CC BY
20КОНСТИТУЦИОННОЕ ПРАВО
КОНСТИТУЦИОННАЯ ЮСТИЦИЯ
УДК 342
2020.03.006. УМНОВА-КОНЮХОВА И.А. ПРЕДЕЛЫ ВЛИЯНИЯ СУДОВ НА КОНСТИТУЦИОННОЕ И ЗАКОНОДАТЕЛЬНОЕ РАЗВИТИЕ. ВЗАИМОДЕЙСТВИЯ НАЦИОНАЛЬНОГО И МЕЖДУНАРОДНОГО ПРАВОСУДИЯ. (Обзор).
Ключевые слова: конституция; суды; конституционная юстиция; высшие суды; конституционные суды; конституционный правопорядок; международные суды; Европейский Суд по правам человека; Верховный суд США.
Судебное влияние на правовое и политическое развитие.
В последние десятилетия проблемы судебного влияния на правовое развитие углубленно рассматриваются различными научными школами с целью правового обоснования расширения и трансформации решениями судов конституционного и законодательного пространства.
Среди последних публикаций на эту тематику внимание привлекает сборник научных статей конституционалистов под редакцией Кристин Ландфрид «Судебная власть: Как конституционные суды влияют на политические преобразования?» [1]. В современную эпоху конституционные суды, как отмечает К. Ланфрид во вступительной статье, оказывают существенное влияние на политические преобразования. При этом, «судебный контроль допускает такой способ размышления о социальной интеграции, который отличается от способа проведения политики и именно из-за этого различия повышает общую рациональность демократического управления» [1, р. 4].
Однако Мартин Шапиро (Martin M. Shapiro) в своей статье «Судебная политика против обычной политики» («Judicial politics versus ordinary politics»), отстаивающий традиционный критический взгляд на судебную систему, считает, что если демократия «означает публичную политику, проводимую народом или его представителями, то судебный контроль несовместим с демократией» [1, p. 21]; «демократия сама по себе является грандиозным строительным блоком успешного судебного пересмотра» [1, p. 35].
Авторы сборника придерживаются общего подхода: квалифицировать конституционные суды как политические и юридические органы правосудия одновременно. Это разграничение правового и политического, как считает М. Волканчек (Mary L. Volcan-sek) в статье «Наращивание политики или политизация судов в новых демократиях?» («Judicialization of politics or politicization of the courts in new democracies?»), легче установить теоретически, чем эмпирически.
М. Розенфельд (Michel Rosenfeld) в эссе «Может быть конституционный судья застрял где-то посередине?» («Is the constitutional judge caught in the middle?») утверждает, что судебную политику, выполняющую правозащитную функцию, можно отличить от обычной законодательной (мажоритарной) политики. На практике способы судебной и обычной политики часто пересекаются.
На уровне международного правосудия Ричард Пилдес (Richard H. Pildes) в статье «Закон демократии и Европейский Суд по правам человека» («The law of democracy and the European Court of Human Rights») представляет доктрину пределов допустимости позиций Европейского Суда по правам человека (ЕСПЧ) как средства примирения международных судов с властями национальных правительств. С точки зрения автора, крайняя политическая реакция на решение Великобритания против Херста о доступе к голосованию заключенных является «вероятно, единственным наиболее примечательным актом политического неповиновения ЕСПЧ со стороны крупной западноевропейской страны» [1, p. 123]. Это мотивировало переход ЕСПЧ к «процедурному» способу пересмотра дел с более широкими пределами [1, p. 133], «которые удерживают суд от прямой предметной конфронтации с политическими институтами государств-членов» [1, p. 134-135]. Как видно из эссе Пил-
деса, эмпирическая легитимность международных судов представляется низкой, а их эффективность в значительной степени зависит от воли правительств государств.
ЕСПЧ и Суд ЕС озабочены устранением неопределенности в своих действиях, вызванной присоединением бывших стран Восточного блока к Европейскому союзу и Совету Европы [1, p. 93]. Как показывает Митчелл Лассер (Mitchel Lasser) в эссе «Реформа европейских судебных назначений: Неоинституционалистский подход» («European judicial appointments reform: A neo institutio-nalist approach»), оба суда установили контрольные комиссии по процедурам их назначения, что «заметно нарушило давнюю традицию более или менее полного национального правительственного контроля за назначениями европейских судей» [1, p. 85].
На национальном уровне информация о «нейтрализации» Конституционного суда Польши представлена Лехом Гарлицким (Lech Garlicki), одним из его бывших судей, в его статье «Конституционный суд и Политика: польский кризис» («Constitutional court and politics: The polish crisis»). Автор приводит примеры подъема и упадка «страховой функции» конституционных юрис-дикций [1, p. 159]. С победой партии «Право и справедливость» на «совершенно демократических» парламентских выборах 2015 г. политическая обстановка в польском Конституционном суде резко изменилась [1, p. 157]. Следуя аналогичным мерам, применяемым правительством Орбана в Венгрии, новое парламентское большинство «решило нанести удар по личному составу суда и по его институциональному потенциалу» [1, p. 146]. Эти шаги были вызваны объявлением Конституционным судом Польши некоторых конституционных поправок и законодательных актов неконституционными. Новое правительство отреагировало тем, что запретило публиковать эти решения Конституционного суда в «Вестнике законов» [1, p. 149]. Было заявлено, что до тех пор, пока судьи Конституционного суда не будут заменены другими судьями и председателем от партии большинства, пока не будут изменены процедуры избрания, гарантирующие доминирование новых судей, правительство не будет рассматривать его решения в качестве обязательных [1, p. 152-153].
В устоявшихся демократиях, как отмечается в книге, дела у конституционных судов обстоят гораздо лучше. Как показывает
Франц Майер (Franz C. Mayer) в статье «Судебная власть и интеграция: Дело Германии» («Judicial power and european integration: The case of Germany»), Федеральный конституционный суд Германии, опираясь на свою внутреннюю популярность, стал эффективным политическим игроком в Европе [1, p. 186]. Майер рассказывает о том, как немецкие судьи сопровождали европейскую интеграцию своей собственной политической программой: защитой институциональных интересов суда и поддержанием «немецкого суверенитета» [1, p. 195]. В 2014 г. Конституционный суд Германии сделал свою первую ссылку на Европейский центральный банк (ЕЦБ), поскольку большинство поддержало программу ЕЦБ по покупке облигаций государств-членов. Двое судей не согласились, утверждая, что этот вопрос относится к сфере политики [1, p. 196-197]. Такие «игры в пинг-понг судебного сотрудничества», как их называет Гертруда Люббе-Вольф (Gertrude Lübbe-Wolff), приводят к транснациональной «дипломатизации» процесса принятия судебных решений, и такая судебная дипломатия может серьезно подорвать национальные правовые ожидания [1, с. 249].
Одна из проблем, которые поднимаются в книге, отражена в статье Эндрю Арато (Andrew Arato) «Популизм, конституционный суд и гражданское общество» («Populism, сonstitutional rauils, and tivil society»). Автор утверждает, что критика зависимости высших судов от популизма в правительстве «является ключевым признаком... продвижения к утверждению демократического режима» [1, p. 318]. Опираясь на опыт Южной Африки, Арато предполагает, что суды «могут выиграть свою битву против авторитарных популистов, если они имеют сильную поддержку инициатив в рамках гражданского общества» [1, p. 335]. Для таких переходных контекстов инновационное эссе Марка Тушнета (Mark Tushnet) «Темпо-ральность в исследовании судей Конституционного суда» («Tem-porality in the study of Constitutional court judges») вводит понятие темпоральности решений судей Конституционного суда. После того как «героические» судьи выходят на сцену в процессе конституционной трансформации, их преемники часто разочаровывают либо из-за негативной реакции политической системы, либо из-за простого регресса до среднего уровня обычных судей [1, p. 293].
Остроту дискуссионности вопроса о судебном пересмотре дел, в том числе с позиции морали, отметил Матиас Камм (Mattias Kumm) в эссе «О репрезентативности конституционных судов: Как укрепить легитимность прав, которыми наделены суды, не подрывая их самостоятельности» («On the representativeness of constitutional courts: How to strengthen the legitimacy of rights adjudicating courts without undermining their independence»). Камм выступает за понимание конституционных судов как представительных институтов [1, p. 283].
По словам Дитера Гримма (Dieter Grimm) объект судебного пересмотра является политическим и, соответственно, политическими оказываются последствия судебных решений [1, p. 308]. Гримм в своей статье «Что именно является политическим в конституционном судопроизводстве?» («What exactly is political about constitutional adjudication?) признает, что судебная интерпретация «имеет творческий элемент» [1, p. 314], и то, что остается необъ-ясненным, связано с «состоянием социальной реальности» [1, p. 316].
Благодаря богатству судебной практики сборник под редакцией К. Ландфрид является ценным ресурсом для исследователей конституционализма, борющихся с новой волной судебного популизма.
Судебное инакомыслие. Судебная власть, участвующая в конституционном судопроизводстве, стала мощным центром регулирования в большинстве конституционных систем. Данная тенденция обусловливает актуальность дискуссии о повышении легитимности судов. Эти вопросы рассматриваются Каталин Келемен в монографии «Судебное инакомыслие в европейских конституционных судах: Сравнительно-правовой аспект» [2]. Поскольку легитимность судей не исходит непосредственно от народа, прозрачность и открытость судебной деятельности видятся идеальными инструментами для укрепления их авторитета и укрепления доверия общественности.
В последнее время некоторые ученые предприняли попытку дать более полное представление о деятельности конституционных и иных высших судов. Книга К. Келемен дает всестороннее представление о юридическом инструментарии, который позволя-
ет судьям самим выбирать пути выхода из дебатов в процессе принятия судебного решения.
Исследование К. Келемен направлено на оценку, сравнение и систематизацию практики особых мнений судей в европейских конституционных судах в рамках существующей теоретической базы. В центре внимания находятся европейские конституционные суды, а также суды Англии и Соединенных Штатов. Кроме того, один из разделов книги посвящен двум европейским судам - Суду ЕС и ЕСПЧ.
На основе сравнительного анализа автор пытается выявить плюсы и минусы судебного инакомыслия. Прежде всего она выделяет четыре основные функции использования судебных разногласий: стимулирующую, коммуникативную, доктринальную и преобразующую, и рассматривает их с точки зрения некоторых основополагающих принципов и ценностей, а именно: независимости судебных органов, транспарентности, правовой определенности и свободы слова [2, р. 158-160].
К. Келемен не принимает чью-либо сторону, но ее оценка судебного инакомыслия как полезного ощущается на протяжении всей работы. Вместе с тем последующий эмпирический анализ свидетельствует о том, что особые мнения судей рискуют быть использованы не по назначению, что обусловлено такими рисками, как сенсационность, личные и политические цели, разрушающие легитимность суда и веру в законность. В связи с этим под сомнение может быть поставлена сама суть конституционного судопроизводства или важность индивидуальных прав человека.
Проблемы заимствования правовых позиций между международными и национальными судами. Оживленную дискуссию вызывает практика заимствования правовых позиций ЕСПЧ судами государств, не являющихся участниками Европейской конвенции о защите основных прав и свобод. В частности, интерес вызывает отсылка Верховного суда США к правовым позициям ЕСПЧ. Так, А. Коленц в своей научной статье задается вопросом: должен ли Верховный суд США учитывать практику ЕСПЧ, защищая религиозные свободы? [3]. Постановления ЕСПЧ, затронувшие, в частности, вопросы размещения распятий в государственных школах, запрета ношения хиджаба для учителей в школах, паранджи в общественных местах и пр., привлекли внимание аме-
риканских ученых, сравнивающих эти постановления с практикой Верховного суда США. Но допустимо ли подобное сравнение в принципе?
Судья Антонин Скалиа часто спрашивал: «Почему Верховный суд США должен обращать внимание на иностранный прецедент, особенно если он толкует Конституцию по вопросу внутренней значимости, такому как свобода вероисповедания?» [3, p. 113]. Позволить иностранным судьям оказывать влияние на толкование внутреннего права США означает, по его мнению, пренебречь значимостью того факта, что американские колонии разорвали свою связь с Европой, европейскими идеями и практикой.
Не соглашаясь с таким подходом, А. Коленц рассматривает вопрос допустимости учета практики ЕСПЧ на трех уровнях - политическом, институциональном и содержательном. Что касается политического уровня, то здесь главным аргументом является недопустимость навязывания иностранных прецедентов, но это не означает, что прецедент не играет совсем никакой роли. Единой точки зрения по этому вопросу не существует. В 2004 и 2005 гг. республиканцы даже пытались законодательно запретить федеральным судам ссылаться на «иностранные суды за исключением случаев, когда иностранное право содействует пониманию изначального смысла законов США» [3, p. 115].
Исторически, начиная с 1940-х годов, ссылки на иностранное право периодически стали появляться в решениях Верховного суда США, хотя и не в мотивировочной части. И только в 2003 г. в деле Lawrence vs Texas Верховный суд США сослался на постановление ЕСПЧ, касающееся мнения большинства. Не соглашаясь с этим, судья Скалиа выразил опасения, что «тщательно выработанные стандарты, основанные на глубоко укорененных концепциях конституционного права США, будут отброшены в угоду подражанию другим странам» [3, p. 117].
Судья Брейер, наоборот, не единожды указывал, что, несмотря на политические и структурные различия, опыт других стран может пролить свет на последствия различных решений. Некоторые судьи придерживаются мнения, что иностранные прецеденты могут быть использованы для толкования Конституции и расширения подходов к конституционной теории, другие считают это допустимым только в качестве «окна в прошлое» для понима-
ния того, какие права укоренены в западной традиции. Иными словами, существует консенсус относительно того, что некоторое использование прецедентов ЕСПЧ легитимно.
Могут ли различия в устройстве и функционировании ЕСПЧ и Верховного суда США быть настолько существенными, чтобы сделать ничтожными любые сравнения их практики? Имеющиеся структурные различия автор признает незначительными в контексте толкования индивидуальных прав, в том числе права на свободу вероисповедания. Оба суда защищают основные права на основе рассмотрения конкретных дел, вынуждены ждать, пока к ним обратятся с жалобой, и не могут рассматривать интересующие их вопросы по собственной инициативе.
Применяемая ЕСПЧ доктрина свободы усмотрения государства также напоминает практику Верховного суда США. Применительно к свободе вероисповедания ЕСПЧ ссылался на данную доктрину не раз. В деле Cha'are Shalom Ve Tsedek vs France Суд отказал ультраортодоксальной организации в признании нарушением запрета на ритуальный забой скота, приняв во внимание позицию правительства, выдавшего подобную лицензию другой группе, которая могла обеспечить мясом потребности и этой общины.
Европейская конвенция в ст. 9 не содержит положения о запрете государству учреждать религию. Многие страны, включая Великобританию, Данию, Исландию, Норвегию, законодательно поддерживают ее учреждение. В деле Asatruarfelagid vs Iceland ЕСПЧ отказался установить нарушение прав небольшой религиозной группы, которая обжаловала вычет «церковного налога» из дохода граждан. Он согласился с объяснениями властей, почему дополнительный сбор в пользу государственной религии был необходим. Такой подход был бы невозможен в США. И все же даже в подобной ситуации изучение логики ЕСПЧ может быть полезным.
Можно сделать вывод о том, что растущий интерес американских ученых к тому, как ЕСПЧ разрешает вопросы, связанные с правом на свободу вероисповедания, и практика Верховного суда США по ссылке на иностранные прецеденты допустимы и в отношении других прав и свобод, если в основе принимаемых решений лежат общие правовые подходы.
Список литературы
1. Judicial power: How constitutional courts affect political transformations / ed. Christine Landfried. - Cambridge: Cambridge univ. press, 2019. - 408 p. Судебная власть: Как конституционные суды влияют на политические преобразования?
2. Kelemen К. Judicial dissent in European constitutional courts: A comparative and legal perspective. - London: Routledge, 2018. - 207 p.
Келемен К. Судебное инакомыслие в европейских конституционных судах: Сравнительно-правовой аспект.
3. Kolenc A. Putting faith in Europe: Should the U.S. Supreme court learn from the European court of human rights? // Georgia journal of international and comparative law. - Atlanta, 2016. - Vol. 45, N 1. - P. 112-123.
Коленц А. Веря в Европу: Должен ли Верховный суд США учиться у Европейского Суда по правам человека?
УДК 342
2020.03.007. КОДАНЕВА СИ. СУДЕБНЫЙ КОНСТИТУЦИОННЫЙ КОНТРОЛЬ В СОВРЕМЕННОМ МИРЕ: ИСТОКИ ПОЯВЛЕНИЯ И ПРОБЛЕМЫ СТАНОВЛЕНИЯ. (Обзор).
Ключевые слова: конституционное право; конституционный судебный контроль; конституционная юстиция; конституционализм.
Настоящий обзор посвящен анализу причин возникновения такого явления, как конституционный судебный контроль, а также проблем, связанных с приобретением органами конституционной юстиции необходимого политического веса в системе государственной власти, что особенно актуально для государств, находящихся на пути перехода от авторитарных и военных режимов к демократии.
В начале 1970-х годов в исследовании «Судебный надзор в современном мире» Мауро Каппеллетти (Mauro Cappelletti) составил карту распространения конституционализма, основанного на судебном контроле, сопоставив ее с распространением демократии в эпоху после Второй мировой войны. Он утверждал, что конституционная юстиция, до этого практически не признаваемая в демократическом мире, где традиционно роль судов сводилась к разрешению частных споров, после Второй мировой войны стала неотъемлемой чертой демократии и воплощением принципа вер-
