 УК РФ, исключающие в последнем предложении выражение «в пределах санкции».
В.М. Степашин отмечает, что «законодатель, рассматривая рецидив преступлений как основание дифференциации ответственности и наказания, обеспечивает его надлежащее влияние на применение мер государственного принуждения путем установления целостной системы правил, предполагающих комплексное действие» [13]. Это же самое можно утверждать и в отношении правил, смягчающих наказание и при их применении в совокупности. Необходим баланс, обеспечивающий оптимальное сочетание правил, смягчающих и усиливающих наказание для достижения целей наказания. Это еще один аргумент в пользу необходимости дополнения УК РФ специальной статьей (или примечанием к статье), предусматривающей порядок, процедуру, последовательность, систему определения вида и размера наказания при применении совокупности правил, смягчающих наказание, а также в сочетанном их применении при обстоятельствах, усиливающих наказание.
Наличие достаточного количества правил, смягчающих и усиливающих наказание, а также норм, ограничивающих применение вида наказаний, не способствует правильному применению правил назначения наказания в силу пробельности порядка применения некоторых правил в совокупности и определенной их конкуренции, стало быть и формированию единообразной судебной практики (восстановлению справедливости и целенаправленному воздействию на осужденных на предмет их исправления). Хотя в определенной мере порядок применения правил назначения наказаний разъяснены разными постановлениями пленумов Верховного суда РФ, но они недостаточны. Не в полной мере удалось систематизировать, определить порядок и последовательность применения правил, смягчающих наказание в их совокупности, в том числе и в сочетании с учетом правил, усиливающих наказания, как предусмотренных материальным законом, так и в связи с рассмотрением дел в особой форме судопроизводства.
В законе необходимо предусмотреть систему применения совокупности правил как смягчающих наказание, так и усиливающих его при применении их в совокупности, учитывающей последовательность и порядок их применения, а также предусматривающей ограничения, исключения и взаимоисключения в их применении. Теоретиче-
ские исследования и практические анализы и обобщения должны стать основой для внесения изменений и дополнений в закон в целях оптимизации и эффективности применения различных правил назначения наказаний.
Литература
1. Исмаилов Ч.М. Розыск безвестно исчезнувших лиц: правовые и надзорные вопросы. Махачкала, 2013.
2. Армашова А.В. Проблемы рецидива преступлений и ответственности за него по уголовному праву России: автореф. дис. ... канд. юр. наук. Рязань, 2006.
3. Горбунова Л.В. Обстоятельства, отягчающие наказание, по уголовному законодательству России и зарубежных стран: автореф. дис. ... канд. юр. наук. Самара, 2003.
4. Крук В.А. Отягчающие наказание обстоятельства в реализации принципа справедливости: автореф. дис. ... канд. юр. наук. Волгоград, 2004.
5. Савенков А.В. Принцип индивидуализации при назначении наказания: автореф. дис. . канд. юр. наук. СПб., 2004.
6. Шепельков В. Проблема двойной ответственности при применении и конструировании института назначения наказания // Уголовное право. 2002. № 2.
7. Ответы на вопросы, поступившие из судов, по применению федеральных законов от 07.03.2011 г. № 26-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации» и от 07.12.2011 г. № 420-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» (утв. Президиумом Верховного суда РФ 27.06.2012). Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
Поступила в редакцию
8. Строганова О.Л. О некоторых проблемах назначения судом наказания // Рос. судья. 2013. № 3.
9. Особое мнение судьи Конституционного суда РФ Г.А. Гаджиева по делу о проверке конституционности пунктов 2 и 3 части второй статьи 30 и части второй статьи 325 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами граждан Р.Р. Зайнагутдинова, Р.В. Кудаева, Ф.Р. Файзу-лина, А.Д. Хасанова, А.И. Шаваева и запросом Свердловского областного суда // Вестн. Конституционного Суда РФ. 2010. № 3.
10. Севастьянов А.П. Применение правил назначения наказания, установленных ст. 62, 65, 66, 68 УК РФ // Российский юрид. журн. 2012. № 2. Доступ из справ.-правовой системы «Консультант-Плюс».
11. Исмаилов Ч.М. Проблемы применения специальных правил, смягчающих наказание, применительно к преступлениям, замаскированным под безвестное исчезновение // Экономика, социология и право: журн. науч. публикаций: материалы XII Междунар. науч.-практ. конф. «Экономика, социология и право: новые вызовы и перспективы», Москва, 29 марта 2013 г. М., 2013. С. 129.
12. Определение Конституционного суда РФ от 19.05.2009 г. № 574-О-О «Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Кнауба Константина Александровича на нарушение его конституционных прав пунктом 2 части второй статьи 30 и пунктом 3 части третьей статьи 31 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации». Доступ из справ.-правовой системы «КонсультантПлюс».
13. Степашин В.М. Об учете рецидива преступлений при назначении наказания // Журн. рос. права. 2010. № 9.
10 октября 2013 г.
