CC BY
188
РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ
Предназначение торгов
БЕЛЯЕВА Ольга Александровна,
ведущий научный сотрудник отдела гражданского законодательства и процесса ИЗиСП, доктор юридических наук
В самом общем значении торги представляют собой заключение сделки с лицом, предложившим наиболее выгодные ее условия. Торги не тождественны заключенной по их итогам сделке и соотносятся с ней как результат (сделка) и средство его достижения (торги). Торги и договор представляют собой два разных, но взаимообусловленных юридических состава, поскольку цель торгов — выявить оптимальные условия договора, предлагаемые конкретным лицом (победителем торгов), а договор, в свою очередь, базируется именно на этих условиях. Отправной точкой для возникновения юридического состава торгов выступает извещение об их проведении, окончание юридического состава торгов — оформление протокола об их результатах.
Отождествлять этот протокол с договором (п. 5 ст. 448 ГК РФ), предварительным договором, а равно и со сделкой в целом нельзя. Роль указанного протокола состоит в удостоверении исключительного права победителя торгов на заключение договора на условиях, определенных в процессе торгов, с одновременным возложением на него соответствующей обязанности вступить в этот договор. Протокол о результатах торгов не самоцель последних, но необходимая предпосылка заключения договора, т. е. средство достижения другой цели.
Заключение договора путем проведения торгов принято выделять в качестве специального способа заключения договора наряду, скажем,
с заключением договора во исполнение предварительного договора1.
В юридической литературе советского периода способами заключения договоров считались «определенные действия, посредством которых достигается взаимосогласованная воля сторон»2. Способы различаются по количеству сторон, участвующих в заключении договора; по обязательности для одной или обеих сторон заключения договора; по наличию предварительных договоров; по влиянию на размер транзакцион-ных издержек и проч. В современной договорной теории способ заключения договора определяется как многообразие действий, осуществляемых участниками преддоговорных отношений в ходе договорной работы в целях согласования и определения условий договора3.
Преддоговорные отношения начинаются с момента, когда лицо выразило в объективных действиях свое намерение заключить договор другому лицу (лицам), и прекращаются с момента заключения договора либо без заключения такового при соблюдении интересов всех участников преддоговорных контактов. Применительно к торгам стадия преддоговорных отношений начинается с извещения (информационного сообщения) о торгах, а заканчивает-
1 См.: Заяханов Г. М. Договор строительного подряда в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 20.
2 Советское гражданское право: учебник / под ред. В. П. Грибанова, С. М. Корнеева. Т. 1. М., 1979. С. 468.
3 См.: Полякевич В. Г. Ответственность за преддоговорные нарушения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 16.
ся составлением итогового протокола (об объявлении победителя или о признании торгов несостоявшимися).
Понятие способа отражает процедурный аспект заключения договора, а торги — это именно процедурная особенность заключения договора4. Для аргументации этого тезиса целесообразно обратиться к вопросам теории права.
Так, понятие «юридическая процедура» было подробно исследовано в трудах В. Н. Протасова: в зависимости от характера основного правоотношения, реализации которого служит процедура, он выделяет материальную, процессуальную и правотворческую процедуры. Материальная процедура прикреплена к регулятивному правоотношению, будучи обязательным условием его нормальной реализации5.
Г. Н. Давыдова предлагает понимать под юридической процедурой систему последовательно совершенных действий и возникающих на их основе отношений, направленных на достижение определенного правового результата6. Ключевым в данном определении следует считать слово «последовательность», ведь именно она является содержательным качеством процедуры, означает строгую регламентацию очередности действий: что должно быть сделано вначале, а что потом7. Основываясь на данном определении, торги можно назвать специальной юридической процедурой, посред-
4 Л. М. Ахметшина, исследуя договор аренды земельных участков, справедливо относит торги именно к процедурным особенностям заключения такого договора (см.: Ахметшина Л. М. Аренда земли по российскому законодательству: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2002. С. 17).
5 См.: Протасов В. Н. Юридическая процедура. М., 1991. С. 7, 9.
6 См.: Давыдова Г. Н. Юридические процедуры в гражданском праве. Общая характеристика: автореф. ... дис. канд. юрид. наук. Казань, 2004. С. 7.
7 Протасов В. Н. Указ. соч. С. 49.
ством которой может быть заключен договор.
Использование торгов возможно при заключении любых договоров, направленных на продажу или, напротив, приобретение имущества (недвижимости, ценных бумаг, активов предприятий), а также прав (например, права аренды), за исключением договоров, совершение которых на торгах несовместимо с их сущностью (п. 1 ст. 447 ГК РФ). Сегодня распространено мнение о непригодности торгов для заключения издательского договора, договора дарения, договора о совместной деятельности8. А. Ю. Кабалкин отмечает, что заключение договора мены посредством торгов также не отвечает сущности и особенностям данного типа договора9.
Представляется неверным отрицать возможность и целесообразность применения торгов для заключения большинства договоров, например издательского договора. Если речь идет о договорных взаимоотношениях коммерческих организаций, заказчик заинтересован в рассмотрении двух и более предложений об условиях издания его материалов (документации). Ограничений по использованию каких-либо процедур, в том числе торгов, при заключении договора на оказание издательских услуг российское законодательство не предусматривает. Вероятно, позиция о невозможности применения торгов к заключению издательского договора обусловлена смешением его с договором авторского заказа. Между тем это разные договорные конструкции. Именно договор авторско-
8 См., например: Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О. Н. Садиков. 3-е изд. М., 2005. С. 994; Комкова Е. В. Заключение договора по российскому гражданскому праву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001. С. 31.
9 См.: Кабалкин А. Ю. Гражданско-правовые договоры в России. Общие положения: курс лекций. М., 2002. С. 69.
го заказа может отличаться особыми требованиями в отношении личности автора, которая имеет первостепенное значение для заключения с ним подобного договора.
Аналогичным образом обстоит дело с заключением договоров на преподавательские, экспертные услуги. Если заказчик желает видеть в роли преподавателя конкретного ученого или специалиста либо если личность эксперта имеет определяющее значение, то нет смысла проводить торги.
В современной практике доминирует убеждение о том, что фидуциарный характер договора препятствует его заключению посредством торгов, потому что сформулировать такое качество, как доверие к участнику в виде условия торгов, довольно трудно и в ряде случаев даже невозможно. Однако данное убеждение представляется несостоятельным.
Допустим, фидуциарный характер договора простого товарищества общеизвестен. Однако при организации и проведении торгов на право заключения такого договора критерием оценки выступает не доверие как таковое, а совокупность факторов, влияющих на формирование доверительного отношения заказчика торгов к их победителю. Так, при поиске и выборе делового партнера важны деловая репутация, опыт работы на соответствующем рынке, отсутствие судебных процессов, стабильный состав трудового коллектива, показатели прибыли, политика в области социальной корпоративной ответственности, отсутствие фактов отзыва лицензий и допусков и т. п. Все это часто является либо условиями допуска к участию в торгах, либо критериями выбора победителя торгов.
Так что само по себе доверие — это не критерий выбора контрагента, не условие торгов, а результат оценки множества аспектов деятельности участников торгов в целях определения того, кому может быть оказано доверие и с кем может быть заклю-
чен договор по результатам торгов. Справедливо мнение С. М. Илюш-никова о том, что фидуциарный характер взаимоотношений будущих контрагентов формируется именно на преддоговорной стадии10.
В связи с этим ограничения на использование торгов при заключении различного рода договоров о совместной деятельности видятся неоправданными. Предположим, необходимо организовать некое направление предпринимательской деятельности в виде реализации какого-либо бизнес-проекта в новом регионе. И здесь выбор будущих компаньонов, деловых партнеров через процедуру торгов отнюдь не лишен смысла.
М. Н. Илюшина выдвигает следующий тезис: «...заключение путем проведения торгов договора дарения противоречит природе этого догово-ра»11. Однако полагаем, что в случае с дарением какого-либо противоречия не наблюдается. Дарение только на первый взгляд не предполагает конкуренции ни на стороне одаряемого, ни на стороне дарителя, что якобы исключает возможность его заключения на торгах.
Использование торгов в целях заключения договора дарения (а равно и мены) вполне возможно, все зависит от целей, которые ставит перед собой заказчик торгов. Допустим, дарение вещи сопряжено с условиями ее последующего использования, например если даритель ставит условием дара определенное обращение одаряемого с подаренной вещью (ст. 578 ГК РФ). Здесь на первый план выходит субъективный юридически значимый интерес дарителя, но отнюдь не вид договора.
10 См.: Илюшников С. М. Простое товарищество в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов н/Д, 2009. С. 20.
11 Илюшина М. Н., Челышев М. Ю, Сит-
дикова Р. И. Коммерческие сделки: теория и практика: учеб.-практ. пособие / под общ. ред. М. Н. Илюшиной. М., 2005. С. 85.
Возможна ли конкуренция на стороне дарителя? Безусловно, да. Например, музей или галерея могут объявить подобный конкурс среди коллекционеров, желающих подарить принадлежащие им произведения искусства. Какой у них может быть интерес? Полагаем, собственное тщеславие и возможность прославить свое имя, что нельзя не учитывать, так как далеко не все интересы исчерпываются возмездными отношениями.
Что касается безвозмездности договора дарения, то она исключает аукционное соревнование. Однако аукцион не является единственно возможной формой торгов — для проведения конкурса препятствий нет.
С. В. Савина приходит к выводу, что на торгах невозможно заключить такие договоры, при заключении которых отсутствует элемент состязательности, среди них: публичные договоры, договоры присоединения, договоры о приобретении товаров (работ, услуг), производимых (оказываемых) субъектами естественных монополий. Проведению торгов препятствует наличие исключительных прав на результаты интеллектуальной деятельности, а также преимущественного права на заключение договора12. В целом с таким выводом можно согласиться.
Итак, попытки точно определить модели договоров, которые можно или нельзя заключать на торгах, являются бесперспективными. Вид договора сам по себе для выбора способа его заключения значения не имеет. Важны другие обстоятельства, обусловливающие сущностное предназначение торгов. Во-первых, субъективный юридически значимый интерес одного лица (заказчика торгов) устроить соревнование по заранее определенным правилам между дву-
12 См.: Савина С. В. Правовое регулирование организации и проведения конкурсов в предпринимательской деятельности: авто-реф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007. С. 8, 16.
мя и более лицами (претендентами) с тем, чтобы только лишь одному из них предоставить особое право на заключение такого договора, одновременно выявив наиболее предпочтительные его условия. Во-вторых, наличие двух и более претендентов, желающих заключить данный договор и готовых к соперничеству друг с другом.
Торги совместимы с сущностью тех договоров, в процессе заключения которых есть место конкуренции, но не в том смысле, который придается этому понятию в антимонопольном законодательстве, а в более узком значении — как состязанию и соперничеству между двумя субъектами в конкретном соревновании, т. е. в торгах.
И хотя конкурсные способы заключения договоров, прежде всего посредством заключения договора на торгах, относят к мерам, стимулирующим становление, развитие и поддержку конкуренции в целом13, справедливым все же представляется мнение Н. И. Клейн: «Все, что связано с торгами, не имеет прямого отношения к защите конкуренции на товарном рынке... Конкуренция на торгах — это не конкуренция на рынке, а конкуренция за рынок»14.
Однако значение торгов не стоит переоценивать: их применение полезно и влечет для заказчика определенные выгоды лишь при определенном уровне конкуренции. В противном случае торги могут превратиться в формализованную и неудобную процедуру.
Так, реализация (продажа) заложенного имущества, на которое обращено взыскание, производится путем продажи с публичных торгов (ст. 349, п. 1 ст. 350 ГК РФ). Конечно, такая реализация может слу-
13 См.: Варламова А. Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008. С. 10, 26.
14 Интервью с профессором Н. И. Клейн //
Конкурентное право. 2012. № 1.
жить интересам участников залоговых правоотношений, но только в том случае, если речь идет о предмете залога, пользующемся спросом, так как есть вероятность получить за него в результате торгов достаточную денежную сумму. В то же время проведение публичных торгов для реализации заложенного имущества может неоправданно затруднить залоговый оборот, потребуются время и несоразмерные расходы. М. Ю. Катвицкая в связи с этим приводит пример нелепости публичных торгов по реализации заложенных продуктов питания при залоге товаров в обороте15.
Представляется, что необходимыми предпосылками для использования именно механизма торгов являются три составляющие: достаточный уровень конкуренции между потенциальными контрагентами заказчика торгов; относительно крупная сумма договора, разыгрываемого на торгах; достаточные сроки для проведения самой процедуры торгов. Отталкиваясь от противного, отметим нецелесообразность проведения торгов в отношении мелких по сумме договоров, в случае срочной необходимости заключения договора, при низком уровне конкуренции, а равно и в отсутствие таковой. Характерным примером в последнем случае является договор на осуществление авторского надзора за строительством здания или сооружения, ведь заказчик строительства заключает его именно с той проектной организацией, которая разработала проект-но-сметную документацию и должна проконтролировать процесс воплощения в жизнь своих проектных решений. Проведение торгов среди проектировщиков в целях заключения подобного договора противоречит здравому смыслу.
Торги в первую очередь представляют собой традиционный институт
15 См.: Катвицкая М. Ю. Банковские заемные средства: новое в законодательстве. М., 2009.
гражданского права, отражающий особый процедурный аспект заключения договора. Однако они давно перестали быть только лишь способом заключения договора и превратились в универсальную модель приобретения прав. Предметом торгов может быть не только вещь или имущественное право (как это предусмотрено в п. 2 ст. 447 ГК РФ), но и право на осуществление определенного вида деятельности (лицензии, квоты и т. п.). Эти права являются элементами гражданской правоспособности, а их предоставление опосредуется гражданско-правовым договором16.
Так, сама по себе лицензия на пользование недрами не является объектом гражданских прав, но условия ее реализации, взаимные права и обязанности пользователя недр и соответствующего органа государственной власти оговариваются в лицензионном соглашении, являющемся по своей правовой природе гражданско-правовым договором (ст. 11 Закона РФ от 21 февраля 1992 г. № 2395-! «О недрах»). В этом случае заключению договора в качестве общей предпосылки сопутствует либо предшествует определенное правоотношение, связанное с проведением торгов17.
Аналогичным примером является выдача лицензий в области связи, когда в соответствии со ст. 31 Федерального закона от 7 июля 2003 г. № 126-ФЗ «О связи» предметом торгов выступает право на получение лицензии18. В этом случае никакого
16 По мнению М. И. Брагинского, конкурсы по выдаче лицензий призваны наделить победителя дополнительными правами, которые можно считать входящими в состав гражданской правоспособности (см.: Брагинский М. И. Торги и конкурсы // ЭЖ — Юрист. 2004. № 49. С. 8).
17 См.: АлланинаЛ. М. Гражданско-правовое регулирование отношений недропользования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009. С. 19.
18 См. также Правила проведения торгов (аукциона, конкурса) на получение лицензии на оказание услуг связи, утв. поста-
договора нет, соответственно, и торги вряд ли будет уместно называть способом заключения договора.
Равным образом по результатам аукциона может заключаться договор о закреплении квот добычи (вылова) водных биоресурсов (ч. 4 ст. 331, ч. 1 ст. 38 Федерального закона от 20 декабря 2004 г. № 166-ФЗ «О рыболовстве и сохранении водных биологических ресурсов»). Квота не является объектом гражданских прав, во многом ее природа сопоставима с лицензией, административным разрешением на осуществление определенного вида деятельности. Вместе с тем именно договор, регулируемый нормами гражданского законодательства, опосредует отношения между органом государственной власти и пользователем водных биоресурсов19.
Еще одной иллюстрацией данного тезиса выступает ст. 12 Федерального закона от 30 декабря 2004 г. № 218-ФЗ «О кредитных историях», предусматривающая порядок продажи кредитных историй на торгах. Кредитная история (это не вещь и не право, а информация, которая характеризует исполнение заемщиком принятых на себя обязательств по договорам займа (кредита) и хранится в бюро кредитных историй (п. 1 ст. 3 названного Закона).
Итак, институт торгов с разными особенностями используется не только в гражданском праве20. По сути, перед нами универсальная модель приобретения различного рода
новлением Правительства РФ от 12 января 2006 г. № 8.
19 См.: Сиваков Д. О. Особенности договорных отношений в области рыбного хозяйства // Журнал российского права. 2011. № 2. С. 55.
20 М. И. Брагинский предлагал отличать гражданско-правовые конкурсы от конкур-
сов, регулируемых другими отраслями, по отраслевой принадлежности самого предмета отношений, складывающихся между тем, кто проводит конкурс, и его участниками (см.: БрагинскийМ. И. Конкурс // Хозяйство и право. 2005. № 5 (приложение). С. 10).
прав, и отнюдь не только гражданских (к примеру, конкурс на замещение должности — ст. 18 Трудового кодекса РФ). Торги как межотраслевое явление обладают двумя конститутивными признаками, которые характерны и для торгов как гражданско-правового института: равенство участников и их состязательность друг с другом. При этом все отношения, возникающие в процессе организации и проведения торгов, должны оставаться в области гражданско-правового регулирования независимо от того, в какой сфере общественных отношений, а также для каких целей организуются и проводятся торги21.
Библиографический список
Алланина Л. М. Гражданско-правовое регулирование отношений недропользования: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009.
Ахметшина Л. М. Аренда земли по российскому законодательству: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Казань, 2002.
Брагинский М. И. Конкурс // Хозяйство и право. 2005. № 5 (приложение).
Брагинский М. И. Торги и конкурсы // ЭЖ — Юрист. 2004. № 49.
Варламова А. Н. Правовое содействие развитию конкуренции на товарных рынках: автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2008.
Давыдова Г. Н. Юридические процедуры в гражданском праве. Общая характеристика: автореф. ... дис. канд. юрид. наук. Казань, 2004.
Заяханов Г. М. Договор строительного подряда в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2009.
Илюшина М. Н., Челышев М. Ю., Ситди-кова Р. И. Коммерческие сделки: теория и практика: учеб.-практ. пособие / под общ. ред. М. Н. Илюшиной. М., 2005.
Илюшников С. М. Простое товарищество в российском гражданском праве: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Ростов-н/Д, 2009.
Кабалкин А. Ю. Гражданско-правовые договоры в России. Общие положения: курс лекций. М., 2002.
21 Данный тезис нашел отражение в определении КС РФ от 6 июля 2001 г. № 151-О.
Катвицкая М. Ю. Банковские заемные средства: новое в законодательстве. М., 2009.
Комкова Е. В. Заключение договора по российскому гражданскому праву: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2001.
Комментарий к Гражданскому кодексу Российской Федерации, части первой (постатейный) / отв. ред. О. Н. Садиков. 3-е изд. М., 2005.
Полякевич В. Г. Ответственность за преддоговорные нарушения: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007.
Протасов В. Н. Юридическая процедура. М., 1991.
Савина С. В. Правовое регулирование организации и проведения конкурсов в предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2007
Сиваков Д. О. Особенности договорных отношений в области рыбного хозяйства // Журнал российского права. 2011. № 2.
Советское гражданское право: учебник / под ред. В. П. Грибанова, С. М. Кор-неева. Т. 1. М., 1979.
Правовое регулирование финансово-экономического механизма сферы образования: соотношение публичного
и частного
СЮБАРЕВА Ирина Федоровна,
профессор кафедры предпринимательского права Юридического института Балтийского федерального университета им. И. Канта, доктор педагогических наук, кандидат юридических наук
В настоящее время новым Федеральным законом от 29 декабря 2012 г. № 273-ФЗ «Об образовании в Российской Федерации»1 (далее — Закон об образовании), устанавливающим правовые, экономические и финансовые условия для дальнейшего развития системы образования, вносятся существенные изменения в данную сферу. Интерес представляют вопросы правового регулирования финансово-экономического механизма системы образования с точки зрения закрепления в нем публичных и частных установлений, а также проявления публичных и частных интересов, которые имеют нормативное выражение.
Закон об образовании закрепляет сочетание государственного и договорного регулирования отношений в сфере образования (ст. 3). Публично-
1 Российская газета. 2012. 31 дек.
правовые и частноправовые нормы взаимосвязаны и взаимообусловлены, но тем не менее достаточно обособлены, что позволяет их разграничивать и рассматривать последовательно. «Деление права не должно абсолютизироваться, а его части — противопоставляться, так как без публичного права частное право бессильно, а без частного права публичное беспредметно, поскольку ему нечего охранять»2.
Публичным правом регулируется сфера финансового обеспечения деятельности образовательных организаций, являющихся казенными, бюджетными, автономными, частными учреждениями. Так, за счет средств соответствующего бюджета бюджетной системы РФ на основании бюджетной сметы осуществляется финансовое обеспечение деятельности казенных учреждений, которые создаются для оказания государственных (муниципальных) услуг и (или) исполнения государственных (муниципальных)
2 Яковлев В. Ф., Талапина Э. В. Роль публичного и частного права в регулировании экономики // Журнал российского права. 2012. № 2. С. 10.
