CC BY
413
УДК 339.542
Применение договора эскроу
ввиду предстоящего введения в Гражданский кодекс Российской Федерации главы, посвященной условному депонированию (эскроу), проанализировано использование данного финансового инструмента в гражданско-правовом обороте сША, показаны общие принципы и приведены примеры такого применения.
Ключевые слова: эскроу; обеспечительные меры; депонирование; снижение правовых рисков.
In view of the forthcoming introduction of an escrow-pertaining chapter into the Civil Code of the Russian Federation, the application of the given financial instrument in the UsA civil law circulation is analyzed; general principles are described and application examples are provided.
Keywords: escrow, injunctive relief; depositing; law risk reduction.
Коневина Юлия Леонидовна
аспирант кафедры «Предпринимательское право» Финансового университета E-mail: [email protected]
внесение в гражданское законодательство поправок, касающихся договора условного депонирования (эскроу)
Проектом Федерального закона от 27.04.2012 № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в отдельные законодательные акты Российской Федерации» (далее — проект Закона № 47538-6), принятым в первом чтении, в Гражданский кодекс Российской Федерации планируется внести главу 47.1 «Условное депонирование (эскроу)», состоящую из восьми статей, вводящих в правовой оборот понятие «договор условного депонирования (эскроу)» и регулирующую вознаграждение эскроу-агента, проверку оснований для передачи имущества бенефициару, обособление депонированного имущества: вещей, бездокументарных ценных бумаг
и безналичных денежных средств; обращение взыскания на имущество, находящееся в эскроу, а также прекращение договора эскроу. Данные изменения делают вопрос о правовой природе и возможной сфере применения договора эскроу крайне актуальным для российской юридической практики.
Согласно проекту Закона № 47538-6 договор эскроу заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом.
По договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент — обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.
При возникновении указанных в договоре оснований для передачи имущества бенефициару (в том числе при совершении бенефициаром или третьим лицом предусмотренных договором действий либо наступлении установленного договором срока или события) эскроу-агент обязан передать депонированное имущество бенефициару в соответствии с условиями договора эскроу. Если указанные в договоре основания передачи имущества бенефициару в течение срока действия договора эскроу не возникают, эскроу-агент обязан вернуть полученное имущество депоненту.
После передачи объекта депонирования эс-кроу-агенту и в течение всего периода действия договора эскроу депонент не вправе распоряжаться данным имуществом, если иное не предусмотрено договором.
Обязательство депонента по передаче бенефициару имущества считается исполненным с момента передачи этого имущества эскроу-агенту, если иное не предусмотрено договором.
Сторонами может быть заключен договор, на основании которого у эскроу-агента депонируется имущество, подлежащее передаче сторонами двустороннего договора друг другу (взаимное эскроу).
Следует признать, что до настоящего времени договоры эскроу не нашли в России широкого применения в связи с тем, что данная правовая конструкция не закреплена в законодательстве и практикующие юристы не обращали на нее внимания до появления проекта Закона № 47538-6. Однако в странах, применяющих англо-американское право, договор эскроу достаточно популярен. Поэтому для ответа на вопросы, как данный институт может быть использован и какие риски при этом можно минимизировать, обратимся к практике применения договора эс-кроу в США.
Примеры применения договора эскроу в США
Договор эскроу подразумевает заключение любой сделки, в силу которой одно лицо для осуществления продажи, отчуждения, обременения или передачи в наем недвижимого или движимого имущества другому лицу передает какое-либо имущество третьему лицу для того, чтобы оно сохраняло его до наступления определенного события или исполнения предусмотренного в договоре условия, когда такое имущество подлежит передаче третьим лицом должнику или кредитору или их представителям.
В США договоры эскроу заключаются в случае передачи недвижимости и совершения других сделок, объектами которых являются аренда, продажа движимого имущества, ценных бумаг, получение ссуд и т. п. (в США заключение договора эскроу при продаже домов — обычный способ обеспечения интересов сторон) [1]. Покупатель передает денежные средства эскроу-агенту, который согласно выданной ему инструкции при выполнении определенных условий или наступлении установленного события (например, передачи
правоустанавливающих документов, самой вещи и т. п.) передает денежные средства продавцу или возвращает их покупателю. С одной стороны, заключение договора эскроу защищает покупателя от изменения решения продавца и передачи им собственности другому лицу. С другой стороны, оно гарантирует продавцу, что ему будет заплачена покупная цена, если условие или событие, предусмотренные договором эскроу, выполнено или наступило.
Таким образом, договор эскроу предназначен для того, чтобы независимо от того, какой стороной в сделке является субъект отношений (покупателем, продавцом, кредитором или заемщиком), он был уверен в том, что денежные средства или имущество перейдут в руки контрагента только после выполнения всех данных им инструкций.
Преимущество договора эскроу состоит в том, что имущество или право на него передается только после исполнения предусмотренного продавцом условия или наступления определенного события. В этом выражается обеспечительная функция договора эскроу. При помощи эскроу можно избежать многих рисков, так как имущество помещено вне досягаемости любой из сторон договора до исполнения условия или наступления определенного события.
Таким образом, эскроу представляет собой специальный механизм, обеспечивающий безопасный обмен имуществом, документами или уплату за объект сделки определенной суммы денежных средств с привлечением третьей стороны — посредника (эскроу-агента). Чаще всего эскроу используется в торговых операциях, что позволяет покупателю и продавцу осуществить сделку при участии независимой стороны с целью минимизации рисков, например банка, юридической компании или специализированной фирмы.
Согласно традиционным условиям договора эскроу все участвующие в сделке стороны передают свои инструкции эскроу-агенту, чьей обязанностью является обеспечение перехода денежных средств, документов или имущества в другие руки только после полного выполнения всех оговоренных договором положений, инструкций или условий.
В США договор эскроу используется в следующих случаях:
• реорганизация, слияние, поглощение и выкуп предприятий;
• заключение договоров и составление документов об учреждении трастов между частными лицами;
• хранение и выдача денежных средств для финансирования сложных проектов;
• осуществление различных торговых операций и хозяйственных сделок;
• хранение задатка и депозитов;
• урегулирование претензий и др.
Приведем некоторые примеры заключения договоров эскроу в США.
Покупатель перечисляет продавцу предприятия часть цены на счет эскроу для обеспечения выполнения оговоренных в договоре купли-продажи гарантий. Если продаваемое предприятие занимается лицензируемой деятельностью, например магазин, торгующий спиртными напитками, законодательство предусматривает перечисление цены покупки на счет эскроу до переоформления лицензии на имя нового владельца магазина.
Строительная фирма заключает договор с владельцем участка земли о постройке здания. Согласно договору эскроу она направляет согласованную с владельцем участка сумму на счет эскроу в качестве обеспечения надлежащего и своевременного исполнения своих обязательств.
При продаже собственности в другой стране заключается договор эскроу, по которому деньги выплачиваются при оформлении документов в должной форме.
В торговых сделках при поступлении партии груза деньги помещаются на счет эскроу и при выполнении контрактных обязательств выплачиваются продавцу [2].
В бракоразводном процессе при оспаривании мужем или женой в суде права собственности на ценные бумаги последние могут передаваться эскроу-агенту до определения судом их собственника. В этом случае на основании договора эскроу устанавливается обладатель права голоса на собраниях акционеров. Как правило, дивиденды, полученные по данным ценным бумагам, хранятся на счете эскроу до разрешения судебного спора [3].
В сделках купли-продажи движимого и недвижимого имущества внесение оплаты на счет эс-кроу гарантирует продавцу выполнение условий купли-продажи.
В сделках с землей владелец участка использует в качестве эскроу-агента банк, куда покупатель может депонировать деньги для последующего
платежа. Но может быть и другая ситуация. В американском праве deed1 представляет собой акт передачи прав собственности на землю и служит доказательством согласия сторон передать право собственности. Для передачи земли такое подтверждение согласия должно быть официально оформлено. Причем передача собственности состоит из двух действий: предоставление (tender) продавцом и принятие (acceptance) покупателем. Право собственности на объект продажи переходит в момент передачи акта. В целях защиты интересов сторон продавец часто передает акт не покупателю, а эскроу-агенту, который обязуется вручить акт покупателю при выполнении определенных условий, чаще всего после внесения платы за объект продажи.
Эскроу представляет собой специальный механизм, обеспечивающий безопасный обмен имуществом, документами или уплату за объект сделки определенной суммы денежных средств с привлечением третьей стороны - посредника
Хотя залогодержатели недвижимого имущества могут защитить себя от ущерба внесенными в договор условиями о потере должником права выкупа, этого может оказаться недостаточно при возникновении других обязательств, например касающихся уплаты налогов за заложенное имущество. Поэтому залогодержатели часто требуют от должников обеспечения ежемесячных платежей по налогам, страховым взносам, которыми облагается недвижимое имущество. Согласно договору эскроу должник обязан заранее перевести денежные средства на оплату налогов, взносов, страховки и т. д. кредитному учреждению, которое обязуется при наступлении установленного срока оплачивать их от имени должника. Сегодня большинство ипотечных кредитов, застрахованных Федеральным жилищным управлением США, предоставляются клиентам при условии заключения договора эскроу. Однако следует отметить, что заключение
1 Письменный юридический документ, по которому передается какое-либо право.
договора эскроу лишает должника возможности пользования своими деньгами, предоставляя кредитору своеобразную ссуду.
В любом договоре эскроу, связанным с интеллектуальной собственностью, должны обговариваться идентификация и формат депонированного материала, условия и процесс передачи, права использования переданных материалов.
В век компьютерных технологий пользователи программного обеспечения часто требуют хранения исходных кодов программ у эскроу-агента с тем, чтобы в случае ликвидации производителя программы они имели доступ к информации, необходимой для обслуживания компьютерных систем. Популярными среди пользователей Интернета являются предложения о хранении на условиях эскроу «ключей» шифрования данных.
Для разработчиков программного обеспечения заключение договора эскроу не замена традиционных методов защиты интеллектуальной собственности, а скорее ее усиление.
Согласно некоторым договорам эскроу-агент получает особые указания, согласно которым он передает исходные коды пользователям программного обеспечения при наступлении определенных событий, например банкротства производителя программ [4].
Что же касается кредитных организаций, то они не специализируются на интеллектуальной собственности, не проверяют целостность полученных на условиях эскроу материалов и не уведомляют клиентов о том, что и когда у них депонировано. Поэтому пользователи компьютерных программ не могут быть уверенными в том, что депонированная интеллектуальная собственность в банке соответствует версии использующегося в настоящее время программного обеспечения.
Кроме того, у банков и большинства компаний нет специально оборудованных помещений для оказания компьютерных услуг, в то время как компетентный эскроу-агент использует специальные хранилища.
Заключение договоров эскроу при создании совместных предприятий
Один из ключевых вопросов при создании совместных предприятий — передача интеллектуальной или индустриальной собственности от каждого партнера совместному предприятию. Информация о части такой собственности общеизвестна и содержится в патентах, инструкциях, реклам-
ных материалах и т. д. Но часть информации об этой собственности имеет гриф «секретно». В соответствии с руководящими принципами многих стандартных соглашений о совместном предприятии стороны во время подготовки контракта соглашаются обменяться информацией в ожидании формирования нового совместного предприятия. Но если совместное предприятие не будет создано, информация, составляющая коммерческую тайну, может быть использована любой стороной несостоявшейся сделки и привести к обострению конкуренции в том или ином сегменте рынка.
Обязанность эскроу-агента состоит в том, чтобы защитить интересы каждой стороны, так же как и способствовать усилиям по созданию совместного предприятия. Причем согласно договору эскроу обладатель коммерческой тайны должен фактически расстаться с существующим или временным правом на нее.
В данном случае посредством договора эскроу организации взаимно защищают коммерческую информацию, передавая ее эскроу-агенту, уполномоченному довести ее до сведения партнеров только после подписания соглашения о создании совместного предприятия. Для этого потенциальные партнеры по совместному предприятию должны выбрать нейтральное третье лицо в качестве эскроу-агента, который должен действовать от имени сторон потенциального соглашения, но не уполномочен помогать любой из них. Он служит посредником, облегчающим заключение соглашения о совместном предприятии. Так как у эскроу-агента нет личного интереса, он должен соблюдать нейтралитет в отношениях с потенциальными партнерами по совместному предприятию.
Защита иностранных инвестиций
Договор эскроу — это механизм частного права, предназначенный в том числе для защиты иностранных инвестиций. В этом случае субъектами договора эскроу являются страховщик, застрахованный инвестор, страна-организатор, предприятие в стране-организаторе (куда направляются иностранные инвестиции), эскроу-агент. Как предварительное условие к получению страховки от страховщика инвестор должен договориться о надлежащем депозите инвестиций. В соответствии с таким соглашением ежегодная прибыль страны-организатора, где находится иностранное предприятие, помещается в фонд эскроу — чаще всего банк. По прошествии согласованного време-
ни и выполнении определенных условий она передается стране-организатору [5].
В качестве примера можно привести заключение договора эскроу при освобождении заложников в одной из стран Ближнего Востока. В данном случае на условиях эскроу передавалось имущество (ценные бумаги, деньги и золото в слитках) в качестве обеспечения освобождения иностранных граждан. Это имущество было депонировано в банке для передачи правительству страны, где содержались заложники, после их освобождения [6].
выводы
На основании вышеизложенного можно сделать вывод, что сфера применения договора эскроу в США достаточно широка, что свидетельствует о его универсальном характера как средстве минимизации рисков сторон при вступлении в гражданско-правовые отношения.
С целью уменьшения рисков сторон в процесс заключения договора привлекается эскроу-агент для проверки наличия права на соответствующий объект, гарантии его экспертизы, обеспечения перехода права собственности на него.
Процедура выполнения условий эскроу примерно та же, что и при купле-продаже недвижимости, получении ссуд, ипотек и выполнении других договоров. Иными словами, эскроу становится своего рода расчетной палатой, через которую регулируются отношения сторон с целью
обеспечения безопасности сделки. Причем эскроу-агент несет всю полноту ответственности, а не только гарантирует наличие права собственности.
литература
1. Ballantine H. W. Delivery in escrow // Yale Law Jouratal. 2000. Vol. 29. P. 827.
2. Буркова А. Ю. Эскроу-счета — перспективы в российском законодательстве // Законы России: опыт, анализ, практика. 2009. № 11. С. 24-29.
3. Диденко А. Г., Херши Д. Договор escrow (эс-кро) // Диденко А. Г. Избранное (Постсоветский период) / сост. С. В. Скрябин. Алматы: Юридическая литература. С. 56-67.
4. Escrow accounts. Maine law review. 2003, pp. 310-315 (URL: http://heinonline.org).
5. Direction Relating to Establishment of Escrow Account. Executive Order 12278 of January 19. 1981 (URL: http://heinonline.org).
6. Farmer E. Growth of escrow business. The lawyer and banker. 1914. P. 210-212 (URL: http ://heinonline.org).
7. Broadt T. The attack upon the tax and insurance escrow accounts in mortgages. Temple law Quarterly. 1974. Vol. 47. P. 351-364.
8. Corbin A. Conditional Delivery of Written Contracts. Yale L. J. 1926, 765 p.
9. Dickerson C. Are certificated shares subject to a perfected security interest if held in escrow? Hofstra law Review. 1989. Vol. 17. P. 405-408.
Из выступления В. В. Путина на саммите «Группы двадцати» 5 сентября 2013
Общей стабилизации ситуации, смягчению рисков, связанных с финансовыми рынками и суверенными долгами, безусловно, будет способствовать увеличение ресурсной базы МВФ на более чем 460 миллиардов долларов. В реализации этого шага страны «двадцатки» сыграли ключевую роль. И сегодня мы можем констатировать практически полное выполнение обязательств, принятых нами год назад в Лос-Кабосе.
Следующим этапом должна стать реформа, направленная на повышение роли, другими словами - квот и голосов развивающихся государств и стран с формирующимися рынками в МВФ. С сожалением вынужден констатировать отсутствие прогресса в выполнении нашего поручения о завершении 15-го пересмотра квот к январю 2014 года, хотя к этой работе приковано внимание всего мирового сообщества. Нас сдерживает отсутствие решения о ратификации договорённостей 2010 года.
