CC BY
146
Н.А. Львова
ПРЕДНАМЕРЕННОЕ БАНКРОТСТВО:
ЭКОНОМИЧЕСКОЕ СОДЕРЖАНИЕ И ФИНАНСОВЫЙ МЕХАНИЗМ
Преднамеренное банкротство является повседневной российской практикой. Так, по данным правоохранительных органов, а также Российского союза промышленников и предпринимателей, около половины банкротств в стране осуществляется незаконно с целью расхищения собственности.1 При этом уголовных дел по статьям криминальных банкротств возбуждается в десятки раз больше, чем привлекается виновных к уголовной ответственности. В частности, согласно статистике Министерства экономического развития и торговли РФ (МЭРТ), в период с 2001 по 2003 г. по ст. 196 УК РФ «Преднамеренное банкротство» было возбуждено 755 уголовных дел, а осуждено лишь 35 лиц.2 По словам чиновников, большинство дел не доходило до суда из-за несовершенства законо-дательства.3 В 2004 г. МЭРТ подготовило поправки в Уголовный кодекс и Кодекс об административных правонарушениях, уточняющие формулировку преднамеренного банкротства. С 1 января 2006 г. соответствующие поправки вошли в действие.
Несмотря на то что некоторые проблемы остались неразрешенными (для признания банкротства преднамеренным необходимо доказать прямой умысел; по-прежнему не предусмотрена ответственность за преднамеренное банкротство казенных предприятий, учреждений, объединений граждан и юридических лиц), изменения следует оценить позитивно: а) сняты противоречия между определениями преднамеренного банкротства в уголовном и административном праве; б) расширен круг объектов преднамеренного банкротства в уголовном законодательстве (теперь уголовная ответственность предусмотрена и за преднамеренное банкротство некоммерческих организаций); в) расширен круг субъектов преднамеренного банкротства в уголовном законодательстве (за счет участников (учредителей) должника) и уточнены лица, подлежащие ответственности за преднамеренное банкротство по административному законодательству; г) конкретизирована объективная сторона преднамеренного банкротства (акцент сделан не на процессе правонарушения (создание или увеличение неплатежеспособности), а на его последствиях (не-
Надежда Алексеевна ЛЬВОВА — аспирант, ассистент кафедры теории кредита и финансового менеджмента СПбГУ. Окончила экономический факультет СПбГУ в 2003 г. Сфера научных интересов — вопросы финансовой диагностики в условиях несостоятельности. Автор 17 научных публикаций.
© Н.А. Львова, 2006
способность должника в полном объеме удовлетворить требования кредиторов, что предоставляет большую свободу в определении действий, относящихся к преднамеренному банкротству; кроме того, установлено, что банкротство может возникнуть и в результате преступного бездействия лиц, которые имеют возможность его предотвратить); д) изменена формулировка субъективной стороны правонарушения (для того чтобы привлечь правонарушителей к уголовной ответственности, не требуется доказывать их корыстную заинтересованность).
Вышесказанное позволяет предположить, что «неработающие» статьи Уголовного кодекса и Кодекса об административных правонарушениях станут использоваться и количество дел о преднамеренном банкротстве увеличится. В то же время злоумышленникам придется применять более сложные схемы правонарушения. В этой связи повысятся требования к уровню финансовой диагностики преднамеренного банкротства. Поэтому исследование экономического содержания и финансового механизма преднамеренного банкротства представляется чрезвычайно актуальным и практически значимым.
Как известно, однородные регулярно наблюдаемые отношения образуют содержание отдельной категории. При этом характер категории зависит от сферы проявления отношений. Преднамеренное банкротство относится к преступлениям в сфере экономической деятельности. Однако является ли оно экономической категорией? Обратим внимание на термин. Слово «преднамеренный» в русском языке означает заранее обдуманный, умышленный (обычно о чем-нибудь плохом).4 В отношении банкротства преднамеренность реализуется в наличии злого умысла, который состоит в незаконном получении доходов. Известно, что любая деятельность, направленная на получение доходов (независимо от результатов), представляет собой экономическую деятельность, при этом любая деятельность, осуществляемая нелегально, относится к незаконной деятельности.5 Вышесказанное позволяет охарактеризовать действия лиц, инициирующих преднамеренное банкротство, как проявление незаконной экономической деятельности.
Поскольку преднамеренное банкротство является экономической категорией, целесообразно сформулировать его определение с экономической точки зрения. Как известно, есть два общеметодологических подхода к определению понятий: как характеристики типа связи элементов структуры в системе и как характеристики совокупности существенных свойств в явлениях, процессах.6 Следовательно, чтобы выявить экономический смысл преднамеренного банкротства, прежде всего, необходимо определить место данного явления в экономической системе. Для этого следует выяснить, к какой сфере экономических отношений относятся действия правонарушителей.
Согласно первому подходу, в рамках экономической системы выделяют две подсистемы: формальную (или официальную) экономику и неформальную (или неофициальную) экономику. Данный (макроэкономический) подход нацелен на оценку масштабов неформальной экономики и применяется при макроэкономических расчетах.7 Формальная экономика рассматривается как совокупность видов экономической деятельности, которые учитываются государственной статистикой (включаются в ВВП, охватываются налогообложением). Иными словами, формальная экономика представляет собой контролируемое государством производство, распределение, обмен и потребление товарно-материальных ценностей и услуг. Соответственно, неформальная экономика — совокупность видов экономической деятельности, которые по тем или иным причинам не учитываются государственной статистикой (не включаются в ВВП, не охватываются налогообложением); неконтролируемое государством производство, распределение, обмен и потребление товарно-материальных ценностей и услуг.
Преднамеренное банкротство как вид экономической деятельности, очевидно, не учитываемый государственной статистикой, к формальной экономике не принадлежит. Следовательно, необходимо исследовать структуру неформальной экономики. По критерию «степень легальности экономических действий» в ее составе выделяют четыре сегмента: правовая, внеправовая, полуправовая и нелегальная экономика.8
Правовая экономика (legal, rule-of-low economy) определяется как экономическая деятельность, которая не фиксируется в отчетности и контрактах, но в то же время не нарушает ни действующих законов, ни прав других хозяйственных агентов. Примером такой деятельности является натуральное производство домохозяйств. Внеправовая экономика (out of low economy) рассматривается как экономическая деятельность, которая не преступает рамки действующего законодательства, находясь в еще нерегламентированных законом зонах, но при этом систематически нарушает права других хозяйственных агентов (например, лоббирование в пользу отдельных хозяйственных субъектов). Полуправовая экономика (semi-legal economy) представляет собой экономическую деятельность, цели которой соответствуют законодательству, но периодически выходящую за его пределы (уклонение от уплаты налогов, работа без лицензии и т.п.). Нелегальная или криминальная экономика (non-legal, criminal economy) выступает как экономическая деятельность, запрещенная законом, систематически его нарушающая (наркобизнес, незаконная торговля оружием, рэкет и пр.).
Отметим, что целью инициаторов преднамеренного банкротства является получение дохода за счет нарушения гражданских прав кредиторов должника. Поэтому преднамеренное банкротство представляет собой элемент криминальной экономики, что подчеркивает высокую социальную опасность данного явления.9
В соответствии со вторым подходом к определению понятий необходимо выявить особенности преднамеренного банкротства, благодаря которым оно существует как особый вид экономической деятельности. При использовании макроэкономического подхода определение масштабов неформальных экономических явлений происходит с помощью отделения их от явлений официальных, формальных. Вместе с тем любая экономика представляет собой сложное переплетение легальных и нелегальных связей, а неформальная экономика предстает как совокупность отношений, присущих всем без исключения секторам экономики и от них неотделимых. Поэтому воспользуемся микроэкономическим подходом, ориентированным на изучение институтов экономической деятельности в их фактическом виде.
По мнению некоторых исследователей, с конца 1990-х годов в нашей стране наметился процесс институционализации неформальной и (или) теневой экономики (замещение официальных экономических институтов).10 С этого момента теневая экономика начинает выступать как самостоятельный фактор, дезинтегрирующий экономическую систему, берущий на себя выполнение ее наиболее важных жизненных функций. По некоторым оценкам, «в тени» находится до 50% производства.11 Описанный процесс коснулся и сферы банкротских отношений. Это означает, что, помимо легального института несостоятельности, существует теневой институт несостоятельности, представленный, согласно официальной классификации банкротских преступлений, сегментами неправомерных действий при банкротстве, фиктивного и преднамеренного банкротства.
Как известно, экономическое значение легального института несостоятельности заключается в перераспределении собственности от неэффективных собственников к эффективным. Криминальное банкротство также направлено на передел собственности.12 Однако если легальная смена собственника происходит с учетом критерия обществен-
ной эффективности, криминальное банкротство наносит вред интересам общества в лице кредиторов организации.
Является ли преднамеренное банкротство финансовой категорией? Для того чтобы ответить на этот вопрос, необходимо определить, соответствует ли оно признакам финансовых отношений. Как известно, такими признаками выступают: распределительный характер отношений; однонаправленный характер движения денежных средств; создание централизованных и децентрализованных фондов денежных средств.13 В этой связи отметим следующее: а) отношения, связанные с преднамеренным банкротством, носят распределительный характер, поскольку они связаны с перераспределением собственности; б) преднамеренное банкротство обусловливает однонаправленное движение денежных средств, так как это деятельность, направленная на получение дохода; в) в результате преднамеренного банкротства образуются фонды денежных средств.14 Таким образом, преднамеренное банкротство в целом соответствует признакам финансовых отношений. Однако действия правонарушителей носят нерегламентированный характер, тогда как распределительная функция финансов осуществляется в соответствии с правовыми нормами и обычаями делового оборота. Данное противоречие, на наш взгляд, снимается тем, что о преднамеренном банкротстве, являющемся элементом теневой экономики, можно говорить исключительно как о «теневой» финансовой категории.
Теневые (или неформальные) финансы представляют собой внеправовые, тайные денежные отношения между экономическими субъектами по поводу формирования и использования денежных фондов. Как следует из определения, специфическими признаками теневых финансов в целом и преднамеренного банкротства, в частности, выступают неправомерность и скрытность. Неправомерность означает противоправность либо злоупотребление правом того или иного экономического субъекта. Скрытность заключается в негласном характере денежных операций. В результате любая неформальная финансовая деятельность заведомо сопряжена с правовым риском. 15
Охарактеризуем экономических субъектов преднамеренного банкротства, т.е. субъектов, которые могут осуществлять данную нелегальную экономическую деятельность. Такими субъектами могут выступать: а) государство, прежде всего, в лице собственников государственного и муниципального унитарных предприятий (ГУП и МУП), преднамеренное банкротство которых осуществляется с целью создания новых предприятий в прежней организационно-правовой форме; кроме того, в лице судебных и административных органов (коррупция, злоупотребление служебным положением и т.п.); б) хозяйствующие субъекты, основным видом деятельности которых является «бизнес на несостоя-тельности»16 — заказные банкротства в целях враждебного поглощения или уничтожения конкурента (контрагента); в) физические лица, осуществляющие преднамеренное банкротство «на заказ» или действующие по собственной инициативе.
Вне зависимости от того, кто является экономическим субъектом правонарушения, наиболее существенная роль принадлежит в нем физическим лицам, которых можно назвать «экономическими агентами» преднамеренных банкротств. Они получают соответствующие экономические выгоды (в виде дохода от теневой реорганизации, ликвидации бизнеса или в виде «комиссионного» вознаграждения) и несут соответствующие риски17 (подлежат ответственности за преднамеренное банкротство).
По законодательству ответственности за преднамеренное банкротство подлежат физические лица, имеющие право давать обязательные для должника указания или иным способом определять его действия. Также, на наш взгляд, нельзя недооценивать значение аффилированных лиц, способных оказывать существенное влияние на деятельность дол-
жника. Таким образом, экономическими агентами правонарушения выступают лица, которые имеют право давать обязательные для должника указания, иным способом определять его действия или могут существенно влиять на его деятельность.
Проанализировав преднамеренное банкротство как элемент теневой экономики и часть теневого института несостоятельности, необходимо исследовать его особенности в контексте финансово-хозяйственной деятельности организации, т.е. определить преднамеренное банкротство с точки зрения финансового механизма его осуществления. Характеристика преднамеренного банкротства как процесса, направленного на незаконное перераспределение собственности, позволяет рассматривать данное правонарушение как часть теневого института несостоятельности. В этой связи преднамеренное банкротство приобретает внешние формы некриминального банкротства. Вместе с тем преднамеренное банкротство — процесс необъективный. Данное отличие обусловливает специфический финансовый механизм реализации правонарушения.
Существуют два общих подхода к характеристике механизма преднамеренного банкротства. Согласно первому подходу, механизм правонарушения заключается в реализации некоторых неправомерных действий. Однако преднамеренное банкротство — результат сложного комплекса действий, и выделение отдельных компонентов экономических отношений зачастую труднореализуемо на практике. Поэтому, согласно второму подходу, конкретные действия правонарушителей не выделяются, а преднамеренное банкротство рассматривается в общем как деятельность, направленная на банкротство должника.18
Определение финансового механизма преднамеренного банкротства с точки зрения совокупности действий отчасти противоречит его нормативному определению. Банкротство может быть признано преднамеренным и в результате бездействия лиц, которые имеют право и возможность предотвратить неспособность должника удовлетворить требования кредиторов. Однако бездействие нельзя определить как экономическую деятельность, т.е. в этой части нормативное определение противоречит экономической трактовке правонарушения, которая для нас является приоритетной. В этой связи примем первый подход и определим финансовый механизм правонарушения с точки зрения совокупности неправомерных действий.
Наряду с признаком неправомерности действия, направленные на банкротство должника, по определению характеризуются признаком скрытности (негласный характер денежных операций). При этом, согласно требованию документирования фактов хозяйственной деятельности, все хозяйственные операции должны оформляться оправдательными документами, а бухгалтерские записи — подтверждаться первичными документами, указывающими на совершение той или иной хозяйственной операции.19 Таким образом, преднамеренное банкротство можно определить как неправомерные действия, завуалированные легальными хозяйственными операциями.
Хозяйственные операции — это действия организации, выполняемые по отношению к своим контрагентам.20 Бухгалтерское законодательство рассматривает термины «хозяйственные операции» и «факты хозяйственной деятельности» как синонимы.21 С гражданско-правовой точки зрения факты хозяйственной деятельности представлены сделками — действиями юридического лица, направленными на установление, изменение или прекращение гражданских прав и обязанностей (ст. 153 ГК РФ). Финансово-хозяйственная деятельность — это совершение сделок, оформляющих осуществляемые ими хозяйственные операции. В этой связи преднамеренное банкротство можно определить как совокупность притворных сделок,22 конечной целью совершения которых является банкротство хозяйствующего субъекта.
Однако обратим внимание на то, что сделка ограничивает действия юридического лица сферой установления, изменения или прекращения гражданских прав и обязанностей, тогда как исследуемое правонарушение рассматривается нами как совокупность любых преднамеренных действий. Корректнее сказать, что действия, направленные на банкротство должника, реализуются, в том числе, посредством сделок.
Совокупность притворных сделок, направленных на банкротство должника, представляет собой финансовую схему преднамеренного банкротства. Именно эта часть действий находит отражение в бухгалтерской отчетности и подлежит финансовой диагностике, поэтому финансовый механизм преднамеренного банкротства принято описывать финансовыми схемами. В то же время единого общепризнанного мнения в описании финансового механизма преднамеренного банкротства не существует. На наш взгляд, можно выделить три основных подхода. Согласно первому — реализация правонарушения происходит при помощи экономически невыгодных сделок. Согласно второму — действия правонарушителей приводят к сокращению объема имущества должника. В соответствии с третьим подходом финансовый механизм правонарушения рассматривается как действия по созданию и (или) увеличению неплатежеспособности предприятия-должника.
Первая точка зрения нашла свое отражение в ранее действующих Методических рекомендациях Федеральной службы России по делам о несостоятельности (ФСДН) по диагностике преднамеренного банкротства, согласно которым общая экономическая направленность сделок, реализующих правонарушение, состоит в том, что их условия «заведомо невыгодны».23 Определение экономической невыгодности следует из п. 2 Положения по бухгалтерскому учету «Расходы организации» ПБУ 10/99, согласно которому уменьшение экономических выгод организации в результате выбытия активов (денежных средств, иного имущества) и (или) возникновения обязательств, приводящее к уменьшению капитала организации, за исключением уменьшения вкладов по решению участников (собственников имущества), признается расходами этой организации.
Таким образом, экономическая невыгодность подразумевает расходы организации.24 Следовательно, финансовый механизм преднамеренного банкротства заключается в совершении сделок, влекущих расходы. Причем, как следует из экономического смысла преднамеренного банкротства, совокупные расходы должны быть настолько велики, что их нельзя будет возместить за счет собственного имущества должника. Подобные расходы возникают вследствие заведомо невыгодных условий заключения сделок, а именно: а) занижения или завышения цены на поставляемые (приобретаемые) товары (работы, услуги) по сравнению со сложившейся рыночной конъюнктурой; б) заведомо невыгодных для должника сроков и (или) способов оплаты по реализованному или приобретенному имуществу; в) любых форм отчуждения или обременения обязательствами имущества должника, если они не сопровождаются эквивалентным сокращением задолженности.25
Согласно второму подходу к описанию финансового механизма преднамеренного банкротства, правонарушение совершается путем растраты должником своего имущества. При этом основополагающим критерием признания действий преступными является причинная связь между данными действиями и последствием, выражающимся в имущественном ущербе для кредиторов — уменьшении их удовлетворения из имущества несостоятельного должника. В соответствии с данным подходом и определением имущества в гражданском праве при реализации преднамеренного банкротства сокращаются суммы по статьям затрат в незавершенном производстве, материальных, нематериальных и финансовых активах предприятия.26 Подобные изменения происходят вследствие: а) убыточных сделок (сделок, изначально рассчитанных на меньший доход в сравнении с затра-
тами); б) необоснованных расходов (расходов, которые нельзя возместить за счет собственного имущества должника); в) заведомо невыгодного использования кредитов (предоставление полученных кредитов под более низкие проценты, в том числе заключение договоров, из условий которых можно сделать вывод о фактическом заимствовании и предоставлении денежных средств).27
Третий подход заключается в том, что действия правонарушителей рассматриваются как формы создания или увеличения неплатежеспособности. Подобная точка зрения является наиболее распространенной в юридической литературе.28 Толкование конкретных действий в рамках данного подхода различно. Одни авторы указывают на небрежное ведение бухгалтерской деятельности, небрежный подбор контрагентов и т.п. Однако, во-первых, эти действия нельзя назвать преднамеренными, а, во-вторых, речь идет скорее о деятельности вообще, которая, как было отмечено выше, не соответствует экономической трактовке правонарушения. Другие авторы выделяют такие действия, как заключение невыгодных сделок; расходование денежных средств предприятия на нужды, не связанные с интересами бизнеса; фиктивное отчуждение имущества; невзыскание дебиторской задолженности и т.д.29
С экономической точки зрения связь имущественного положения должника и такой характеристики его финансового положения, как неплатежеспособность, очевидна. Однако законодателем не было напрямую установлено, что создание или увеличение неплатежеспособности может происходить за счет вывода имущества. Поэтому привлечь виновных к ответственности удавалось лишь в тех случаях, когда должник аккумулировал кредиторскую задолженность, которую заведомо не мог погасить, т.е. «создавал и увеличивал неплатежеспособность». Вместе с тем платежеспособность предприятия характеризуется как минимум двумя признаками: наличием в достаточном объеме средств на расчетном счете и отсутствием просроченной кредиторской задолженности.30 Таким образом, действия по созданию или увеличению неплатежеспособности будут, даже в узком смысле, связаны не только с аккумулированием и непогашением кредиторской задолженности, но и с невзысканием дебиторской задолженности.
При описании финансового механизма преднамеренного банкротства также целесообразно обратиться к основным финансовым схемам правонарушения и отметить, что должник нередко выступает аффилированным лицом по отношению к своим контрагентам или контрагенты являются аффилированными по отношению к должнику.31 В этой связи можно предложить альтернативный подход к характеристике финансового механизма правонарушения как совокупности неправомерных действий, завуалированных хозяйственными операциями с участием аффилированных лиц.
По бухгалтерскому законодательству, операцией между организацией и аффилированным лицом считается любая операция по передаче каких-либо активов или обязательств между организацией и аффилированным лицом, в том числе: приобретение и продажа товаров, работ, услуг; приобретение и продажа основных средств и других активов; аренда имущества и предоставление имущества в аренду; передача результатов научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ; финансовые операции, включая предоставление займов и участие в уставных (складочных) капиталах других организаций; предоставление и получение гарантий и залогов.32 Преднамеренное банкротство будет представлять различные комбинации данных операций, реализующих одно или несколько из указанных основных направлений.
Например, должником может производиться продажа имущества, продукции, выполнение работ, оказание услуг заинтересованным (зависимым или аффилированным) ли-
цам по заниженным ценам. Схема продажи продукции может быть завуалирована созданием цепочки заинтересованных покупателей. С одной стороны, от продажи к продаже цены растут постепенно, и в итоге организация (первое звено) закупает проданный ею товар по цене, во много раз превышающей изначальную цену. С другой стороны, работы и услуги (зачастую фиктивные) оплачиваются должником по завышенным ценам. Идентичный механизм используется с договорами аренды. С должника взимается необоснованно высокая арендная плата, в том числе за неиспользуемую аренду, тогда как с его арендаторов — необоснованно низкая. Предоставление займов заинтересованным лицам является завуалированной формой вывода имущества должника. И, напротив, предоставление займов должнику заинтересованными лицами зачастую является поводом для введения процедур банкротства. Участие в создании зависимых организаций выступает одним из наиболее распространенных способов вывода имущества. Имущество вносится в качестве вклада в уставной капитал, доля, как правило, перепродается третьим лицам, и на балансе должника остается дебиторская и кредиторская задолженность.
Анализ основных подходов к характеристике финансового механизма преднамеренного банкротства показал, что правонарушение осуществляется, как правило, с участием аффилированных лиц по трем основным направлениям: а) существенное увеличение расходов; б) вывод имущества; в) наращивание объемов дебиторской и кредиторской задолженности. Данные направления преднамеренного банкротства, очевидно, взаимосвязаны, а значит, и действия, их реализующие, во многом совпадают или взаимообусловлены. Руководствуясь практическими соображениями (а именно — целями финансовой диагностики), необходимо выделить те направления действий правонарушителей, которые не совпадают по своему экономическому смыслу.
Отметим, что целью правонарушителей является незаконное получение доходов вследствие банкротства и последующей ликвидации должника. Возможность получения соответствующих доходов обусловливается тем, что по гражданскому законодательству (п. 6 ст. 64 ГК РФ) требования кредиторов, неудовлетворенные из-за недостаточности имущества ликвидируемого юридического лица, считаются погашенными, т.е. «ликвидация предприятия-должника без правопреемства погашает его долги».33 Обязательным условием признания должника банкротом является отсутствие возможности восстановить его платежеспособность.34 Поэтому в качестве последствия преднамеренного банкротства следует признать такое состояние должника, когда возможность восстановить его платежеспособность отсутствует. Принципиальным же различием в финансовом механизме реализации правонарушения будет то, сохраняется или выводится имущество должника до открытия конкурсного производства.
Теоретически возможны два варианта действий, в результате которых соотношение величины имущества и обязательств предприятия достигает некоторой критической величины, после чего восстановление его платежеспособности становится невозможным: а) вывод имущества при несущественном изменении объема обязательств (экономические субъекты преднамеренного банкротства получают доходы от своей незаконной экономической деятельности до начала конкурсного производства, а зачастую и до начала конкурсного процесса, что значительно осложняет диагностику правонарушения); б) аккумулирование обязательств (перед заинтересованными кредиторами) при несущественном изменении объема имущества (имущество предприятия распределяется в пользу правонарушителей после признания должника банкротом).
Примечательно, что в дореволюционных исследованиях, посвященных теории и практике конкурсного процесса, рассматривались два вида злонамеренного банкротства:
1) фиктивное умаление актива в результате утаивания от кредиторов имущественных ценностей путем уноса, увоза, спрятывания или фиктивное отчуждение имущественных ценностей путем перевода их на имя третьих лиц, обычно близких родственников; 2) фиктивное увеличение пассива, связанное с выдачей обязательств по несуществующим долгам, а также преувеличенных обязательств. В целом же злонамеренное банкротство определялось как умышленное сокрытие должником, впавшим в несостоятельность или прекратившим платежи, своего имущества с целью получить имущественную выгоду, избежав платежа долгов кредиторам или, по крайней мере, полного платежа долгов.35
В заключение обратимся к действующим правилам диагностики преднамеренного бан-кротства,36 в соответствии с которыми финансовый механизм правонарушения характеризуется двумя основными признаками: а) действия (бездействие) органов управления должника, реализующие преднамеренное банкротство, не соответствуют законодательству; б) сделки заключаются или исполняются на нерыночных условиях.
Задача определения рыночных условий заключения или исполнения конкретной сделки в большинстве случаев может оказаться крайне трудоемкой или вообще нереализуемой. Прежде всего это связано с отсутствием необходимой статистической информации. В то же время сделка может носить редкий или уникальный характер. На наш взгляд, несоответствие действий (бездействия) должника законодательству проявляется в том, что их истинной целью выступает банкротство и ликвидация предприятия. Поэтому действия (в том числе сделки) должника должны рассматриваться не изолированно, а в совокупности, и приоритетное значение должно уделяться их экономическому содержанию, а не юридической экспертизе.
Согласно официальной методике, к сделкам, заключенным на условиях, не соответствующих рыночным, относятся: а) сделки по отчуждению имущества должника, не являющиеся сделками купли-продажи, направленные на замещение имущества должника менее ликвидным; б) сделки купли-продажи, осуществляемые с имуществом должника, заключенные на заведомо невыгодных для должника условиях, а также осуществляемые с имуществом, без которого невозможна основная деятельность должника; в) сделки, связанные с возникновением обязательств должника, не обеспеченные имуществом, а также влекущие за собой приобретение неликвидного имущества; г) сделки по замене одних обязательств другими, заключенные на заведомо невыгодных условиях, которые могут касаться, в частности, цены имущества, работ и услуг, вида и срока платежа по сделке.
Нормативный подход к определению и классификации сделок, инициирующих преднамеренное банкротство, сочетает в себе различные точки зрения о финансовом механизме правонарушения. В то же время прослеживается разграничение сделок, направленных на сокращение имущества, и сделок, связанных с возникновением обязательств. Вместе с тем разграничение это не вполне четкое, поскольку основное внимание уделяется их юридическому содержанию. Например, сделки купли-продажи имущества отделены от других сделок с имуществом, тогда как следовало бы, напротив, объединить их как сделки, направленные на вывод имущества.
Согласно официальной методике, отчуждению подлежит то имущество, без которого невозможна основная деятельность должника, а также ликвидное имущество. С первым сложно не согласиться, поскольку предприятие, вынужденно прекращающее свою основную деятельность, лишается основных источников доходов, не может поддерживать сложившуюся структуру постоянных затрат и, следовательно, должно быть ликвидировано. Внезапное прекращение основной деятельности, смена основного вида деятельности на вид деятельности, существенно менее рентабельный, являются характерными признака-
ми преднамеренного банкротства. Утверждение же о том, что при реализации преднамеренного банкротства в первую очередь отчуждается ликвидное имущество, на наш взгляд, достаточно спорно. В данном случае законодатель, вероятно, придерживался дословного смысла ранее действующего нормативного определения. Действительно, сокращение ликвидного имущества ведет к «созданию и увеличению неплатежеспособности». Однако подобная закономерность прослеживается скорее при «естественном», чем при преднамеренном банкротстве. Поэтому речь должна идти не о ликвидном, а о наиболее дорогостоящем имуществе, вывод которого значительно ухудшит обеспеченность требований кредиторов.
Помимо несоответствия сделок законодательству и рыночным условиям для установления признаков преднамеренного банкротства необходимы такие их последствия, как: а) возникновение или увеличение неплатежеспособности; б) реальный ущерб должнику в денежной форме. Понятие «реальный ущерб» в методических рекомендациях не определено. На наш взгляд, понимание его как ущерба любого размера не вполне соответствует смыслу преднамеренного банкротства. Как отмечалось выше, ущерб должен быть настолько велик, чтобы отсутствовала возможность восстановить платежеспособность должника.
Подытоживая вышесказанное, сформулируем определение преднамеренного банкротства как экономической категории и перечислим основные признаки, связанные с финансовым механизмом его осуществления.
С экономической точки зрения преднамеренное банкротство — это: а) элемент криминальной экономики, т.е. экономическая деятельность, связанная с заведомым нарушением закона как по целям, так и по средствам; б) незаконная финансовая деятельность, направленная на перераспределение собственности должника и характеризующаяся признаками неправомерности, скрытности и правового риска; в) совокупность неправомерных действий лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания, иным способом определять его действия или могут существенно влиять на его деятельность, в том числе притворных сделок, направленных на банкротство должника, завуалированных легальными хозяйственными операциями.
Основные признаки преднамеренного банкротства, связанные с финансовым механизмом его осуществления, заключаются в следующем: а) сделки должника являются притворными — их общей целью выступает банкротство и ликвидация должника; б) совокупность притворных сделок направлена на отчуждение в пользу заинтересованных лиц наиболее дорогостоящего имущества, а также имущества, без которого невозможна основная деятельность должника, или на обременение имущества должника обязательствами перед заинтересованными лицами; в) сделки должника совершаются с участием аффилированных лиц; г) в результате действий правонарушителей, в том числе осуществления совокупности притворных сделок, платежеспособность должника не может быть восстановлена, а его имущества недостаточно для удовлетворения требований кредиторов.
1 Спирин Ю. Половина банкротств - криминальные (http://www.main.izvestia.ru); Кравченко Е, Тихонов А. Половина банкротств в России «заказаны» конкурентами (http://www.izvestia.ru).
2 Церенов Ц, Скрипичников Д., Раицкая Е. Новая уголовная ответственность за банкротство // Консультант. 2004. № 21 (http://www.consultant.ru).
3 Кириченко А. Наказание за преднамеренное банкротство могут ужесточить (http://www.business-magazine.ru).
4 Ожегов С.И. Словарь русского языка / Под ред. Н.Ю. Шведовой. М., 1991. С. 578.
5 Большой экономический словарь / Под ред. А.Н. Азрилияна. М., 1999. С. 181, 183.
6 Соколов Б.И. О принципах выведения понятия «финансы» // Актуальные проблемы экономической науки и хозяйственной практики: Материалы международной научной конференции 15-17 апреля 2004 г. СПб., 2004. С. 75.
7 Экономические и социальные проблемы России: проблемно-тематический сборник / Под ред. В.А. Виноградова, Н.А. Макашевой, В.С. Автономова. М., 1999. Т. 4: Теневая экономика: экономические и социальные аспекты. С. 7.
8 Там же. С. 8, 9.
9 Согласно ст. 196 УК РФ, преднамеренное банкротство наказывается сроком лишения свободы до 6 лет, что означает отнесение его к тяжким преступлениям.
10 Экономические и социальные проблемы России... С. 5.
11 Фантаев Б. Остаемся в тени // Ведомости. 2004. 10 сент. С. А4.
12 Митин А. Закон о банкротстве как инструмент для передела собственности // Юрист и бухгалтер. 2001. № 1. С. 16; Кравченко Е, Тихонов А. Указ. соч.; Самоторова А. Преступление без наказания (http://www.newizv.ru).
13 Финансы: Учебник / Под ред. В.В. Ковалева. М., 2004. С. 9.
14 В основном эти фонды являются децентрализованными: полученный доход инвестируется в другие организации, используется в целях индивидуального накопления и потребления. Создание централизованных фондов денежных средств связано с преднамеренным банкротством государственных и муниципальных унитарных предприятий, целью которого выступает создание новых предприятий с сохранением прежней организационно-правовой формы. В данном случае можно говорить об образовании централизованных фондов денежных средств, поскольку собственником имущества остается государство.
15 См.: Фетисов ВД, Фетисова Т.В. Теневые финансовые потоки в рыночной экономике // Вестн. С.-Пе-терб. ун-та. Сер. 5: Экономика. 2005. Вып. 1. С. 93, 94.
16 Термин предложен В.В. Витрянским (см.: Витрянский В.В. Реформа не состоялась // Экономика и жизнь. 2002. № 28. С. 3).
17 Следует отметить, что кроме рисков экономических агентов преднамеренных банкротств, очевидно, существуют и риски тех, кто несет ущерб. При этом уголовная и административная ответственность правонарушителей едва ли может полностью покрыть ущерб пострадавшей стороны.
18 Михалев И.Ю. Криминальное банкротство. СПб., 2001. С. 124.
19 Ст. 9 Федерального закона РФ «О бухгалтерском учете» от 21.11.96 № 129-ФЗ.
20 Пятов М.Л. Бухгалтерский учет и оформление договоров: Практ. пособие. М., 2000. С. 65.
21 П. 9 Положения по ведению бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности в Российской Федерации.
22 Притворными признаются сделки, совершенные с целью прикрыть другие сделки (ст. 170 ГК РФ).
23 П. 18, 19 Методических рекомендаций ФСДН России по проведению экспертизы о наличии (отсутствии) признаков фиктивного или преднамеренного банкротства (утверждены Распоряжением ФСДН России от 08.10.99 г. №33-р).
24 Понятие «расходы» трактуется неоднозначно. В данном случае расходы понимаются, как это следует из п. 2 Положения по бухгалтерскому учету, как «Расходы организации» ПБУ 10/99.
25 П. 18 Методических рекомендаций ФСДН.
26 Согласно ст. 128 ГК РФ, к объектам гражданских прав относятся вещи, включая деньги и ценные бумаги, иное имущество, в том числе имущественные права; работы и услуги; информация; результаты интеллектуальной деятельности, в том числе исключительные права на них (интеллектуальная собственность); нематериальные блага.
27 Тимербулатов А. Преднамеренное банкротство // Законность. 2000. № 2. С. 13, 15, 16.
28 Михалев И.Ю. Указ. соч. С. 116-127.
29 Там же. С. 124, 125; Павлова Е.А. Преднамеренное и фиктивное банкротство. Практика Северо-Запада // Юрист и бухгалтер. 2002. № 1. С. 77; Плешаков А.М. Преступные способы уклонения от погашения долга, мониторинг кредита и уголовная ответственность // Законодательство и экономика. 1997. № 5-6. С. 49.
30 Ковалев В.В. Введение в финансовый менеджмент. М., 2000. С. 217.
31 Подробнее о схемах преднамеренного банкротства см.: Львова Н.А. Теория и практика преднамеренного банкротства // Вестн. С.-Петерб. ун-та. Сер. 5: Экономика. 2004. Вып. 4. С. 113-122.
32 П. 5 Положения по бухгалтерскому учету «Информация об аффилированных лицах» ПБУ 11/2000.
33 Колб Б. Состав преступления и понятие банкротства// Законность. 1998. № 1. С. 47.
34 П. 2 ст. 75; п. 6 ст. 88 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве)» от 26.10.02 № 127-ФЗ.
35 Фойницкий И.Я. Курс уголовного права. Часть особенная. Посягательства личные и имущественные. СПб., 1907. С. 394.
36 Правила проверки арбитражным управляющим наличия признаков фиктивного и преднамеренного банкротства (утверждены Постановлением Правительства РФ от 27.12.04 № 855).
Статья поступила в редакцию 20 апреля 2006 г.
