CC BY
77
Карпычев М. В. Посредничество при исполнении обязательств на рынке недвижимости: перспективы развития российского гражданского законодательства
M.B. Карпычев
Карпычев Михаил Владимирович — доцент кафедры гражданского права и процесса Нижегородской академии
МВД России, кандидат юридических наук, доцент
E-mail: jurius-nn@yandex.ru
Посредничество при исполнении обязательств на рынке недвижимости: перспективы развития российского гражданского законодательства
В статье рассматриваются проблемы посредничества при исполнении расчетньых обязательств на рынке недвижимости. Анализируется существующая практика оказания услуг по содействию сторонам в осуществлении платежа (аренда банковских ячеек, внесение денежных средств в депозит нотариуса, использование аккредитивной формы расчетов), а также эскроу-агентирование как перспективный институт гражданского права.
In article mediation problems are considered at execution of payment transaction obligations in the real estate market. Existing practice of rendering of services in assistance to the parties in payment implementation (rent of bank cells, entering of money into the deposit of the notary, letter of credit), and also eskrou-agency service, as perspective institute of civil law is analyzed.
Одной из ключевых проблем, возникающих в рамках отношений по купле-продаже недвижимости, в первую очередь жилой, является обеспечение безопасности сторон сделки от недобросовестного поведения контрагента.
Особенно остро эта проблема встает при осуществлении расчетной операции, сумма которой является очень значительной для обеих сторон сделки.
В особо ущемленном положении находится покупатель, поскольку в случае признания в последующем договора продажи недвижимости недействительным он может остаться и без квартиры, и без денег, так как в рамках реституционных отношений он должен будет возвратить предмет договора (квартиру) продавцу, а взамен приобретает право денежного требования на сумму, ему уплаченную. Однако если квартира как объект недвижимости остается в наличии всегда, то денежные средства могут быть уже израсходованы, утрачены или отсутствовать у продавца по каким-либо иным основаниям.
Со своей стороны продавец также заинтересован в надежности процедуры расчетов, поскольку также опасается при последующей оплате отсутствия денежных средств у покупателя.
В российской практике рынка недвижимости выработались различные механизмы осуществления взаиморасчетов между продавцом и покупателем.
В ряде случаев посреднические услуги по передаче денежных средств предлагают своим клиентам риэлторские фирмы. Клиенту (покупателю) может быть предложено передать денежные средства посреднику (агентству недвижимости) с условием, что денежные средства будут переданы про-
давцу лишь после окончательного оформления перехода права собственности (получения покупателем свидетельства о государственной регистрации права).
Такой вариант по своей сути по надежности мало отличается от ситуации с непосредственными расчетами наличными между продавцом и покупателем и предполагает очень высокую степень доверия к агентству недвижимости.
Правовая природа таких отношений отличается неопределенностью, поскольку возникает вопрос о статусе посредника.
Ключевым принципом исполнения обязательств является принцип надлежащего исполнения (ст. 309 ГК РФ).
В соответствии со статьей 312 ГК РФ, если иное не предусмотрено соглашением сторон и не вытекает из обычаев делового оборота или существа обязательства, должник вправе при исполнении обязательства потребовать доказательств того, что исполнение принимается самим кредитором или управомоченным им на это лицом, и несет риск последствий непредъявления такого требования.
Таким образом, передача денег посреднику для последующей передачи контрагенту по обязательству в рамках действующего законодательства может рассматриваться надлежащей оплатой лишь в случае, когда посредник имеет статус представителя получателя денег. В остальных случаях посредник может рассматриваться лишь как лицо, уполномоченное покупателем, то есть как его представитель.
Статья 182 ГК РФ не допускает двойное представительство интересов сторон сделки (кроме случаев коммерческого представительства).
Имеется вопрос и о том, как документально должны оформляться отношения между продавцом, покупателем и посредником.
К сожалению, в правоприменительной практике известно достаточно много случаев, когда деньги, полученные от клиентов-покупателей, присваивались сотрудниками риэлторских фирм.
Избежать данной проблемы возможно в случае использования услуг банка, который предоставляет банковскую ячейку для помещения денежных средств, доступ к которой предоставляется продавцу лишь после оформления перехода права собственности, а покупателю лишь в случае, если в определенные сроки переход права собственности не будет зарегистрирован.
Стороны могут арендовать банковскую ячейку самостоятельно либо, как правило, такую услугу им оказывает риэлторская фирма, имеющая долгосрочные договорные отношения с банком.
Как правило, стороны сделки и банк оформляют трехстороннее соглашение, определяющее порядок доступа к банковской ячейке.
Опасность данной операции заключается в том, что продавец может не иметь возможности проконтролировать вложение денежных средств в банковскую ячейку, а банк несет ответственность за сохранность по правилам об ответственности арендодателя, а не хранителя.
Наибольшей надежностью для обеих сторон расчетной операции на рынке недвижимости обладает оплата в безналичном порядке с использованием безотзывного аккредитива, условием для выплаты по которому является предоставление установленного в заявлении об открытии аккредитива пакета документов (договора с отметкой о государственной регистрации перехода права собственности, свидетельства о государственной регистрации права).
По своей сути деятельность банка, исполняющего аккредитив, носит характер агентской1, хотя и не подчиняется правилам главы 52 ГК РФ, при этом банк фактически выступает и в интересах плательщика, и в интересах получателя платежа.
Однако в нашей стране безналичные расчеты между гражданами достаточно редки, а аккредитивная форма расчетов вообще является экзотикой, одной из причин чего являются высокие тарифы банков на соответствующие операции.
Действующее законодательство предусматривает и еще один механизм исполнения расчетного обязательства через посредника — внесение денежных средств в депозит нотариуса, однако данный механизм не пригоден для использования на рынке недвижимости, поскольку в соответствии со статьей 327 ГК РФ должник вправе внести причитающиеся с него деньги или ценные бумаги в депозит нотариуса, если обязательство не может быть исполнено должником вследствие:
1) отсутствия кредитора или лица, уполномоченного им принять исполнение, в месте, где обязательство должно быть исполнено;
2) недееспособности кредитора и отсутствия у него представителя;
3) очевидного отсутствия определенности по поводу того, кто является кредитором по обязательству, в частности в связи со спором по этому поводу между кредитором и другими лицами;
4) уклонения кредитора от принятия исполнения или иной просрочки с его стороны.
Кроме того, деятельность нотариуса, принявшего денежные средства в депозит, не предполагает условный характер выдачи денежных средств кредитору, а именно это и имеет главную ценность для сторон договора продажи недвижимости, когда они обращаются к посреднику.
Как отмечает Н.Ю. Рассказова, действующее законодательство о нотариате не отвечает потребностям современного российского оборота; как отдельные участники оборота, так и общество в целом заинтересованы в появлении возможности исполнить любое денежное обязательство путем проведения расчетов через специальный счет но-тариуса2.
Одним из направлений развития законодательства о нотариате она видит введение новой разновидности такого нотариального действия, как принятие денежных сумм в депозит нотариуса. Содержание этого действия должно быть следующим. Нотариус, не приобретая имущественных прав на денежные средства, зачисленные на специальный счет нотариуса, обязан распорядиться ими в соответствии с инструкциями клиентов. Появление подобного нотариального действия соответствует публичному интересу. В частности, оно будет способствовать снижению числа злоупотреблений и преступлений на рынке жилой недвижимости, поскольку поможет ввести в цивилизованные рамки процедуру расчетов при исполнении сделок с жилыми помещениями3.
В настоящее время Государственной думой РФ принят в первом чтении законопроект о внесении изменений в части 1, 2, 3 и 4 Гражданского кодекса РФ4 (далее — Проект изменений в ГК РФ).
Одной из новелл, которые предлагается ввести в законодательство России, является закрепление института условного депонирования и смежного с ним института эскроу-счетов.
Следует отметить, что сама по себе идея закрепления конструкции эскроу-отношений не нова. Еще 12 февраля 2007 года депутатом А.Г. Аксаковым был внесен в Госдуму законопроект № 393713-45, суть которого сводилась к закреплению номинальных банковских счетов, а также ряду иных поправок в ГК РФ и иные федеральные законы.
Как отмечалось в пояснительной записке к законопроекту, его основная идея и цель состоят в уменьшении рисков, возникающих в ситуации, когда денежные средства зачисляются на банковские счета лиц, которым такие средства в экономическом смысле не принадлежат (посредники). В первую очередь речь идет о минимизации рисков, которые возникают при (а) расчетах по договору куп-
Вестник Нижегородской академии МВД России, 2012, № 19
39
Карпычев М. В. Посредничество при исполнении обязательств на рынке недвижимости: перспективы развития российского гражданского законодательства
Карпычев М. В. Посредничество при исполнении обязательств на рынке недвижимости: перспективы развития российского гражданского законодательства
ли-продажи недвижимости, (б) погашении ипотечных кредитов и (в) зачислении денежных средств, поступающих по ипотечному покрытию ипотечных ценных бумаг. Возникающие в этих ситуациях риски посредника являются существенным фактором, влияющим на эффективность платежей на рынке недвижимости и ипотечного кредитования. Задачей законопроекта является создание условий, обеспечивающих безопасность нахождения денежных средств под контролем посредников, в том числе сервисного агента по ипотечным ценным бумагам6.
Обоснование необходимости введения особой разновидности банковских счетов — номинальных счетов — проводилось в том числе за счет наличия в некоторых зарубежных правопорядках механизма осуществления расчетов по крупным сделкам с использованием специальных банковских счетов, ведение которых осуществляет третье лицо, действующее строго согласно инструкции, выданной ему сторонами по договору (счетов эскроу).
Данный проект в силу наличия ряда внутренних противоречий получил отрицательные заключения со стороны профильных комитетов Госдумы и Высшего арбитражного суда РФ.
Идеи о необходимости введения института эскроу-счетов и эскроу-агентирования высказывались и многими цивилистами7.
Итак, что же понимается под эскроу-отношениями.
Наиболее часто данные отношении используются в США при совершении сделок с недвижимостью.
«Эскроу» в англо-американском праве понимается как депонирование у третьего лица денежной суммы (или иного имущества) на имя другого лица с тем, чтобы она была выдана последнему лишь после выполнения известного условия. По своей сути эскроу схож с осуществлением расчетов с использованием аккредитивов, но в отличие от них оказывают эскроу-услуги лицензированные агентства или адвокаты.
Сущность расчетов через счет эскроу заключается в том, что деньги (ценные бумаги, правоустанавливающие документы и т. д.) освобождаются в пользу одной из сторон только при исполнении этой стороной определенных обязательств по сделке перед другой стороной. В мировой практике эскроу понимается, прежде всего, как разновидность расчетов, наряду с такими их формами, как инкассо, аккредитив, вексель.
Эскроу надежно исполняет гарантийную (обеспечительную) функцию. Покупатель зачисляет денежные средства на счет третьего лица (escrow company), которое согласно выданной ему инструкции при наступлении определенных условий перечисляет денежные средства (передает иное имущество) продавцу или покупателю. В США услуги эскроу-агентов подлежат особому лицензированию. Часто агентами эскроу выступают банки, адвокатские фирмы, биржи, брокеры8.
В Калифорнии основные положения об эскроу закреплены в Гражданском и Финансовом кодексах.
Так, в соответствии со статьей 1057 ГК Калифорнии подлежащее предоставлению по договору имущество может быть передано третьему лицу, которое при наступлении определенных условий должно будет его передать во исполнение договора. Владение третьим лицом под условием называется эскроу9.
Определение эскроу дает также и статья 17003 Финансового кодекса Калифорнии, в соответствии с которой «эскроу» означает любую сделку, в силу которой одно лицо для осуществления продажи, отчуждения, обременения или передачи в найм недвижимого или движимого имущества другому лицу передает какой-либо долговой документ, деньги, товарораспорядительный документ или другую ценность третьему лицу для того, чтобы это третье лицо держало переданную ценность до наступления определенного события или исполнения условия, когда такая ценность подлежит передаче третьим лицом должнику или кредитору или их представителям10.
Уровень развития законодательства штата Калифорнии об эскроу-услугах предусматривает даже такую разновидность эскроу-агентов, как «Internet escrow agent», под которым понимается любое лицо, принимающее имущество в эскроу через сеть «Интернет»11.
Как отмечает А.Ю. Буркова, лицо, которое действует в качестве эскроу-агента, выступает как доверительное лицо с равными обязанностями по отношению ко всем сторонам, которые имеют интерес в имуществе, переданном в эскроу. Поэтому в качестве эскроу-агентов выступают независимые организации, которые не имеют интереса в сделке. В связи с этим, например, эскроу-агент не может поддерживать только одну какую-либо из сторон или оказывать (предлагать) помощь одной из сторон. Вместо этого эскроу-агент, если в его качестве действует юрист, должен посоветовать сторонам другого юриста, который мог бы помочь им в разрешении спора12.
Проект изменений в ГК РФ предполагает введение новой главы 47.1 «Условное депонирование (эскроу)», включающей в себя 8 статей.
В соответствии со статьей 926.113 по договору условного депонирования (эскроу) депонент обязуется передать на депонирование эскроу-агенту имущество в целях исполнения обязательства депонента по его передаче другому лицу, в пользу которого осуществляется депонирование (бенефициару), а эскроу-агент обязуется обеспечить сохранность этого имущества и передать его бенефициару при возникновении указанных в договоре оснований.
Договор эскроу носит многосторонний характер и заключается между депонентом, бенефициаром и эскроу-агентом.
При возникновении указанных в договоре оснований для передачи имущества бенефициару (в том числе при совершении бенефициаром или третьим лицом предусмотренных договором дей-
ствий либо наступлении установленного договором срока или события) эскроу-агент обязан передать депонированное имущество бенефициару в соответствии с условиями договора эскроу. Если указанные в договоре основания передачи имущества бенефициару в течение срока действия договора эскроу не возникают, эскроу-агент обязан вернуть полученное имущество депоненту.
Предметом договора выступает оказание услуги по передаче объекта депонирования, каковым могут быть вещи (включая наличные деньги, документарные ценные бумаги и документы), безналичные денежные средства, бездокументарные ценные бумаги.
Закон не ограничивает круг лиц, которые могут быть эскроу-агентами, но в случаях когда в качестве эскроу-агента выступает лицо, не являющееся нотариусом, профессиональным участником рынка ценных бумаг, кредитной или страховой организацией, вступление договора эскроу привязывает к моменту нотариального засвидетельствования даты заключения договора (п. 5 ст. 425 ГК РФ)14.
Передача объекта депонирования эскроу-агенту ограничивает депонента в возможности распоряжаться переданным имуществом, если договор условного депонирования не допускает иного.
Учитывая, как правило, взаимный характер обязательств по сделке купли-продажи или иной, требующей исполнения через посредство эскроу-агента, допускается заключение договора взаимного эскроу (депонирования имущества, подлежащего передаче сторонами двустороннего договора друг другу).
Права и обязанности эскроу-агента схожи с правами и обязанностями агента, доверительного управляющего и хранителя, например, обязанность обособления депонированного имущества от имущества самого эскроу-агента (п. 1 ст. 926.4), запрет на пользование вверенным имуществом (п. 3 ст. 926.4) и др.
Вместе с тем, имеются и особенности, например, по общему правилу (п. 3 ст. 962.2) эскроу-агент не обладает правом на удержание находящегося у него имущества, тогда как у агента, комиссионера, хранителя такое право есть.
Определенные особенности имеют основания для прекращения договора условного депонирования (ст. 926.8).
Договор эскроу может быть расторгнут по соглашению депонента и бенефициара об отказе от договора, если иное не предусмотрено договором. В этом случае договор считается расторгнутым с момента получения эскроу-агентом подписанного депонентом и бенефициаром уведомления об отказе от договора, если иное не предусмотрено договором эскроу. Депонированное имущество, если иное не предусмотрено соглашением депонента и бенефициара, подлежит возврату депоненту, а при возникновении оснований для передачи имущества бенефициару — передаче бенефициару.
Договор эскроу прекращается вследствие смерти гражданина, являющегося эскроу-агентом, при-
знания его недееспособным, ограниченно дееспособным или безвестно отсутствующим, а также ликвидации эскроу-агента, являющегося юридическим лицом.
Для осуществления эскроу-агентом его функций может возникнуть необходимость осуществления безналичных расчетов, в связи с чем в Проект изменений в ГК РФ в рамках главы 45 «Банковский счет» включена отдельная статья 860.7 «Договор номинального счета» и целый параграф 4 «Счет эскроу».
Счет эскроу открывается в том случае, когда сам банк выполняет функции эскроу-агента, номинальный счет открывается всем иным лицам, являющимся эскроу-агентами, которые принимают на условное депонирование безналичные денежные средства (нотариусам, адвокатам и др.), а также лицам, не являющимся эскроу-агентами, но и иным лицам (опекуну, попечителю, поверенному, комиссионеру, агенту, эскроу-агенту, организатору торгов, исполнителю завещания, арбитражному управляющему и др.) для совершения операций с денежными средствами, права на которые принадлежат другому лицу — бенефициару.
Существенным условием договора номинального счета является указание бенефициара, а также сделки между бенефициаром и владельцем счета или иного основания их участия в отношениях по договору номинального счета.
Законом или договором номинального счета с участием бенефициара на банк может быть возложена обязанность контролировать направления использования владельцем счета денежных средств в интересах бенефициара в пределах и порядке.
По договору счета эскроу банк, выступающий эскроу-агентом по договору условного депонирования, открывает специальный счет эскроу для учета и блокирования денежных средств, полученных от депонента (владельца счета) и подлежащих перечислению бенефициару при возникновении оснований, предусмотренных договором условного депонирования.
Обязательства по договору счета эскроу могут содержаться непосредственно в договоре условного депонирования, по которому эскроу-агентом является банк.
Примечания
1. См.: Любимова М.Д. Особенности применения агентского договора в различных сферах хозяйственной деятельности // Юрист. — 2011. — № 16. — С. 4.
2. См.: Рассказова Н.Ю. Исполнение обязательства путем внесения долга в депозит нотариуса // Практика применения общих положений об обязательствах: сборник статей / Рук. авт. кол. и отв. ред. М.А. Рожкова. — М., 2011. — С. 130.
3. См. там же. — С. 131.
4. Проект федерального закона № 47538-6 «О внесении изменений в части первую, вторую, третью и четвертую Гражданского кодекса Российской Федерации, а
Вестник Нижегородской академии МВД России, 2012, № 19
п
Карпычев М. В. Посредничество при исполнении обязательств на рынке недвижимости: перспективы развития российского гражданского законодательства
Карпычев М. В. Посредничество при исполнении обязательств на рынке недвижимости: перспективы развития российского гражданского законодательства
также в отдельные законодательные акты Российской Федерации», внесенный в Государственную Думу РФ Президентом РФ // asozd2.duma.gov.ru/work/dz.nsf/ ByID/1 7E4823DDEAGFCEC432579DEGG2955A6/$File/ %DG%9F%D1%8G%DG%BE%DG%B5%DG%BA%D1%82% 2G%E2%84%9647538-6.rtf?OpenElement
5. Проект Федерального закона N 393713-4 «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // asozd2.duma.gov.ru/arhiv/ a_dz_5.nsf/ByID/48163GADG2DDDDBDC3257281GG4E 7EGC/$ File/393713. rtf ?Open Element
6. Пояснительная записка к Проекту федерального закона «О внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации» // asozd2.duma. gov.ru/arhiv/a_dz_5.nsf/ByID/5BD7DG4ED77BFG28C3 257281GG4E8548/$File/393713%D1%8F.rtf?Open Element
7. См.: Чураков Р.С. Эскроу-счет по российскому праву // Закон. — 2GG7. — N 8. — С. 27—34; Буркова А. Эскроу-счета // Коллегия. Российский правовой журнал. — 2GG6. — N 12. — С 19—21; Буркова А.Ю. Эскроу-счета: перспективы в российском законодатель-
стве // Законы России: опыт, анализ, практика. — 2009. — № 1; Мовляк И. Расчеты с использованием эскроу-агента // Коллегия. Российский правовой журнал. — 2007. — № 1/2. — С. 34—36.
8. Счет Эскроу // cahome.org/escrow.asp
9. CALIFORNIA CIVIL CODE // www.leginfo.ca.gov/ .html/civ_table_of_contents.html
10. CALIFORNIA FINANCIAL CODE // www.leginfo.ca. gov/cgi-bin/displaycode?section = fin&group = 01 001-02000&file=1700-1705
11. См.: Статья 17004.5 Финансового кодекса Калифорнии.
12. См.: Буркова А.Ю. Некоторые правовые концепции, не известные российскому праву // Право и экономика. — 2012. — № 5. — С. 14—19.
13. Здесь и далее нумерация статей ГК РФ приводится согласно Проекту изменений в ГК РФ.
14. Такое нотариальное действие, как нотариальное засвидетельствование даты заключения договора действующим законодательством не предусмотрено, но его введение также предполагается в Проекте изменений в ГК РФ.
И.А. Кибак
Кибак Иван Алексеевич — доцент кафедры психологии и педагогики Академии МВД Республики Беларусь, кандидат психологических наук, доцент
E-mail: ivankibak@list.ru
Роль средств массовой информации в формировании общественного мнения о законотворческой деятельности
В статье раскрывается роль средств массовой информации в формировании объективного общественного мнения о законотворческой деятельности и в целом о парламенте. На основании проведенных социологических исследований обозначено, что депутат должен учитывать общественное мнение субъектов права, граждан в своей профессиональной парламентской деятельности, уделять постоянное внимание вопросу сотрудничества с избирателями в обсуждении принимаемых законопроектов, разъяснять принимаемые законопроекты. Намечены наиболее перспективные направления информационно-пропагандистской стратегии дальнейших исследований.
The article describes the role of mass media in formation of objective public opinion about legislative activity and as a whole about parliament. On the basis of the sociological researches, it is designated, that the deputy should consider public opinion of subjects of law of legislative activity, opinion of citizens in the professional parliamentary activity, the deputy should also pay constant attention to the question of cooperation with voters discussing draft bills, explain approved bills. The most perspective directions of information and propaganda strategy of further investigations are planned.
Деятельность белорусского Парламента находится не только под пристальным вниманием Президента Республики Беларусь, но и СМИ, политических и общественных деятелей, рядовых граждан, будучи предметом их критического анализа и оценки. Основной формой выражения общественного мнения становятся суждения разных социальных групп, общественности по различным политическим и социально-экономическим аспектам жизнедеятельности граждан, общества, государ-
ства. Кроме того, весьма значимую роль в деятельности Палаты представителей Национального собрания Республики Беларусь (далее — Палата представителей) по созданию правового поля, регулированию общественных отношений, формированию основ гражданского общества, развитию демократических институтов в интересах формирования социально ориентированной рыночной экономики с начала XXI века играет общественное мнение.
