CC BY
10ТЕОРЕТИКО-ИСТОРИЧЕСКИЕ ПРАВОВЫЕ НАУКИ (ЮРИДИЧЕСКИЕ)
УДК 340.1
Спирин Михаил Юрьевич,
доцент кафедры теории и истории государства и права и международного права Юридического института Самарского национального исследовательского
университета им. С. П. Королева, кандидат юридических наук, доцент, Московское шоссе, 34, г. Самара, Россия, 443086, e-mail: smy@samaradom.ru ORCID 0000-0002-4147-6297
ПРЕОБРАЗОВАНИЕ ИСТОЧНИКА ПРАВА В ФОРМУ ПРАВА: «ВОЛШЕБСТВО» СУБЪЕКТА ПРАВОТВОРЧЕСТВА ИЛИ ЗАКОНОМЕРНОСТЬ РАЗВИТИЯ САМОГО ПРАВА?
Аннотация. Статья посвящена исследованию основных путей правогенеза в обществе (появления устойчивых внешних форм объективного права, наделённых юридической силой). Определяются нормативный и социологический типы общественного правосознания, возникающие на основе позитивистского и непозитивистского подходов при анализе процесса возникновения и последующего развития правового регулирования.
Раскрывается сущность трёх основных теорий источников права: монистической, плюралистической и волевой, определяется взаимосвязь категорий и смыслов, используемых каждой из этих теорий для характеристики процесса правогенеза в обществе.
Возникновение (оформление) права рассматривается с двух позиций: с точки зрения субъекта правотворческой деятельности, в компетенцию которого входит издание формальных источников права, и с точки зрения общества, которое подтверждает действенность и обязательность реализации правовых норм своим устойчивым массовым правомерным поведением.
Ставится вопрос о возможном изменении восприятия процесса возникновения права и формирования итоговых форм его выражения по мере развития искусственного интеллекта и его использования в качестве специального субъекта в процессе правотворчества.
Ключевые слова: источник права, первичный источник права, вторичный источник права, формальный источник права, форма права, правогенез, истоки права, правообразование, правотворчество, основные типы понимания права, правосознание.
Spirin Mikhail Yurievich,
Associate Professor of the Department of Theory and History of State and Law
and International Law at the Law Institute of the named after S. P. Korolyov
Samara National Research University,
candidate of legal sciences, associate professor,
st. Moskovskoe Shosse, 34, Samara, Russia, 443086
e-mail: smy@samaradom.ru
ORCID 0000-0002-4147-6297
TRANSFORMATION OF A SOURCE OF LAW INTO A FORM OF LAW: "MAGIC" OF THE SUBJECT OF LAW-MAKING OR REGULARITY OF THE DEVELOPMENT OF LAW ITSELF?
Annotation. The article is devoted to the study of the main ways of legal genesis in society (appearance of stable external forms of objective law endowed with legal force). The normative and sociological types of public legal consciousness are determined, which arise on the basis of positivist and non-positivist approaches in the analysis of the process of emergence and subsequent development of legal regulation.
The essence of the three main theories of the sources of law is revealed: monistic, pluralistic and volitional, the relationship of categories and meanings used by each of these theories to characterize the process of legal genesis in society is determined.
The emergence (formation) of law is considered from two positions: from the point of view of the subject of law-making activity, whose competence includes the publication of formal sources of law, and from the point of view of society, which confirms the effectiveness and mandatory implementation of legal norms by its stable mass lawful behavior.
The question is raised about a possible change in the perception of the process of the emergence of law and the formation of the final forms of its expression as artificial intelligence develops and is used as a special subject in the law-making process.
Key words: source of law, primary source of law, secondary source of law, formal source of law, form of law, legal genesis, origins of law, law formation, law-making, main types of understanding of law, legal consciousness.
При анализе процессов
правообразования и правотворчества определяются основные пути
возникновения новых общеобязательных правил поведения (юридических норм) и последовательного обретения ими своих внешних оболочек (форм права). Тем самым выявляются причины
возникновения юридической силы как свойства общеобязательности действия как у самих юридических норм, точная ссылка на которые в процессе последующей реализации права необходима, так и у тех внешних оболочек, в рамках которых они содержатся (нормативных правовых актов, нормативных договоров etc.).
В этом случае, оценивая те факторы, которые оказывают своё принципиальное воздействие на возникновение указанной юридической силы, мы определяем особенности процесса преобразования источников права (как различных правообразующих факторов) в конкретные формы права, на которые можно ссылаться в юридической практике [1, с. 156-184, 295-314].
Традиционная оценка сложности анализа данного процесса преобразования, как правило, осуществляется наиболее популярной в российской юриспруденции плюралистической теорией источников права (М. Н. Марченко,
С. А. Дробышевский и другие видные её представители), согласно которой разнообразные правообразующие факторы объективного и субъективного характера на различных этапах правотворческой (в т.ч. -законотворческой) деятельности в разной степени воздействуют на субъекта правотворчества (в т.ч. - законодателя) и определяют в итоге качество регулятивного юридического материала, закреплённого в устойчивых внешних оболочках [2, с. 7 ; 3, с. 22, 157-158]. При этом те факторы, которые воздействуют на субъекта правотворческой деятельности,
сторонники такого подхода обозначают как первичные [4, с. 53, 57 ; 5, с. 54, 57], материальные (социально-экономические, классовые) и нематериальные
(идеологические, политические,
социально-культурные) источники права, а
возникающие в процессе правотворческой работы внешние оболочки, закрепляющие сформированные системы юридических норм, определяются в качестве вторичных [4, с. 53, 57 ; 5, с. 54, 57] или формальных источников права [2, с. 5, 11 ; 3, с. 154].
Таким образом, первичные источники права преобразуются в формальные источники права, в качестве которых в основном (особенно - в отраслях права) понимаются акты законодательства в довольно широком смысле слова. При анализе данного процесса на первый план выходит позиция самого субъекта правотворчества, его цели и задачи в рамках осуществляемой органами публичной власти правовой политики, интересы, которые он преследует, а также позиции различных социальных групп, которые отражены в конечных правотворческих решениях такого субъекта (лоббизм).
Основное внимание плюралистическая теория уделяет именно формальным источникам права, технике их оформления, их структуре, видам и особенностям содержания, что часто приводит к сокращённому наименованию данного типа внешних форм выражения права -практически во всех отраслях права они именуются просто «источники права» [6- 14].
Другим вариантом оценки подобного преобразования выступает монистическая теория источников права, которая определяет создание формы права в самом процессе выработки правотворческого решения, закономерным результатом чего становится логичное отождествление источника права и формы права (позиция С. Л. Зивса, М. И. Байтина и их сторонников).
Представители данной теории часто делают акцент на уникальной способности субъекта правотворчества (главным образом - органа публичной власти) создавать ту форму права, которая изначально является и далее признаётся источником такого права [15, с. 10;
16, с. 66-67]. По сути, в данном случае речь идёт о некоем «предрешении» правового регулирования, когда на уровне субъекта правотворчества создаваемая внешняя оболочка закона или подзаконного нормативного правового акта
обнаруживает черты всех изначально воздействовавших на неё важнейших факторов правообразования. Отсюда, как правило, следует отождествление источника права и формы права и употребление устойчивого термина «источник (форма) права» одновременно в нескольких значениях (фактора, воздействующего на объективное право при его создании; средства познания организованных правовых норм при изучении права; инструмента, с помощью которого можно официально ссылаться на правовые нормы при их реализации и, собственно, устойчивой внешней формы организации действующих правовых норм) [17, с. 3-4].
В то же время такая полисемантичность не способствует единству оценки источника права, часто противоречит правилам формальной логики и является наиболее распространённой причиной частых указаний авторов на сложность и практическую неразрешимость проблемы употребления соответствующего термина в разных значениях. В то же время, если проблема кажется неразрешимой, с позиции сторонников данного подхода, её можно таковой оставить и конвенционально определить
употребление термина «источники права» исключительно в значении форм права (внешних форм объективного права) [3, с. 34; 5, с. 58]. То есть, указанное выше отождествление терминов по факту приводит к тому, что определяемое явление меняет своё значение, но об этом изменении как теоретики, так и практики почему-то условились не говорить.
Существует и третий подход к оценке преобразования правообразующих
факторов в устойчивые внешние оболочки
права, который выражен волевой теорией источников права. С позиции сторонников данной теории (Т. В. Кашанина, В. А. Рудковский) на возникновение акта, содержащего нормы права, принципиально воздействует не столько сам фактор правообразования, сколько проявленная в соответствии с ним и определённым образом выраженная (внешне
организованная) правотворческая воля конкретного субъекта создания
(формулирования) права [18-22].
Тем самым, при оценке пути развития и постепенного «развёртывания»
регулятивного потенциала будущего права используется не двойственная конструкция («источники права» - «формы права» («формальные источники права»), а тройственная схема («истоки права» (правообразующие факторы) - «источники права» (воля субъектов правотворчества) -«формы права» (внешние формы организации права) [23, с. 63-65].
Следовательно, с позиций как плюралистической, так и волевой концепции источников права в большей степени определяется самостоятельная возможность форм права (формальных источников права) возникать посредством проявления наиболее существенных аспектов различных видов источников права (истоков права как правообразующих факторов). На основании этого можно сделать вывод о том, что эти точки зрения выступают более реалистическими подходами при оценке порядка образования внешних форм права.
На это указывают и естественные реалии социальной жизни, которые требуют действие правовых норм, организованных в устойчивые оболочки, только в необходимых случаях, когда они потенцируют существующие в обществе, устоявшиеся нормы обычаев, морали и религии. Подобная ситуация похожа на грамотное планирование пешеходных пространств в новом жилом микрорайоне, когда асфальтирование пешеходных дорожек осуществляется не просто по
заранее принятому плану (в который могут вкрасться ошибки), а в соответствии с тем, как ходят люди, живущие в новых домах. Поэтому грамотно делать дорожки именно по тем направлениям и в тех местах, где жители протаптывают тропинки, что является объективным свидетельством того, что далее, после укладки асфальта, жители будут активно пользоваться именно созданными дорожками, а не топтать газоны для спрямления пути.
В этом отношении можно вспомнить известные рассуждения
Л. И. Петражицкого об особой роли т.н. «интуитивного права» в соотношении с правом позитивным, созданным исключительно по разумению
законодателя либо иных органов публичной власти [24, с. 269-270, 272, 274]. Решение этого вопроса способно разрешить известную проблему действенности нормативного регулирования и
обязательности положений норм позитивного права. Лучше, когда нормы законодательства подкрепляются
уверенностью абсолютного большинства членов общества в правильности их реализации, на что, очевидно, влияют именно правообразующие факторы как истоки (или источники) права.
Таким образом, если резюмировать вышеуказанные научные подходы с позиции современной морфологии права, следует иметь в виду два основных пути образования устойчивой внешней формы права (формального источника права или формы права):
1) путь создания («сотворения») писаного нормативного текста определённым субъектом правотворческой деятельности (например, парламентом, принимающим закон);
2) путь объективного складывания («прорастания») нормативных положений в общественной жизни, которые затем подтверждаются принятыми писаными нормативными текстами.
Следует отметить, что для этих двух различных по характеру путей правогенеза
характерна взаимная обусловленность и взаимодополнение. Невозможно
представить себе действие современной общеобязательной правовой нормы, не закреплённой в какой-либо устойчивой внешней оболочке, возникновение и существование которой не было бы связано с выраженной правотворческой и управленческой волей органа публичной власти. Равно как чрезвычайно сложно закреплённой в устойчивой форме юридической норме добиться строго определённого порядка своего исполнения в случае отсутствия объективных предпосылок для такого исполнения (за исключением проявленной
правотворческой воли).
Первый путь правогенеза устойчиво связан с развитием юридического позитивизма как наиболее популярного типа понимания сущности, содержания, происхождения, действия и развития права (при этом следует учитывать определённые, иногда весьма значительные расхождения и оттенки в восприятии права различными направлениями
позитивистского правосознания:
формальный или «командный»
позитивизм, нормативный позитивизм, аналитический позитивизм,
социологический позитивизм). Признание за субъектом правотворчества (органами публичной власти и их должностными лицами) уникальной функции создания права (правотворческой прерогативы) с позиции юридического позитивизма свидетельствует об истинном
«волшебстве» мудрого субъекта правотворчества, создающего уникальные нормы права, которые постепенно складываются в систему. Таким образом, источники права во всём их многообразии (согласно доводам плюралистической теории) проявляют себя в итоговой письменной форме нормативного правового акта как ведущего формального источника права [2, с. 15-16, 20 ; 3, с. 77, 81, 82].
В этом случае можно говорить о нормативном типе правосознания общества, которое ориентируется исключительно на вступившие в силу нормы позитивного права, опубликованные в установленном порядке. В то же время, многочисленность законов, принимаемых парламентом ежегодно (не говоря уже о подзаконных нормативных правовых актах), существенно снижает реальную действенность такого типа правосознания.
Второй путь правогенеза определяется по преимуществу непозитивистскими (подчас антипозитивистскими) типами восприятия права (исторический подход, психологическая концепция права (в т.ч. в интерпретации современной
феноменолого-коммуникативной теории), социологический подход, а также юснатурализм как традиционная естественно-правовая концепция, включая идеи «возрождённого» естественного права и либертарно-юридическую теорию). При рассмотрении процесса образования норм объективного права с данных позиций происходит изучение происхождения и современного существования права через призму определения объективных закономерностей развития самого права как социального конструкта.
В этом случае именно истоки права (как правообразующие факторы с позиции волевой концепции источников права) и неформальные или первичные источники права (с позиции плюралистической теории) будут иметь определяющее значение и ценность формальных источников права (форм права) будет определяться уже не «волшебными» свойствами субъекта правотворчества вовремя распознать и правильно урегулировать потенциально сложную и конфликтную ситуацию в обществе, а их внутренней цельностью и логической связью с определяющими их качество первичными (неформальными)
источниками права [25, с. 10-11].
Правосознание общества с учётом непозитивистских вариантов понимания
права становится в большей степени социологическим, ставящим в зависимость степень обязательности создаваемых правовых норм от значимости неформальных источников права, которые им логично предшествуют. Именно в этом значении следует применять известный принцип римского права, который активно используется в правовых системах common law: ubi ius ibi remedium.
Таким образом, истоки права и источники права постепенно и объективно выражаются в рамках многих производных от них форм права (формальных источников права), т.е. принципиально способствуют полиморфизму права и цельной «симфонии» правового регулирования, при которой различные правовые нормы действуют в национальной правовой системе «созвучно» [26-29].
Как и в случае с вышеуказанными тремя важнейшими теориями источников права, в реальности оба пути образования итоговых форм права постоянно пересекаются и объективно не могут быть по отдельности определены как единственно возможный путь
(направление) для развития национальной правовой системы в частности и всего объективного права в целом.
В то же время в отдельные исторические периоды развития национального права один из этих двух путей правогенеза выходит на общественную «авансцену» и получает устойчиво лидирующее для массового правосознания значение.
Резюмируя вышесказанное, стоит обратить внимание ещё на одну актуальную проблему образования внешних форм объективного права, которая связана с появлением современных цифровых оболочек правового
регулирования и концепцией
машиночитаемого права [30, с. 11-12, 15, 16-17]. Стоит задуматься, насколько внедрение внешней цифровой оболочки (формы) правового регулирования может
изменить внутренний регулятивный потенциал объективного права? Можно ли добиться «абсолютной» или «идеальной» цифровизации нормативного
регулирования социальных
взаимодействий и не чревато ли это социальными проблемами? Насколько «машинный разум» сильного
искусственного интеллекта может выступать новым субъектом
правотворчества с дополнительными («волшебными») возможностями?
Эти вопросы, очевидно, на данный момент времени не могут быть решены оперативно и больше представляют собой риторические словесные конструкции, однако их постановка является своеобразным приглашением
к специальной дискуссии.
СПИСОК ИСТОЧНИКОВ
1. Придворов Н. А., Трофимов В. В. Правообразование и правообразующие факторы в праве. Москва : Норма, 2012. 400 с.
2. Данцева Т. Н. Формальные источники права : автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Красноярск, 2007. 24 с.
3. Дробышевский С. А., Данцева Т. Н. Формальные источники права. Москва : Норма, 2011. 160 с.
4. Марченко М. Н. Источники права. Москва : Проспект, 2005. 760 с.
5. Марченко М. Н. Источники права. 2-е изд. Москва : Норма, 2014. 672 с.
6. Кутафин О. Е. Избранные труды. В 7 т. Т. 2. Источники конституционного права РФ. Москва : Проспект, 2011. 352 с.
7. Овсепян Ж. И. Источники (формы) российского права в период международной глобализации (общетеоретическое и конституционно-правовое исследование). Москва : Проспект, 2016. 464 с.
8. Долинская В. В., Иншакова А. О., Слесарев В. Л. Гражданское право: источники права. Москва : Проспект, 2019. 144 с.
9. Ордина О. Н. Источники административного права России и проблемы их систематизации. Москва : Юнити-дана, 2015. 320 с.
10. Кобзева С. И. Источники права социального обеспечения России. Москва : Проспект, 2014. 264 с.
11. Бибик О. Н. Источники уголовного права РФ. Санкт-Петербург : Юридический центр Пресс, 2006. 243 с.
12. Яковлева Л. В. Источники уголовно-процессуального права. Краснодар : Изд-во Краснодарского юридического института МВД России, 2002. 116 с.
13. Ножкина А. В. Система источников уголовно-процессуального права России : дис. ... канд. юрид. наук. Москва, 2003. 190 с.
14. Агаев Г. А., Аббасов Ф. Н. Источники уголовно-процессуального права и место Конституции РФ в их системе // Вестник Санкт-Петербургского университета МВД России. 2012. № 2 (54). С. 99-103.
15. Зивс С. Л. Источники права. Москва : Наука, 1981. 240 с.
16. Байтин М. И. Сущность права. Современное нормативное правопонимание на грани двух веков. 2-е изд. Москва : Право и государство, 2005. 544 с.
17. Калинин А. Ю., Комаров С. А. Форма (источник) права как категория в теории государства и права // Известия высших учебных заведений. Правоведение. 2000. № 6 (233). С. 3-10.
18. Кашанина Т. В. Структура права. Москва : Проспект, 2013. 584 с.
19. Рудковский В. А. Теоретические проблемы источников права // Философия права. 2005. № 3 (15). С. 21-27.
20. Рудковский В. А. Теория источников права: дискуссионные моменты // Вестник Саратовской государственной юридической академии. 2015. № 6 (107). С. 23-28.
21. Рудковский В. А. Источники права: проблемы теории // Вектор науки ТолГУ.
Серия: Юридические науки. 2016. № 4 (27). С. 73-75.
22. Рудковский В. А. Значение волевой концепции источников права // Вестник общей и отраслевой теории права. 2022. № 1 (3). С. 14-21.
23. Спирин М. Ю. О соотношении истока, источника и формы права в современной теоретической юриспруденции // Правовое государство: теория и практика. 2019. № 1 (55). С. 61-67.
24. Антонов М. В. Теория государства и права : учебник и практикум для академического бакалавриата. Москва : Юрайт, 2018. 498 с.
25. Рудковский В. А. Государствоцентризм и плюрализм как модели организации правовой жизни // Вестник Волгоградской академии МВД России. 2020. № 3 (54). С. 8-12.
26. Бошно С. В. Правотворчество: путь от источника к форме права. Москва : Изд-во РАГС, 2002. 102 с.
27. Лапаева В. В. Различные типы правопонимания: анализ научно-практического потенциала // Законодательство и экономика. 2006. № 4. С. 5-15.
28. Реутов В. П. Типы правопонимания и проблема источников и форм права // Вестник Пермского университета. Юридические науки. 2010. № 2 (8). С. 5470.
29. Спирин М. Ю. Основные подходы к пониманию источника права // Юридический вестник Самарского университета. 2020. Т. 6. № 3. С. 7-13.
30. Талапина Э. В. Право и цифровизация: новые вызовы и перспективы // Журнал российского права. 2018. № 2. С. 5-17.
