CC BY
535УДК 34 © С. В. Баженов, И. П. Пилюшин, А. В. Павлов, 2015
Представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд
В статье содержится сравнительный анализ действующей и отмененных инструкций о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд. Критически оценивается исключение из перечня субъектов, которым представляются результаты оперативно-розыскной деятельности, прокурора и дознавателя. Аргументируется тезис о том, что представление оперативно-розыскных сведений суду не противоречит принципу состязательности сторон.
Ключевые слова: инструкция, результаты оперативно-розыскной деятельности, представление, дознаватель,
прокурор, судья.
С. В. Баженов, И. П. Пилюшин, А. В. Павлов
Федеральный закон от 12 августа 1995 г. № 144-ФЗ «Об оперативно-розыскной деятельности» 1 (далее — Закон об ОРД) устанавливает, что представление результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, налоговому органу или в суд производится на основании постановления руководителя органа, осуществляющего оперативно-розыскную деятельность (далее — ОРД), в порядке, предусмотренном ведомственными нормативными актами (ч . 4 ст . 11) . Во исполнение требований данного федерального закона совместным приказом Министерства внутренних дел Российской Федерации, Министерства обороны Российской Федерации, Федеральной службы безопасности Российской Федерации, Федеральной службы охраны Российской Федерации, Федеральной таможенной службы, Службы внешней разведки Российской Федерации, Федеральной службы исполнения наказаний, Федеральной службы Российской Федерации по контролю за оборотом наркотиков, Следственного комитета Российской Федерации от 27 сентября 2013 г. № 776/703/509/ 507/1820/42/535/398/68 утверждена новая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд (далее — Инструкция 2013 г.) 2 .
Это третья по счету Инструкция 3, ее структура и содержание в сравнении с прежними инструкциями существенных изменений не претерпели . Традиционно предусмотрены направления использования результатов ОРД Так, согласно п 4 Инструкции 2013 г , данные сведения могут служить поводом и основанием для возбуждения уголовного дела, быть применены для подготовки и осуществления следственных и судебных действий, доказывания
по уголовным делам в соответствии с требованиями уголовно-процессуального законодательства. Например, поводом для возбуждения уголовных дел о преступлениях, совершенных преступными группами, нередко являются данные, полученные в ходе оперативно-розыскной деятельности 4 .
Результаты ОРД представляются в виде рапорта об обнаружении признаков преступления или сообщения о результатах оперативно-розыскной деятельности Необходимо отметить, что представление подобных сведений по поручению дознавателя, органа дознания или следователя в соответствии с пп . 2, 6 Инструкции 2013 г. может осуществляться только в форме сообщения о таких результатах (приложение 1 к Инструкции 2013 г.) . Представления сведений справкой или письмом не предусмотрено, как это было в Инструкции 1998 г.
Процедура направления результатов ОРД, как и прежде, включает: рассмотрение вопроса о необходимости рассекречивания сведений, составляющих государственную тайну, содержащихся в представляемых оперативно-розыскных сведениях, и их носителей; оформление необходимых документов и фактическую передачу данной информации
В отличие от рекомендаций Инструкции 2007 г , постановление о рассекречивании выносится в двух экземплярах, первый из которых направляется уполномоченному должностному лицу (органу), второй приобщается к материалам дела оперативного учета или, в случае его отсутствия, к материалам номенклатурного или литерного дела Данное уточнение устраняет правовую неопределенность и разрешает дискуссию, имевшую место в правоприменительной практике . Так, в отсутствие пря-
мого указания в Инструкции 2007 г. о количестве выносимых постановлений о рассекречивании, сотрудники оперативных подразделений ограничивались приобщением данных постановлений к делам оперативного учета, в то время как должностные лица прокуратуры указывали на необходимость направления подобных постановлений также дознавателю, следователю или в суд . Кроме того, правила секретного делопроизводства в МВД России требуют, чтобы на каждом рассекреченном носителе была произведена об этом соответствующая отметка по установленному образцу, которая должна быть заверена подписью лица, произведшего эту запись, и оттиском печати режимно-секретного подразделения Аналогичные требования имеются и в нормативных правовых актах иных ведомств, утвердивших Инструкцию 2013 г. , однако рассматриваемое положение не нашло в ней отражения. Ненадлежащее исполнение данного требования может поставить под сомнение правомерность представления результатов ОРД должностным лицам .
Кроме того, п 12 Инструкции 2013 г предусматривает необходимость прилагать копию судебного решения при направлении в орган дознания, следствия либо в суд результатов ОРД, полученных в ходе проведения ОРМ, которые ограничивают конституционные права человека и гражданина . Судебное решение на проведение негласного оперативно-розыскного мероприятия такого рода является секретным, и правом на его рассекречивание и снятие с него копии обладает только суд . При этом орган, осуществляющий ОРД, в соответствии с «Информацией о рассмотрении судами материалов об ограничении конституционных прав граждан при проведении оперативно-розыскных мероприятий» от 5 июня 2014 г. , подготовленной Судебной коллегией по уголовным делам Верховного Суда Российской Федерации и Управлением систематизации законодательства и анализа судебной практики Верховного Суда Российской Федерации 5, должен направить в суд ходатайство о рассекречивании постановления суда для представления его копии следователю, дознавателю или в суд К ходатайству прилагается копия постановления руководителя органа, осуществляющего ОРД, о рассекречивании оперативно-служебных документов, содержащих аналогичные сведения, а при необходимости и иные материалы Рассмотрев представленные материалы, свидетельствующие о наличии обстоятельств, вследствие которых дальнейшая защита сведений, составляющих государственную тайну, будет являться нецелесообразной, судья выносит постановление о рассекречивании соответствующего постановления о проведении ОРМ Таким образом, орган внутренних дел в этом случае выносит постановление о рассекречивании резуль-
татов оперативно-розыскной деятельности даже не в двух, а в трех экземплярах .
Следует обратить внимание, что хотя в Екатеринбурге и некоторых других регионах судьи требуют рассекретить и ходатайство в суд о проведении оперативно-розыскного мероприятия, последнее не относится к результатам оперативно-розыскной деятельности, а следовательно, не подпадает под действие вышеупомянутой Инструкции и не может быть рассекречено
В зависимости от волеизъявления субъекта, определяющего необходимость представления результатов ОРД, можно выделить две ситуации:
1) сведения представляются по инициативе органов, осуществляющих ОРД;
2) результаты представляются по инициативе органов уголовного судопроизводства в соответствии с поручением следователя, органа дознания или требования суда (судьи) . Следует обратить внимание на то, что наличие поручения, требования является основанием получения и приобщения оперативной информации к уголовному делу.
На первый взгляд, представление в данном случае выступает лишь технологическим способом передачи истребуемых сведений Однако специфика получения результатов ОРД и их использования в уголовном процессе обусловливает то, что подобное представление придает этим данным правовую сущность, которая позволяет на их основе сформировать доказательства . Так, передача одной лишь видеокассеты без соответствующего сообщения о результатах ОРД (в котором указывается время, место и иные обстоятельства получения записи) ставит под сомнение правомерность получения такого вида доказательства, как вещественное. Это вызвано тем, что известность происхождения информации и возможность ее проверки выступает одним из условий ее допустимости. Согласно п. 16 Инструкции 2013 г. информация о времени, месте и обстоятельствах получения прилагаемых материалов, документов и иных объектов, полученных при проведении ОРМ, должна быть отражена в сообщении (рапорте)
В числе новшеств Инструкции 2013 г. следует отметить изменение перечня должностных лиц (органов), которым представляются результаты ОРД В отличие от ранее действовавшей Инструкции 2007 г , к таковым субъектам не отнесены прокурор и дознаватель
С большой долей вероятности можно утверждать, что исключение прокурора из данного перечня объясняется изменениями в УПК РФ Так, Федеральным законом от 5 июня 2007 г. № 87-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации и Федеральный закон „О прокуратуре Российской Федерации"» 6 введена в действие
новая редакция ст 37 УПК РФ, которая определяет основные права прокурора в уголовном процессе В действующем до этого п 3 ч 2 ст 37 УПК РФ прокурору предоставлялось право лично производить отдельные следственные и иные процессуальные действия, в новой редакции данное право отсутствует Это вполне может создать у правоприменителя мнение, что теперь прокурор лишен права собирать доказательства и, следовательно, получать результаты ОРД 7.
Несомненно, сокращение объема властных полномочий прокурора изменило его роль в уголовном преследовании в досудебном производстве Вместе с тем прокурор в ходе судебного производства поддерживает государственное обвинение, обеспечивая его законность и обоснованность (ч 3 ст 37 УПК РФ) Активная роль прокурора по поддержанию обвинения предполагает необходимость использования в ряде случаев возможностей не органов дознания (в традиционном их понимании), а оперативных подразделений в целях получения содействия, оперативного сопровождения уголовного преследования, осуществляемого стороной обвинения в ходе судебного следствия8 .
В Инструкции 2013 г. среди должностных лиц, которым представляются данные ОРД, также не упоминается дознаватель. Тем не менее, дознаватель также является субъектом получения подобных сведений по следующим причинам:
1) в пункте 2 Инструкции 2013 г. указано, что данные ОРД представляются в порядке выполнения поручения дознавателя;
2) в части 3 ст 7 Федерального закона «Об оперативно-розыскной деятельности» говорится о том, что одним из оснований для проведения оперативно-розыскных мероприятий является поручение дознавателя;
3) в части 3 ст 41 УПК РФ указывается, что дознаватель уполномочен давать органу дознания обязательные для исполнения письменные поручения о проведении оперативно-розыскных мероприятий Таким образом, данный пробел, на наш взгляд, не имеет принципиального значения и, скорее, является недостатком юридической техники написания рассматриваемого правового акта
Анализ роли и места суда в состязательном процессе влечет сомнение в правомерности представления материалов ОРД по требованию суда (судьи) по уголовным делам, находящимся в его производстве Однако согласно правовой позиции Конституционного Суда РФ, высказанной в решении от 2 июля 2013 г. № 16-П, активность суда не связывается с нарушением принципа состязательности, обусловлена правом на самостоятельный и независимый выбор судом подлежащих применению норм уголовного
закона 9 . Не исключая возможность инициативного представления оперативными подразделениями результатов ОРД в суд, мы ставим под сомнение правомерность инициативы суда при рассмотрении дела по существу В противном случае создаются предпосылки неправомерного преодоления запрета на восполнение доказательственной базы в суде посредством подмены процессуальной деятельности органов предварительного расследования деятельностью органов, осуществляющих ОРД
Обратимся к правовой позиции Конституционного Суда РФ, согласно которой осуществление судом функции правосудия предполагает законодательное наделение его правом проверять и оценивать с точки зрения относимости, допустимости и достоверности представленные сторонами обвинения и защиты доказательства как путем установления их источников и сопоставления с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле либо представляемыми сторонами в судебном заседании, так и путем получения и исследования иных доказательств, подтверждающих или опровергающих доказательство, проверяемое судом Такое право является непременным условием использования судом тех или иных доказательств для принятия на их основе правосудных решений . Иное не позволяло бы суду при рассмотрении уголовных дел давать объективную оценку отстаиваемым сторонами позициям и устранять возникающие в ходе судебного разбирательства сомнения в их обоснованности, а следовательно, не обеспечивало бы независимость и беспристрастность суда при отправлении правосудия
В статье 87 УПК РФ в числе обозначенных способов проверки доказательств не предусмотрено прямого использования результатов ОРД 10. Вместе с тем на основе инициативно истребуемых судом оперативно-розыскных сведений возможно формирование нового доказательства, которое правомерно использовать в целях проверки исследуемых в суде доказательств
Принятие судом решения о получении доказательств, предназначенных для проверки уже имеющихся в деле доказательств, не препятствует сторонам обвинения и защиты использовать на началах состязательности и равноправия любые предусмотренные законом средства отстаивания своих интересов в суде, включая возражение против получения и исследования таких доказательств в судебном следствии и оспаривание их допустимости и достоверности В том числе не исключается признание доказательства, сформированного на основе сведений, полученных в ходе ОРД, недопустимым, если оно не отвечает требованиям, предусмотренным ст. 89 УПК РФ Суд в таком случае не освобождается от обязанности исследовать доводы сторон и при воз-
никновении у него сомнений в допустимости и достоверности полученных им либо представленных сторонами доказательств отвергнуть их п.
В Инструкции 2013 г. расширен перечень случаев представления результатов ОРД . Так, дополнительно предусмотрено направление оперативно-розыскных сведений:
— в порядке исполнения требования суда (судьи) о представлении документов по находящейся у него на рассмотрении жалобе лица, виновность которого не доказана в установленном законом порядке и которое располагает фактами проведения в отношении него оперативно-розыскных мероприятий и считает, что при этом были нарушены его права, о непредставлении или представлении не в полном объеме органом, осуществляющим ОРД, сведений об информации, полученной об этом лице, в пределах, допускаемых требованиями конспирации и исключающих возможность разглашения государственной тайны;
— по указанным в ст. 15 Федерального закона от 29 апреля 2008 г. № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства» 12 судебным искам.
Вместе с тем прокурор также вправе рассматривать жалобы, однако он, как ранее было отмечено, не является субъектом, которому могут быть представлены результаты ОРД. Но как быть, если к прокурору обратились с подобной жалобой? В соответствии со ст 21 Закона об ОРД, по требованию прокуроров руководители органов, осуществляющих ОРД, представляют им оперативно-служебные документы, включающие дела оперативного учета, материалы о проведении оперативно-розыскных мероприятий с использованием оперативно-технических средств, а также учетно-регистрационную документацию и ведомственные нормативные правовые акты, регламентирующие порядок проведения оперативно-розыскных мероприятий .
Необходимо обратить внимание на ряд обстоятельств Во-первых, следует отличать представление оперативно-розыскных материалов для использования и для ознакомления В статье 21 Закона об ОРД речь идет лишь об ознакомлении с соответствующими материалами, без их передачи . Представление оперативной информации надлежащему должностному лицу в порядке рассматриваемой Инструкции 2013 г. осуществляется для дальнейшего ее использования, т е происходит передача материалов иному органу
Следует учитывать, что доступ к оперативно-розыскным сведениям имеют не все прокуроры В соответствии с п. 2 приказа Генерального прокурора РФ от 15 февраля 2011 г. № 33 «Об организации проку-
рорского надзора за исполнением законов при осуществлении оперативно-розыскной деятельности» 13 назначаются уполномоченные прокуроры по надзору за исполнением Закона об ОРД, которые и несут персональную ответственность за организацию надзора При наличии жалобы оперативно-розыскные материалы представляются для ознакомления прокурору в соответствии и по правилам указания Генерального прокурора России, МВД России от 29 сентября 2008 г. № 215/69/1/7818 «О порядке представления органами внутренних дел оперативно-служебных документов с целью осуществления прокурорами надзора за исполнением Федерального закона „Об оперативно-розыскной деятельности"» 14 . Уполномоченным прокурорам необходимо иметь для работы с документами соответствующий допуск
Еще одна новелла Инструкции 2013 г. состоит в том, что сделка, в результате совершения которой установлен контроль иностранного инвестора или группы лиц над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, совершенная без учета требований Федерального закона от 29 апреля 2008 г № 57-ФЗ «О порядке осуществления иностранных инвестиций в хозяйственные общества, имеющие стратегическое значение для обеспечения обороны страны и безопасности государства», признается ничтожной В соответствии с п 6 ст 13 данного Закона в целях определения факта установления иностранным инвестором или группой лиц контроля над хозяйственным обществом, имеющим стратегическое значение, а также факта наличия между иностранным инвестором и третьими лицами соглашения и (или) их согласованных действий, направленных на установление такого контроля, оперативные подразделения органов Федеральной службы безопасности вправе проводить оперативно-розыскные мероприятия в порядке, предусмотренном законодательством Российской Федерации об оперативно-розыскной деятельности Результаты ОРД оперативных подразделений органов ФСБ могут использоваться в доказывании по указанным в ст. 15 рассматриваемого Федерального закона судебным искам, если они представлены в соответствии с Инструкцией 2013 г
В заключение следует отметить, что Инструкция 2013 г. позволяет эффективно организовать передачу оперативно-розыскных сведений уполномоченным должностным лицам (органам), создает необходимые условия для их последующей трансформации в процессуальную форму Расширение сферы использования результатов ОРД как дополнительного источника сведений позитивно скажется на справедливом разрешении правовых споров Оценивая Инструкцию 2013 г. в целом положительно, вместе с тем мы ставим под сомнение целе-
сообразность исключения прокурора и дознавателя из перечня должностных лиц, которым представляются результаты ОРД .
1 Рос. газета . 1995 . 18 авг.
2 Там же . 2013 . 13 дек .
3 Первая Инструкция о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю, прокурору или в суд вступила в силу 13 мая 1998 г. (далее — Инструкция 1998 г.) (Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти . 1998 . № 23); вторая Инструкция о порядке представления результатов ОРД дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд утверждена 17 апреля 2007 г. (далее — Инструкция 2007 г.) (Рос. газета . 2007. 16 мая) .
4 Громыко О. В. Особенности возбуждения уголовных дел по факту вымогательств, совершенных организованными группами // Рос . следователь . 2010 . № 8 . С . 11-12 .
5 Доступ из справ .-правовой системы «Консультант-Плюс» .
6 Рос. газета . 2007. 8 июня .
7 Рыжаков А. П. Комментарий к Инструкции о порядке представления результатов оперативно-розыскной деятельности дознавателю, органу дознания, следователю, прокурору или в суд [Электронный ресурс]. Документ опубликован
не был Доступ из справ -правовой системы «Консультант-Плюс»
8 Бажанов С. В., Сбитнева В. Н. Оперативно-розыскное сопровождение уголовного преследования в стадии судебного разбирательства // Рос . следователь . 2007. № 23 . С . 24 .
9 По делу о проверке конституционности положений части первой статьи 237 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобой гражданина Республики Узбекистан Б . Т. Гадаева и запросом Курганского областного суда : постановление Конституционного Суда Российской Федерации от 2 июля 2013 г. № 16-П // Рос . газета . 2013 . 12 июля .
10 Возможно использование результатов ОРД при установлении источников доказательств
11 Об отказе в принятии к рассмотрению жалоб гражданина Веккера Сергея Вадимовича на нарушение его конституционных прав положениями статей 86, 87, 235, 252, 253, 283 и 307 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации [Электронный ресурс] : определение Конституционного Суда РФ от 20 ноября 2003 г. № 451-О . Документ опубликован не был Доступ из справ -правовой системы «КонсультантПлюс» .
12 Рос газета 2008 7 мая
13 Законность. 2011. № 5 .
14 Документ опубликован не был Доступ из справ -правовой системы «КонсультантПлюс»
УДК 343.98 © А. Н. Першин, 2015
Электронный документ и электронное сообщение: понятие и особенности поиска
в электронной среде
А. Н. Першин
В статье анализируется законодательная трактовка электронного документа и электронного сообщения как объектов криминалистического поиска. Автор пришел к выводу о необходимости их доработки, в результате чего предложен проект законодательного определения электронного документа. Сформулирован вывод о том, что неотъемлемым атрибутом поиска электронных документов на машинных носителях информации является электронная подпись. В основе поиска документированной информации в электронной среде автором предлагается использовать семантическое содержание электронного документа (сообщения), его реквизиты и атрибуты файла. В связи с этим рассматривается поиск криминалистически значимой информации на физически определенном машинном носителе и на физически неопределенных машинных носителях информации. В качестве средств и методов поиска необходимой информации предлагается использовать утилиты операционной системы компьютера и сторонние программы.
Ключевые слова: электронный документ, электронное сообщение, поиск информации, средства и методы поиска информации, электронная среда, электронная документированная информация.
Электронным формам документированной информации в уголовно-процессуальной и криминалистической науке с начала XXI столетия уделяется пристальное внимание на уровне кандидат-
ских и докторских диссертаций таких ученых, как: А . Н . Яковлев (2000 г.), Т. Э. Кукарникова (2003 г.), И . Н . Подволоцкий (2004 г.), Л . Б . Краснова (2005 г.), А . В . Рыбин (2005 г.), Н . А . Иванов (2005 г.), О. М . Ко-
