CC BY
131УДК 347.71
ПРЕСТУПЛЕНИЯ В СФЕРЕ ПРЕДПРИНИМАТЕЛЬСКОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ: ТОЛКОВАНИЕ ОСОБЕННОСТЕЙ И ОБЯЗАТЕЛЬНЫЕ ПРИЗНАКИ
Сидоренко Э.Л. Волеводз А.Г.
В статье по результатам проведенного исследования законодательства и судебной практики авторами выделены основные признаки совершаемых в сфере предпринимательской деятельности преступлений, которые отличают их от иных сходных деяний. Показано, что эти признаки в целом не противоречат и не исключают при применении уголовного закона учета характеристик предпринимательской деятельности как гражданско-правового института. В силу специфики уголовно-правового регулирования, гражданско-правовые признаки предпринимательской деятельности являются составным элементом уголовно-правовой характеристики преступлений в сфере предпринимательской деятельности. Поэтому при установлении того, совершено ли конкретное преступление в сфере предпринимательской деятельности или нет, необходимо учитывать как гражданско-правовую характеристику предпринимательской деятельности, так и уголовно-правовые признаки этой категории преступлений
The authors on the results of the research of legislation and jurisprudence highlighted in the article the main features of the crimes made in the field of entrepreneurship that distinguish them from other similar acts. It is shown that these features generally do not conflict with and do not exclude the consideration of entrepreneurial activity characteristics as a civil-legal institution on application of criminal law. Due to the nature of criminal legal regulation, the civil features of entrepreneurial activity are an integral part of criminal legal characteristic of crimes in the field of entrepreneurship. Therefore, as the specific crime committed in the field of entrepreneurship or not it must be considered not only a civil characteristic of entrepreneurial activity but also the criminal law features of this category of crimes
Ключевые слова: предпринимательская деятельность; гражданско-правовые признаки предпринимательской деятельности; преступления в сфере предпринимательской деятельности; уголовно-правовые особенности преступлений в сфере предпринимательской деятельности; обязательные признаки преступлений в сфере предпринимательской деятельности
Keywords: entrepreneurial activity; civil features of entrepreneurial activity; crimes in the field of entrepreneurship; criminal legal special characteristics of crimes in the field of entrepreneurship; mandatory characteristics of crimes in the field of
entrepreneurship
На протяжении 2009-2012 годов были приняты Федеральный закон от 29.12.2009 № З8З-ФЗ1, Федеральный закон от 07.04.2010 № 60-ФЗ2, Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ3, Федеральный закон от 06.12.2011 № 407-ФЗ4 и Федеральный закон от 29.11.2012 № 207-ФЗ5, результатом чего стало формирование специального подхода к подозреваемым и обвиняемым в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159-159.6, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности. По мнению ряда ученых, это привело к появлению привилегированной категории субъектов уголовной ответственности, что отнюдь не положительно повлияло на состояние законности в экономической сфере государства6, а также отрицательно сказалось на возможностях международного сотрудничества в сфере уголовного судопроизводства по уголовным делам о таких преступлениях7.
С учетом наработанного опыта одним из основных и определяющих направлений современной уголовной политики в сфере обеспечения правовой безопасности бизнеса становится корректировка объема и порядка применения к предпринимателям мер процессуального принуждения, уголовной ответственности и наказания. Так, Постановлением Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П положения статьи 159.4 УК РФ признаны не соответствующими Конституции РФ в той мере, в какой эти положения устанавливают несоразмерное его общественной опасности наказание, позволяющее
1 Федеральный закон от 29.12.2009 № З8З-ФЗ (ред. от 07.02.2011) «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2010. № 1. Ст. 4 / СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 07.02.2015).
2 Федеральный закон от 07.04.2010 № 60-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2010. № 15. Ст. 1756 / СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 07.09.2015).
3 Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ (ред. от 30.12.2012) «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 50. Ст. 7362 / СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 07.09.2015).
4 Федеральный закон Российской Федерации от 06.12. 2011 № 407-ФЗ «О внесении изменений в статьи 140 и 241 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 50. Ст. 7349 / СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 07.09.2015).
5 Федеральный закон Российской Федерации от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Рос. газ. 2012. 3 декабря.
6 Александров А.С., Александрова И.А. Новая уголовная политика в сфере противодействия экономической и налоговой преступности: есть вопросы // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 1 (6). С. 5-20; Александров А.С., Александрова И.А. О некоторых последствиях отнесения дел о мошенничестве к категории дел частно-публичного обвинения: имеет ли обратную силу уголовно-процессуальный закон? // Уголовное право. 2014. № 1. С. 88-92; Бавсун М.В. Деструктивное начало концепции модернизации уголовного законодательства в экономической сфере // Вестник Омского университета. Серия: право. 2011. № 1. С. 214-215; Лунеев В.В. Кому оно служит, уголовное законодательство? // Библиотека уголовного права и криминологии. 2013. № 2 (2). С. 104-127.
7 Волеводз А.Г Гуманизация уголовного закона и международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства // Уголовное право. 2012. № 3. С. 115-119; Волеводз А.Г. Уголовно-правовые препятствия международному сотрудничеству в сфере уголовного судопроизводства // Библиотека уголовного права и криминологии. 2013. № 2 (2). С. 164-172.
отнести данное преступления к преступлениям средней тяжести, в то время как за совершение преступления, предусмотренного общей нормой статьи 159 УК РФ, предусматривается ответственность как за совершение тяжкого преступления. Статья 159.4 утрачивает силу по истечении шестимесячного срока со дня провозглашения Постановления в случае не внесения федеральным законодателем надлежащих изменений в УК8.
Проведенная корректировка не коснулась уголовно-процессуального законодательства, в нормах которого содержатся многочисленные исключения из общих регуляций, применимые к подозреваемым и обвиняемым в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности. Так, согласно ч. 3 статьи 20 УПК РФ, к уголовным делам частно-публичного обвинения, возбуждаемым не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, отнесены дела о преступлениях, предусмотренных статьями 159-159.6, 160, 165 УК РФ, если они совершены индивидуальным предпринимателем в связи с осуществлением им предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим ему имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, либо если эти преступления совершены членом органа управления коммерческой организации в связи с осуществлением им полномочий по управлению организацией, либо в связи с осуществлением коммерческой организацией предпринимательской или иной экономической деятельности, за исключением случаев, если преступлением причинен вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования либо если предметом преступления явилось государственное или муниципальное имущество. Частью 11 статьи 108 УПК РФ предусмотрено, что заключение под стражу в качестве меры пресечения не может быть применено в отношении подозреваемого или обвиняемого в совершении преступлений, предусмотренных статьями 159-159.6, 160, 165 УК РФ, если эти преступления совершены в сфере предпринимательской деятельности .
Выделив такую сферу совершения преступлений, законодатель поставил ученых и практиков перед необходимостью определения понятийного поля преступлений в сфере предпринимательства, в том числе через уточнение гражданско-правового и уголовно-правового понимания признаков предпринимательской деятельности.
Как показывает проведенное исследование, более чем за 5 лет применения указанных выше норм УК РФ и УПК РФ, введенных в действие уже упоминавшимся Федеральным законом от 07.04.2010 № 60-ФЗ, не удалось
8 Постановление Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. № 2.
выработать единых подходов к пониманию этого в следственной и судебной практике по уголовным делам. Для того, чтобы выработать такое единство прежде всего необходимо попытаться ответить на вопрос о том, что в настоящее время наука уголовного права и судебная практика понимают под термином «преступления в сфере предпринимательской деятельности» и каковы признаки этого правового явления.
Гражданско-правовые признаки предпринимательской деятельности
Институт предпринимательской деятельности изначально сформирован в гражданском праве. Согласно ст. 2 ГК РФ, предпринимательская деятельность представляет собой самостоятельную, осуществляемую на свой риск деятельность, направленную на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве.
Следуя буквальному толкованию ст. 2 ГК РФ, предпринимательской можно считать только такую деятельность физических и юридических лиц, которая обладает совокупностью следующих признаков:
1) осуществляется самостоятельно;
2) осуществляется на свой риск;
3) направлена на получение прибыли систематически;
4) осуществляется в любой из перечисленных в законе форме (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг);
5) осуществляется лицом (юридическим или физическим), официально зарегистрированным в качестве лица, занимающегося предпринимательской деятельностью;
6) осуществляется в соответствии с нормативно установленным порядком и условиями регистрации (лицензирования)9.
В первую очередь в легальном определении предпринимательской деятельности подчеркивается ее самостоятельный характер. Наличие данного признака означает, что такая деятельность осуществляется предпринимателем без какого-либо внешнего вмешательства, он самостоятельно принимает необходимые управленческие решения о формировании персонала, выборе товара, который подлежит производству либо реализации, рынках сбыта, организационных формах предпринимательской деятельности и т.д.
Второй признак - осуществление предпринимательской деятельности на свой риск. Понятие «риск» определяется как действие при возможности опасности, неудачи, действие наудачу, в надежде на счастливый случай. В теории гражданского права под осуществлением предпринимательской деятельности на свой риск понимается организация этой деятельности в таких
9 Шишкин Р.В. Профилактика преступлений, совершаемых на потребительском рынке // Российский следователь. 2014. № 21. С. 38-39.
условиях, когда существует реальная опасность неудачи, потери своего дела, при которой все последствия этого принимает на себя сам предприниматель. «Предпринимательский риск может быть определен как один из элементов абсолютных или относительных гражданских правоотношений. В абсолютном правоотношении предпринимательский риск выражается в обременении права на осуществление предпринимательской деятельности, состоящем в установлении определенных юридических обязанностей, возникающих с момента ее инициирования. Как правило, предпринимательский риск в абсолютных правоотношениях является внешним, то есть риском в отношении интересов третьих лиц. В относительном гражданском правоотношении предпринимательский риск является правовой конструкцией распределения вероятных негативных последствий взаимодействия хозяйствующих субъектов, а также наступивших негативных последствий осуществления предпринимательской деятельности при разрешении споров между субъектами такой деятельности или с их участием»10.
Третий признак заключается в направленности предпринимательской деятельности на извлечение прибыли. Это означает, что предприниматель действует на свой риск в надежде получить прибыль, то есть прирастить капитал, вложенный в экономический оборот. Именно извлечение прибыли нередко называют основным и определяющим признаком предпринимательства, отличающим его от иных форм экономической деятельности. При этом имеет место направленность предпринимательской деятельности не на единичное, а на систематическое получение прибыли. Систему в этом случае образуют не менее трех эпизодов экономической деятельности с целью получения прибыли.
Четвертый признак состоит в том, что предпринимательская деятельность осуществляется в одной из следующих форм: 1) пользование имуществом; 2) продажа товаров; 3) выполнение работ; 4) оказание услуг.
Пятый признак - предпринимательская деятельность осуществляется физическим или юридическим лицом, официально зарегистрированным в качестве лица, занимающегося предпринимательской деятельностью. Содержательно этот признак означает, что физическое лицо должно быть зарегистрировано в качестве индивидуального предпринимателя (ст. 23 ГК РФ), а юридическое в соответствии со статьями 50, 51 ГК РФ пройти государственную регистрацию в качестве коммерческой или некоммерческой организации.
Шестой признак - рассматриваемая деятельность осуществляется в соответствии с нормативно установленным порядком и условиями регистрации (лицензирования). Указанный признак предполагает действие предпринимателя строго в рамках того порядка и условий, которые определены в уставе
10 Власова А.С. Риск как признак предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 9.
и иных документах при государственной регистрации индивидуального предпринимателя либо юридического лица, а также в лицензии на конкретный вид экономической деятельности, разрешенный предпринимателю.
Отсутствие хотя бы одного из указанных выше признаков означает, что осуществляемая деятельность не относится к разряду предпринимательской.
Но не все ученые и практики соглашаются с этим выводом.
По мнению некоторых из них, последние два признака являются необязательными (формальными или факультативными), в силу чего предпринимательская деятельность может иметь место и в случаях, когда лицо не зарегистрировано в установленном законом порядке и (или) не имеет соответствующей лицензии11.
На приоритет содержательных характеристик предпринимательства (систематический характер и направленность деятельности на извлечение прибыли) и второстепенность формальных признаков (государственная регистрация субъекта предпринимательской деятельности и наличие лицензии (при ее необходимости) указывается и в Постановлении Конституционного Суда РФ от 27.12.2012 № 34-П «По делу о проверке конституционности положений пункта «в» части первой и части пятой статьи 4 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» (далее - Постановление КС РФ № 34-П). В нем отмечается, что «отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она является таковой»12.
Это положение нашло свое дальнейшее развитие и в уже упоминавшемся Постановлении Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа» (далее - Постановление КС РФ № 32-П): «Гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, исходя из того, что предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве
11 Васильев А.А. Проблемы правового регулирования индивидуальной предпринимательской деятельности в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2012. С. 10; Иванова Я.Е. Незаконное предпринимательство: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. 26 с.
12 Постановление Конституционного Суда РФ от 27.12.2012 № 34-П «По делу о проверке конституционности положений пункта «в» части первой и части пятой статьи 4 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2013. № 3.
в установленном законом порядке (п. 1 ст. 2 ГК РФ); при несоблюдении обязанности пройти государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем (ст. 23 ГК РФ)».
Такой подход заслуживает поддержки, а правовая позиция Конституционного суда РФ должна быть взята за основу анализа гражданско-правового регулирования предпринимательства. Однако принимая во внимание наличие существенных различий между гражданским и уголовным законодательством в части определения юридических фактов возникновения правоотношений, состава правонарушения и оценки вины, было бы неверно непосредственно переносить гражданско-правовое понимание предпринимательской деятельности на характеристику преступлений, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности.
В обоснование своей позиции считаем возможным сослаться на правило, выработанное теорией права и закрепленное, например, в ст. 11 Налогового кодекса РФ. Согласно данному правилу, институты, понятия и термины той или иной отрасли законодательства, используемые в конкретном нормативном акте, применяются в том значении, в каком они используются в этих отраслях законодательства, если иное не предусмотрено указанным нормативным актом. А поскольку понятие предпринимательской деятельности, изложенное в ст. 2 ГК РФ, не отсылает к нормам другого законодательства, можно заключить, что в уголовном праве термин «предпринимательская деятельность» вполне может толковаться несколько иначе, чем в гражданском законодательстве.
В этой связи следует согласиться с А. Гореловым в том, что «большинство противоречий, связанных с толкованием термина «преступления в сфере предпринимательства», может быть устранено, если признать, что в уголовном законе используется самостоятельное определение предпринимательства, и правоприменитель, стало быть, жестко не связан с дефиницией, содержащейся в гражданском законе»13.
Исходя из той позиции, что определение предпринимательской деятельности, изложенное в ст. 2 ГК РФ, отражает специфику гражданско-правового регулирования отношений и направлено на оптимизацию именно гражданского оборота, попытаемся при раскрытии природы преступлений, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности, сосредоточить внимание исключительно на уголовно-правовом понимании искомого понятия.
13 Горелов А. Признаки незаконного предпринимательства // Законность. 2003. № 4. С. 12-13.
Государство и право 133
Некоторые уголовно-правовые особенности преступлений в сфере предпринимательской деятельности
В теории уголовного права выделяются содержательные и формальные признаки предпринимательской деятельности, при этом к последним относятся как требование о ее регистрации в установленном законом порядке, так и определение в некоторых случаях форм этой деятельности. Так, применительно к банковской деятельности ее содержательные признаки совпадают с признаками деятельности предпринимательской, а вот к числу формальных признаков добавляется осуществление ее только юридическими лицами, зарегистрированными в качестве кредитных организаций и получивших соответствующую лицензию. От наличия либо отсутствия формальных признаков зависит признание предпринимательской деятельности законной или незаконной, что, однако, не ставит под сомнение ее предпринимательский характер.
В попытках объяснить, какой смысл вкладывает законодатель в понятие предпринимательской деятельности в ст. 171 УК РФ «Незаконное предпринимательство» и ранее действовавшей ст. 159.4 УК РФ «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности»14, мнения ученых и практиков разделились на два подхода: признающие (Н.А. Лопашенко15, Г.А. Есаков16 и др.) и отрицающие необходимость наличия формального признака предпринимательства (В.Н. Лубешко17, Я.Е. Иванова18, А.А. Чугунов19 и др.).
Сторонники первого - легитимного - подхода настаивают на том, что виновный, совершающий преступление в сфере предпринимательской деятельности, должен действовать на законных основаниях, то есть являться индивидуальным предпринимателем или членом органов управления коммерческой организации.
И для такого подхода есть все основания. Как известно, государство устанавливает единую политику в области защиты экономической деятельности и определения основ единого рынка. Если же лицо, занимающееся предпринимательской деятельностью, не прошло государственной регистрации, оно юридически не существует, а его деятельность, соответственно, не может быть признана предпринимательской. Такой подход активно поддерживается
14 С высокой долей вероятности полагаем, что ст. 159.4 УК РФ вернется в действующий уголовный закон после того, как законодатель приведет ее нормы в соответствие с правовой позицией Конституционного Суда РФ в части, касающейся уточнения степени тяжести предусмотренных ею преступлений. В связи с этим в нашем исследовании мы будем ссылаться и на нее.
15 Лопашенко Н.А. Посягательства на собственность: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2012. 528 с.
16 Есаков Г. Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4 УК РФ): проблемы применения норм // Уголовное право. 2014. № 3. С. 40-44.
17 Лубешко В.Н. Незаконное предпринимательство как вид преступного посягательства против установленного порядка экономической деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. 231 с.
18 Иванова Я.Е. Незаконное предпринимательство: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. 26 с.
19 Чугунов А. А. Уголовно-правовая охрана свободы предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. 25 с.
судами, поскольку позволяет в каждом конкретном случае исходить из оценки статуса виновного, что существенно облегчает доказывание обстановки совершения преступления.
Логическое развитие этих положений приводит к следующему выводу: если виновный не зарегистрирован в качестве субъекта предпринимательской деятельности, содеянное им преступление не может быть признано совершенным в сфере предпринимательства. Отталкиваясь от обратного, этот вывод можно сформулировать иначе: если виновный обладает соответствующим правовым статусом (является индивидуальным предпринимателем или членом органов управления зарегистрированной коммерческой организации, преступление считается совершенным в сфере предпринимательской деятельности при наличии его непосредственной связи с этой деятельностью.
В отличие от легального подхода в основу широкого уголовно-правового понимания предпринимательской деятельности заложен тезис о том, что она может иметь и нелегальный статус, главное, чтобы она носила систематический экономический характер и была направлена на извлечение прибыли20. Так, настаивая на необходимости исключения из УК РФ ст. 171, Я.Е. Иванова подчеркивает, что именно извлечение дохода есть «смысл и цель предпринимательской деятельности, достижение которой характеризует процесс предпринимательства с точки зрения права»21.
Эта позиция нашла свое отражение и в Постановлении КС РФ № 32-П. В нем подчеркивается, что «гражданское законодательство регулирует отношения между лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность, или с их участием, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке; при несоблюдении обязанности пройти государственную регистрацию в качестве индивидуального предпринимателя гражданин, осуществляющий предпринимательскую деятельность без образования юридического лица, не вправе ссылаться в отношении заключенных им сделок на то, что он не является предпринимателем (ст. 23 ГК РФ). Исходя из этого, как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении № 34-П, отсутствие государственной регистрации само по себе не означает, что деятельность гражданина не может быть квалифицирована в качестве предпринимательской, если по своей сути она фактически является таковой».
Тем самым Конституционный Суд РФ признал возможность совершения преступлений в сфере предпринимательской деятельности даже при отсутствии соответствующей регистрации. В Постановлении КС РФ № 32-П был, по сути, предложен алгоритм квалификации мошенничества: если неисполнение договорных обязательств осуществляется лицом, вовлеченным
20 Сидоренко Э.Л. Условия освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим // Уголовное право. 2011. № 3. С. 49-57.
21 Иванова Я.Е. Незаконное предпринимательство: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. С. 9.
в легальную предпринимательскую деятельность, деяние квалифицируется по ст. 159.4 УК РФ, если же виновный не занят в предпринимательской деятельности - преступление квалифицируется по ст. 159 УК РФ, но при этом считается совершенным в сфере предпринимательства.
Этот вывод основывается на положениях ч. 3.1 рассматриваемого Постановления КС РФ № 32-П: «В судебной практике идентичные преступные действия, сопряженные с преднамеренным неисполнением договорных обязательств, квалифицируются в зависимости от наличия или отсутствия формального признака, относящегося к субъекту преступления, а именно его вовлеченности в осуществление предпринимательской деятельности (регистрация в качестве индивидуального предпринимателя или назначение (избрание) на соответствующую должность в органе управления коммерческой организацией), либо по общей норме ст. 159 УК РФ, определяющей состав мошенничества без указания на какую-либо специфику субъекта преступления и способа его совершения, либо по специальной норме ст. 159.4 УК РФ».
Однако этой правовой позиции Конституционного Суда РФ противоречит более ранняя точка зрения Верховного Суда РФ, который в абз. 2 п. 8 Постановления от 19.12.2013 № 41 разъяснил судам, что преступления, предусмотренные ст. 159-159.6, 160 и 165 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности при совокупном (одновременном) наличии следующих условий:
- если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом. В силу ст. 23 ГК РФ к таким лицам относятся индивидуальные предприниматели в случае совершения преступления в связи с осуществлением ими предпринимательской деятельности и (или) управлением принадлежащим им имуществом, используемым в целях предпринимательской деятельности, а также члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности;
- эти преступления непосредственно связаны с указанной деятель-ностью22.
Ссылаясь на положения гражданского законодательства, Верховный Суд РФ подчеркивает легитимный характер предпринимательства и исключает возможность признания таковым деятельности незарегистрированных субъектов.
Подтверждение этого вывода мы находим и в Обзоре судебной практики по применению Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении
22 Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» // Бюллетень
Верховного Суда РФ. 2014. № 2.
Ученые записки СПб филиала РТА № 3 (55) 2015
изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 02.07.2013 № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии». В данном Обзоре подчеркивается, что «при определении сферы предпринимательской деятельности судам необходимо учитывать, что преступления, предусмотренные ст. 159 УК РФ, следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицами, осуществляющими предпринимательскую деятельность или участвующими в предпринимательской деятельности, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью. При этом не имеет значения, каким образом осужденный поступил с похищенным имуществом (например, присвоил себе лично или использовал для предпринимательской деятельности). Разрешая вопрос о том, является ли деятельность предпринимательской, суды должны руководствоваться п. 1 ст. 2 ГК РФ, в соответствии с которым предпринимательской является самостоятельная, осуществляемая на свой риск деятельность, направленная на систематическое получение прибыли от пользования имуществом, продажи товаров, выполнения работ или оказания услуг лицами, зарегистрированными в этом качестве в установленном законом порядке»23.
Исчерпывающее объяснение существующей практики дает судья Конституционного суда РФ К.В. Арановский в своем особом мнении: «В УК РФ предусматривается неисполнение договорных обязательств в сфере предпринимательской деятельности. Это отличает обстановку преступления столь существенно, что само по себе может быть основанием как отдельной законодательной квалификации преступлений, так и законных отличий в санкции. Законодательная власть имела, в частности, основания найти отличия в социальных рисках преступления, когда лицо, пусть и виновное, ведет экономическую деятельность открыто и в легальных условиях. Это существенно отличается от мошенничества в скрытном его исполнении, помимо контроля властей, когда преступность имеет опору в уголовно-воровской среде и располагается в целом за рамками правопорядка. Легально оформленная договором деятельность позволяет скомпенсировать по крайней мере часть рисков, потому что его заключение, хотят того стороны или нет, дает возможность следить за его исполнением, хотя бы отчасти ставит поведение сторон под взаимный контроль и под контроль государства, правоохранительных органов, суда. Правомерная форма предпринимательской деятельности также снижает криминальные риски, открывая субъекта легальному контролю. Если бы договор и формальная законность предпринимательства не имели значения
23 Обзор судебной практики по применению Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 02.06.2013 № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии» // СПС «Консультант Плюс».
и не влияли на социально-экономическую и криминальную безопасность, то усилия и расходы на организацию и ведение реестров, на поддержание и судебную защиту договорной практики были бы пустой растратой»24. По сути, автор говорит о том, что именно специфика области совершения преступления, а именно - сфера легального предпринимательства, должна влиять на определение пределов ответственности и наказуемости деяний.
Таким образом, к настоящему времени в доктрине и судебной практике имеют место два противоположных подхода к оценке формальных признаков субъекта преступлений, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности:
- ограничение круга преступлений, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности, только деяниями лиц, имеющих правовой статус субъекта или участника легального предпринимательства (постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41);
- отнесение к рассматриваемой группе деяний, связанных с заведомым неисполнением гражданско-правовых обязательств или совершением других экономически значимых деяний, направленных на извлечение прибыли, безотносительно статуса виновного (Постановления КС РФ от 11.12.2014 № 32-П).
Как показывает анализ приговоров, суды предпочитают идти по первому пути. Данная практика видится нам обоснованной по ряду обстоятельств.
Во-первых, если исходить от обратного и признавать предпринимательством деятельность, осуществляемую в нарушение формальных требований, сложно разграничить мошенничество, совершенное в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159, 159.4 УК РФ), и собственно незаконное предпринимательство (ст. 171 УК РФ).
Во-вторых, определение предпринимательской деятельности как экономической, направленной на извлечение прибыли, при отсутствии признака ее легитимности, безмерно расширяет предметные границы преступлений, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности, и позволяет относить к ним практически все виды мошенничеств, поскольку последние являются корыстными преступлениями и направлены на изъятие или обращение чужого имущества в свою пользу или пользу третьих лиц, то есть на извлечение прибыли.
В-третьих, установление формальных признаков, характеризующих субъект преступления, существенно облегчает процесс доказывания характера деятельности.
24 Постановление Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа». Особое мнение судьи К.В. Арановского // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. № 2.
В-четвертых, указание на предпринимательскую деятельность как на сферу, а не на способ совершения преступления позволяет говорить о том, что законодатель в основу дифференциации уголовной ответственности и наказания закладывает именно обстановку посягательства - регламентируемую законодательством сферу легального предпринимательства. Дополнительным аргументом в пользу данной позиции является тот факт, что в ст. 159.4 УК РФ содержалось указание на сферу предпринимательской деятельности, а не незаконной предпринимательской деятельности.
Приведенные аргументы позволяют, как минимум, заключить, что в основе уголовно-правового понимания преступлений, совершаемых в сфере предпринимательской деятельности, должно лежать понимание предпринимательства как экономической деятельности, обладающей содержательными (извлечение прибыли, системный характер, риск) и формальными (наличие государственной регистрации и права заниматься отдельными видами деятельности) признаками.
Отсутствие государственной регистрации и (или) лицензии на занятие определенными видами деятельности является юридическим основанием для признания содеянного незаконным предпринимательством (при наличии иных, определенных в ст. 171 УК РФ, признаков) и не позволяет квалифицировать его как мошенничество, в том числе совершенное в сфере предпринимательской деятельности.
Изложенное позволяет прийти к следующему выводу: к преступлениям в сфере предпринимательской деятельности могут быть отнесены только деяния, совершаемые лицами, осуществляющими легальную предпринимательскую деятельность или участвующими в ней.
Но в этой связи возникает не менее сложный вопрос о том, что понимается под осуществлением предпринимательской деятельности и можно ли считать таковой деятельность акционеров или учредителей хозяйственных обществ. Ответ на поставленный вопрос попытался дать Конституционный Суд РФ в своем Постановлении № 34-П. В нем, в частности, отмечается, что «основой конституционно-правового статуса участников хозяйственных обществ, в частности, акционеров акционерных обществ - юридических лиц, а также физических лиц, в том числе не являющихся предпринимателями, служит право на свободное использование своих способностей и имущества для предпринимательской и иной не запрещенной законом экономической деятельности, которое реализуется через владение акциями, удостоверяющими обязательственные права ее владельца по отношению к акционерному обществу; при этом деятельность акционеров не является предпринимательской (она относится к иной не запрещенной законом экономической деятельности) - предпринимательскую деятельность осуществляют не акционеры как таковые, а само акционерное общество. Данный вывод в полной мере распространяется и на иные, помимо владения акциями, права участия в уставном
капитале коммерческой организации и означает, что такое участие само по себе не может расцениваться в качестве предпринимательской деятельности».
По сути, Конституционный Суд РФ повторил положения, изложенные в его Постановлении от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы»25, и признал, что деятельность учредителей ООО, равно как и акционеров АО, не является предпринимательской, а совершаемые этими лицами деяния не могут быть признаны совершенными в сфере предпринимательства.
Однако при условии системного толкования судебной практики этот вывод не кажется столь категоричным. Дело в том, что определяя субъектный состав преступлений в сфере предпринимательской деятельности, Верховный Суд РФ в абз. 2 п. 8 уже упоминавшегося Постановления от 19.12.2013 № 41 разъяснил судам, что в него включены члены органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.
Следовательно учредители ООО и акционеры АО, не осуществляя предпринимательскую деятельность, тем не менее могут совершить преступление в сфере предпринимательства, поскольку они, согласно действующему законодательству, имеют статус участников органов управления коммерческой организацией.
Данный вывод подтверждается примерами судебной практики:
- М. был осужден по приговору Железнодорожного районного суда г. Хабаровска от 25.08.2011 по ч. 4 ст. 159 УК РФ. Принимая данное решение, суд руководствовался тем, что по приговору М. признан виновным в мошенничестве, то есть в хищении чужого имущества путем обмана, совершенном лицом с использованием своего служебного положения, в особо крупном размере;
- являясь учредителем ООО, Ю. умышленно из корыстных побуждений похитил часть привлеченных для строительства коттеджного поселка денежных средств, принадлежащих участникам долевого строительства, причинив тем самым ущерб в особо крупном размере. Поскольку Ю. совершил мошенничество, сопряженное с преднамеренным неисполнением договорных
25 Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» // Конституционный Суд Российской Федерации: [сайт]. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision.
обязательств в сфере предпринимательской деятельности, его действия были признаны совершенными в сфере предпринимательской деятельности и переквалифицированы на ст. 159.4 УК РФ26.
Как известно, организационно-правовая форма ряда коммерческих организаций предполагает наличие в них не только органов управления, вхождение в состав которых обусловлено специальным волеизъявлением лица (например, в хозяйственных обществах - исполнительный орган и совет директоров), но и органа управления, членство в котором связано с самим статусом лица как учредителя (участника) этой коммерческой организации. Так, высшим органом управления общества с ограниченной ответственностью является общее собрание его участников, а высшим органом управления акционерным обществом - общее собрание его акционеров.
Таким образом, системный анализ рекомендаций Конституционного Суда РФ и Верховного Суда РФ позволяет заключить, что субъектами преступлений в сфере предпринимательской деятельности могут признаваться: зарегистрированный в установленном порядке индивидуальный предприниматель, руководитель исполнительного органа коммерческой организации, член совета директоров, а равно акционеры и учредители как члены общего собрания хозяйственных обществ.
Вторым важным признаком рассматриваемой группы деяний является наличие непосредственной связи между преступлением и осуществлением легальной экономической деятельности.
На необходимость установления этой связи указывает абз. 2 п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41: «Разъяснить судам, что преступления, предусмотренные ст. ст. 159-159.4, 160 и 165 УК РФ следует считать совершенными в сфере предпринимательской деятельности, если они совершены лицом, осуществляющим предпринимательскую деятельность самостоятельно или участвующим в предпринимательской деятельности, осуществляемой юридическим лицом, и эти преступления непосредственно связаны с указанной деятельностью».
Предполагается, что виновный действует в рамках легального предпринимательства: выполняет работы, продает товары, оказывает услуги и в то же время использует предоставленные ему возможности для совершения корыстных преступлений.
Для признания наличия прямой непосредственной связи между преступлением и предпринимательской деятельностью важно обратить внимание на ряд обстоятельств, а именно:
26 Обзор судебной практики по применению Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 02.07.2013 № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии» // СПС «Консультант Плюс».
1. Реальное осуществление лицом легальной предпринимательской деятельности. Уголовно-правовая доктрина и судебная практика исходят из того, что преступление признается совершенным в сфере предпринимательской деятельности, если виновный для реализации своего преступного намерения использовал ресурсы легальной предпринимательской структуры (рабочую силу, информационную базу данных, клиентуру, оборудование и др.).
Обязательность данного признака подтверждает следующий пример судебной практики: О. признана виновной в том, что, являясь генеральным директором ООО «В», она в период с ноября 2008 г. по январь 2009 г. после заключения договоров о реализации туристического продукта, оформления путевок не осведомленными в ее преступных намерениях сотрудниками общества и получения ею через сотрудников общества денежных средств во исполнение заключенных договоров преднамеренно не исполняла договорные обязательства и похитила денежные средства граждан: Н. - в сумме 21300руб., С. - в сумме 5950руб., К. - в сумме 25400руб. и других, переданные этими гражданами во исполнение обязательств по договорам21.
2. Отличительным признаком преступлений в сфере предпринимательства является то, что создание организации изначально направлено на осуществление законной деятельности.
В этой связи систематическое выполнение юридическим лицом своих договорных обязательств (при отсутствии иных обстоятельств) может говорить:
- об отсутствии в содеянном признаков мошенничества, когда неисполнение договорных обязательств перед гражданами обусловлено высокими рисками предпринимательской деятельности. Как отмечается в п. 4 Постановления КС РФ № 32-П, «самого по себе факта невыполнения договорных обязательств недостаточно для квалификации деяния по ст. 159 УК РФ, которая предполагает совершение именно мошеннических действий, имеющих предумышленный характер и непосредственно направленных на завладение чужим имуществом путем обмана или злоупотребления доверием»;
- о совершении преступления в сфере предпринимательской деятельности ввиду непосредственной связи содеянного с легальной деятельностью юридического лица.
Если же юридическое лицо преднамеренно создавалось для совершения мошенничества или других корыстных преступлений против собственности, содеянное не может быть признано совершенным в сфере предпринимательской деятельности. Как свидетельствует судебная практика, использование легальных инструментов и возможностей, предоставляемых субъекту предпринимательства для совершения преступления при наличии заранее
27 Там же.
142 Ученые записки СПб филиала РТА № 3 (55) 2015
обдуманного мотива, исключает отнесение данных деяний к преступлениям в сфере предпринимательской деятельности.
В кассационном определении Московского городского суда от 24.12.2012 по делу № 22-16448 подчеркивается, что если изначально коммерческая организация была создана с целью совершения преступлений, связанных с хищением чужого имущества, и в материалах дела нет сведений об осуществлении какой-либо законной предпринимательской деятельности, а создавалась лишь видимость ведения такой деятельности, то в этом случае отсутствует основание для квалификации деяния как преступления в сфере предпринимательской деятельности28.
3. Совершенное преступление должно быть связано именно с той предпринимательской деятельностью, которой на легальном основании занимается виновный. Если же мошенничество, присвоение, растрата или причинение имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием совершаются в сфере, не связанной с областью интересов легального предпринимательства, преступление не может считаться совершенным в сфере предпринимательства.
Как отмечается в кассационном определении Верховного Суда РФ от 20.05.2015 № 11-УД15-6, К.А.Пастухов являлся генеральным директором ЗАО в собственности которого находились производственные помещения, здания и сооружения лесоперерабатывающего комбината. При обращении к осужденному потерпевших З. и М. с целью приобретения дереводеталей для строительства индивидуальных жилых домов К.А. Пастухов предложил им заключить договоры на поставку дереводеталей с индивидуальным предпринимателем М., который не располагал реальной возможностью для выполнения данных обязательств и не принимал никаких мер для их выполнения. Суд правильно пришел к выводу, что К.А. Пастухов ни в какие правоотношения с потерпевшими не вступал, договоры не заключал, изначально имел умысел на хищение чужого имущества и для этого использовал индивидуального предпринимателя М. Таким образом, действия К.А. Пастухова, выразившиеся в завладении имуществом потерпевших, не связаны с осуществлением им предпринимательской деятельности. В основу квалификации деяния суд заложил осуществляемую виновным легальную предпринимательскую деятельность. Ее несовпадение со сферой преступных действий лица не позволило квалифицировать деяние по ст. 159.4 УК РФ, хотя оно и обладало статусом субъекта предпринимательства.
Третий признак рассматриваемых преступлений вытекает из правового статуса организации - субъекта предпринимательской деятельности. Исходя из буквального толкования п. 8 Постановления Пленума Верховного Суда РФ
28 Определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24.12.2012 № 22-16448 // СПС «Консультант Плюс».
от 19.12.2013 № 41, не могут быть субъектами преступлений, совершаемых в сфере предпринимательства, лица, осуществляющие управление некоммерческой организацией, которая для поддержания основной деятельности осуществляет предпринимательскую деятельность, получающую отражение в учредительных документах.
В силу этого, во-первых, не признается преступлением в сфере предпринимательской деятельности мошенничество, совершенное руководителем некоммерческой организации, даже если она ведет оговоренную в уставных документах коммерческая деятельность. А во-вторых, исключается отнесение к деяниям, совершенным в сфере предпринимательской деятельности, преступлений, совершаемых членами органов правления организацией, чей организационно-правовой статус не определен.
Постановлением Кинешемского городского суда Ивановской области от 21.02.2013 М. отказано в удовлетворении ходатайства о переквалификации ее действий на ст. 159.4 УК РФ «Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности» по следующим основаниям: в приговоре Фрунзенского районного суда г. Иваново от 14.12.2009 не содержится указаний о том, что основной целью деятельности негосударственного образовательного учреждения «Учебный центр Г.» являлось извлечение прибыли, а следовательно, эта деятельность относилась к предпринимательской. В приговоре также нет данных об основных видах деятельности этой организации29.
Некоторые авторы предлагают ограничивать круг преступлений, осуществляемых в сфере предпринимательской деятельности, и исключить из него деяния, причиняющие вред интересам государственного или муниципального унитарного предприятия, государственной корпорации, государственной компании, коммерческой организации с участием в уставном (складочном) капитале (паевом фонде) государства или муниципального образования, либо если предметом этих преступлений является государственное или муниципальное имущество. Однако с этой позицией сложно согласиться.
Ссылаясь на положения ч. 3 ст. 20 УПК РФ, устанавливающей особые правила уголовного преследования в отношении мошенничества и других преступлений, следует говорить об искусственном переносе особенностей уголовного преследования в частно-публичном порядке на юридическую природу преступлений в сфере предпринимательства, что не имеет под собой ни юридических, ни логических оснований.
29 Обзор судебной практики по применению Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 02.07.2013 № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии» // СПС «Консультант Плюс».
В рамках действующего законодательства предпринимательская деятельность не ограничивается частной или публичной сферой30, а ее субъектами могут быть как индивидуальные предприниматели, так и коммерческие организации с государственным и не государственным участием. На основе изложенного можно заключить, что преступлениями в сфере предпринимательской деятельности признаются деяния, совершаемые либо индивидуальными предпринимателями, либо лицами, осуществляющими управление коммерческой организацией, безотносительно того, кто является потерпевшим.
Этот вывод подтверждает и судебная практика. В частности, в Обзоре судебной практики по применению Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 02.07.2013 № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии» рекомендуется обратить внимание судов на то, что для квалификации содеянного по ст. 159.4 УК РФ не имеет значения, кто является другой стороной договора (коммерческая организация, предприниматель или физическое лицо)».
Кроме обозначенных выше признаков уголовно-правовая наука и судебная практика выработали ряд дополнительных критериев, позволяющих отграничивать преступления в сфере предпринимательской деятельности от иных корыстных преступлений:
- не может признаваться субъектом преступлений в сфере предпринимательства лицо, работающее на основании трудового договора с индивидуальным предпринимателем31;
- не образует мошенничества в сфере предпринимательства заключение поддельных договоров32.
На поддельность договора указывают в первую очередь внесение в него заведомо ложных сведений и несоблюдение формы его заключения.
Преступления в сфере предпринимательской деятельности: совокупность обязательных признаков
Обобщение доктринальных позиций и исследование судебной практики позволяет выделить основные признаки совершаемых в сфере предпринимательской деятельности преступлений, которые отличают их от иных сходных деяний.
30 Сидоренко Э.Л. Диспозитивность как режим уголовно-правового регулирования: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2013. С. 12; Сидоренко Э.Л. Условия освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим // Уголовное право. 2011. № 3. С. 49-57.
31 Приговор отменен и дело прекращено ввиду отсутствия в действиях осужденного незаконного предпринимательства (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 8. С. 11-12; Плотников С.А. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. 219 с.
32 Кассационное определение Московского городского суда от 04.02.2013 по делу № 22-577/2013 // СПС «Консультант Плюс».
Как показало проведенное исследование, эти признаки в целом не противоречат и не исключают характеристик предпринимательской деятельности как гражданско-правового института. Учитывая специфику уголовно-правового регулирования, они «вписывают» гражданско-правовую составляющую в структуру конкретных составов преступлений.
И если при решении возникающих в уголовном судопроизводстве вопросов надлежащего применения материального или процессуального закона требуется разграничение со сходными преступлениями, признание конкретных преступлений совершенными в сфере предпринимательской деятельности возможно, если они обладают следующими признаками:
1. Специальным субъектом, обладающим особым правовым статусом. Речь идет об индивидуальных предпринимателях и членах органов управления коммерческой организации в связи с осуществлением ими полномочий по управлению организацией либо при осуществлении коммерческой организацией предпринимательской деятельности.
2. Преступления в сфере предпринимательства могут совершать только лица, имеющие право на занятие данным видом деятельности. Исходя из этого, не является субъектом рассматриваемых деяний лицо, участвующее в управлении некоммерческой организацией.
3. Создание легальной предпринимательской структуры - лица (юридического или физического), официально зарегистрированного в качестве лица, занимающегося предпринимательской деятельностью, - должно быть направлено на осуществление законной деятельности, признаки которой соответствуют требованиям ст. 2 ГК РФ, а именно: иметь самостоятельный характер и быть направленной на систематическое получение прибыли, осуществляться на свой риск в любой из перечисленных в законе форме (пользование имуществом, продажа товаров, выполнение работ, оказание услуг) и в соответствии с нормативно установленным порядком и условиями регистрации (лицензирования).
Если же изначально преследовалась цель использования коммерческой организации для совершения мошенничества или иного деяния, то отсутствуют признаки преступления, совершенного в сфере предпринимательства. На это, как отмечается в судебной практике, указывает невыполнение индивидуальным предпринимателем или коммерческой организацией своих договорных и иных обязательств.
4. Совершенное преступление должно находиться в непосредственной связи с осуществляемой лицом предпринимательской деятельностью. Это означает, что виновным используются ресурсы (оборудование, рабочая сила, технологии, сырье, информационные ресурсы), клиентская база, маркетинговые схемы и другие атрибуты легальной предпринимательской деятельности.
5. В результате предпринимательской деятельности субъект таких отношений, преследуя корыстные интересы, причиняет вред правам и законным
социально-экономическим интересам государства, общества, хозяйствующих субъектов или частных лиц33.
При отсутствии совокупности этих обязательных признаков исключается предпринимательская деятельность, а, следовательно, преступление не может и не должно признаваться совершенным в сфере предпринимательской деятельности со всеми вытекающими отсюда последствиями, как материально-правовыми, так и уголовно-процессуальными.
Библиографический список
1. Федеральный закон от 07.04.2010 № 60-ФЗ (ред. от 06.12.2011) «О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2010. № 15. Ст. 1756 / СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 07.09.2015).
2. Федеральный закон от 07.12.2011 № 420-ФЗ (ред. от 30.12.2012) «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 50. Ст. 7362 / СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 07.09.2015).
3. Федеральный закон от 29.12.2009 № 383-ФЗ (ред. от 07.02.2011) «О внесении изменений в часть первую Налогового кодекса Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2010. № 1. Ст. 4 / СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 07.02.2015).
4. Федеральный закон Российской Федерации от 06.12. 2011 № 407-ФЗ «О внесении изменений в статьи 140 и 241 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации» // Собр. законодательства Рос. Федерации. 2011. № 50. Ст. 7349 / СПС «Консультант Плюс» (дата обращения: 07.09.2015).
5. Федеральный закон Российской Федерации от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» // Рос. газ. 2012. 3 декабря.
6. Постановление Конституционного Суда РФ от 11.12.2014 № 32-П «По делу о проверке конституционности положений статьи 159.4 Уголовного кодекса Российской Федерации в связи с запросом Салехардского городского суда Ямало-Ненецкого автономного округа» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2015. № 2.
7. Постановление Конституционного Суда РФ от 24.02.2004 № 3-П «По делу о проверке конституционности отдельных положений статей 74 и 77 Федерального закона «Об акционерных обществах», регулирующих порядок консолидации размещенных акций акционерного общества и выкупа дробных акций, в связи с жалобами граждан, компании «Кадет Истеблишмент» и запросом Октябрьского районного суда города Пензы» // Конституционный Суд Российской Федерации: [сайт]. URL: http://www.ksrf.ru/ru/Decision.
8. Постановление Конституционного Суда РФ от 27.12.2012 № 34-П «По делу о проверке конституционности положений пункта «в» части первой и части пятой статьи 4 Федерального закона «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» в связи с запросом группы депутатов Государственной Думы» // Вестник Конституционного Суда РФ. 2013. № 3.
33 Жаданов А.В. Экономические преступления, совершаемые на объектах железнодорожного транспорта, и их специально-криминологическое предупреждение (по материалам Южно-Уральской железной дороги): дис.... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 11.
9. Постановление Пленума Верховного Суда РФ от 19.12.2013 № 41 «О практике применения судами законодательства о мерах пресечения в виде заключения под стражу, домашнего ареста и залога» // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2014. № 2.
10. Обзор судебной практики по применению Федерального закона от 29.11.2012 № 207-ФЗ «О внесении изменений в Уголовный кодекс Российской Федерации и отдельные законодательные акты Российской Федерации» и Постановления Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации от 02.07.2013 № 2559-6 ГД «Об объявлении амнистии» // СПС «Консультант Плюс».
11. Александров А.С., Александрова И.А. Новая уголовная политика в сфере противодействия экономической и налоговой преступности: есть вопросы // Библиотека криминалиста. Научный журнал. 2013. № 1 (6). С. 5-20.
12. Александров А.С., Александрова И.А. О некоторых последствиях отнесения дел о мошенничестве к категории дел частно-публичного обвинения: имеет ли обратную силу уголовно-процессуальный закон? // Уголовное право. 2014. № 1. С. 88-92.
13. Бавсун М.В. Деструктивное начало концепции модернизации уголовного законодательства в экономической сфере // Вестник Омского университета. Серия: право. 2011. № 1. С. 214-215.
14. Васильев А.А. Проблемы правового регулирования индивидуальной предпринимательской деятельности в Российской Федерации: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ставрополь, 2012. С. 10.
15. Власова А.С. Риск как признак предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. 29 с.
16. Волеводз А.Г Гуманизация уголовного закона и международное сотрудничество в сфере уголовного судопроизводства // Уголовное право. 2012. № 3. С. 115-119.
17. Волеводз А.Г. Уголовно-правовые препятствия международному сотрудничеству в сфере уголовного судопроизводства // Библиотека уголовного права и криминологии. 2013. № 2 (2). С. 164-172.
18. Горелов А. Признаки незаконного предпринимательства // Законность. 2003. № 4. С. 12-13.
19. Есаков Г. Мошенничество в сфере предпринимательской деятельности (ст. 159.4 УК РФ): проблемы применения норм // Уголовное право. 2014. № 3. С. 40-44.
20. Жаданов А.В. Экономические преступления, совершаемые на объектах железнодорожного транспорта, и их специально-криминологическое предупреждение (по материалам ЮжноУральской железной дороги): дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. 195 с.
21. Иванова Я.Е. Незаконное предпринимательство: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2010. 26 с.
22. Кассационное определение Московского городского суда от 04.02.2013 по делу № 22-577/2013 // СПС «Консультант Плюс».
23. Лопашенко Н.А. Посягательства на собственность: монография. М.: Норма, Инфра-М, 2012. 528 с.
24. Лубешко В.Н. Незаконное предпринимательство как вид преступного посягательства против установленного порядка экономической деятельности: дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-на-Дону, 2004. 231 с.
25. Лунеев В.В. Кому оно служит, уголовное законодательство? // Библиотека уголовного права и криминологии. 2013. № 2 (2). С. 104-127.
26. Определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 24.12.2012 № 22-16448 // СПС «Консультант Плюс».
27. Плотников С.А. Уголовная ответственность за незаконное предпринимательство: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2003. 219 с.
28. Приговор отменен и дело прекращено ввиду отсутствия в действиях осужденного незаконного предпринимательства (Извлечение) // Бюллетень Верховного Суда РФ. 2002. № 8. С. 11-12.
29. Сидоренко Э.Л. Диспозитивность как режим уголовно-правового регулирования: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2013. 54 с.
30. Сидоренко Э.Л. Условия освобождения от уголовной ответственности в связи с примирением с потерпевшим // Уголовное право. 2011. № 3. С. 49-57.
31. Чугунов А. А. Уголовно-правовая охрана свободы предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. 25 с.
32. Шишкин Р.В. Профилактика преступлений, совершаемых на потребительском рынке // Российский следователь. 2014. № 21. C. 38-39.
