CC BY
46
Правовые проблемы процесса поглощения предприятия
М.К. Слободчикова
руководитель юридического департамента Компании «РосРазвитие»
Конечная цель процесса слияния и поглощения - получение контроля над бизнесом в целом или над активами предприятия. И было бы ошибочным полагать, что такая цель достигается исключительно последовательной скупкой акций, доведением пакета акций до блокирующего, сменой менеджмента предприятия, реорганизацией в случае необходимости или заключением сделок, направленных на вывод активов акционерного общества. Процесс слияния и поглощения - чрезвычайно долгий и дорогостоящий, что, естественно, снижает уровень его привлекательности для потенциальных инвесторов. С целью избежать этой трудоемкой процедуры на практике используется множество методов и схем, которые вовсе не связаны с уголовно-правовой тематикой, а основаны на существующем корпоративном законодательстве, отчасти на его пробельности и противоречивости.
Любой процесс слияния и поглощения связан с получением информации о компании. Поскольку на некоторых эмитентов возложена обязанность по раскрытию информации (в том числе опубликование ежеквартальных отчетов, сообщений о существенных фактах), часть сведений может быть почерпнута из общедоступных источников (Интернет, лента новостей). Более подробную информацию можно получить напрямую, запросив ее у общества, действуя по доверенности лояльного акционера (в порядке статьи 91 Федерального закона «Об акционерных обществах»1 (далее - Закон).
Несмотря на то, что на первый взгляд акционерное законодательство предоставляет довольно серьезные гарантии получения акционером информации о деятельности общества, указанные положения далеко не совершенны.
Например, в соответствии с постановлением Федеральной комиссии по рынку ценных бумаг от 31 мая 2002 года № 17/пс «Об утверждении Положения о дополнительных требованиях к порядку подготовки, созыва и проведения общего собрания акционеров» (с изменениями от 7 февраля 2003 года) акционерное общество в годовом отчете обязано указать все существенные условия, совершенных в течение года крупных сделок и сделок с заинтересованностью. Если в нарушение возложенной законом обязанности в годовом отчете не представлены эти сведения, рядовой акционер не имеет возможности получить информацию о заключенных обществом в течение года сделках, требующих особого порядка одобрения. Даже если акционер фактически располагает информацией о совершенных обществом «порочных» сделках, он не имеет права запрашивать у акционерного общества договоры, поскольку как документы бухгалтерского учета договоры предоставляются исключительно акционерам, владеющим более 25 процентами голосующих акций общества.
Акционер также не может получить судебной защиты своих прав, поскольку в большинстве случаев обращение в суд с требованием о признании сделки недей-
1 Федеральный закон от 26.12.1995 № 208-ФЗ «Об акционерных обществах» с изменениями от 13 июня 1996 года, 24 мая 1999 года, 7 августа 2001 года, 21 марта, 31 октября 2002 года, 27 февраля 2003 года, 24 февраля, 6 апреля, 2, 29 декабря 2004 года.
ствительной без приложения текста самого договора влечет возвращение искового заявления либо ведет к отказу в удовлетворении исковых требований. Таким образом, право акционера требовать признания недействительными крупных сделок и сделок с заинтересованностью, совершенных обществом с нарушением существующего законодательства, при отсутствии доступа к документам, подтверждающим оформление этих сделок (договоров), фактически сводится на нет.
Между тем право акционера на доступ к информации о деятельности акционерного общества имеет и оборотную сторону. Акционер, обладая даже одной акцией, может требовать предоставления документов без ограничения количества раз и без объяснения причин. В некоторых случаях излишне любознательный акционер может вынудить акционерное общество создать целый отдел, который будет заниматься исключительно обработкой его запросов, копированием документов и их отправкой.
В настоящее время отсутствие четких и однозначных требований законодательства о порядке, сроках, условиях предоставления информации о деятельности акционерного общества позволяет злоупотреблять своими правами как акционеру, так и эмитенту.
Считается, что создание юридического лица в форме закрытого акционерного общества (ЗАО) гарантирует неприкосновенность бизнеса, поскольку императивной нормой Закона закреплено преимущественное право акционеров приобретения ценных бумаг, отчуждаемых другим акционером. Однако практике известно множество способов обхода третьими лицами преимущественного права, начиная от простейших (договор дарения) до достаточно изощренных (внесение акций в уставный капитал вновь создаваемых юридических лиц).
Нормы российского законодательства (ст. 7 Закона) предусматривают только один способ защиты нарушенного преимущественного права акционеров ЗАО - требование о переводе прав и обязанностей покупателя на себя в судебном порядке.
Запоздалые иски акционеров о переводе прав и обязанностей покупателя по сдел-
кам купли-продажи акций, совершенных с нарушением преимущественного права, своей цели не достигают. Поскольку после исполнения сделки купли-продажи акций фигура покупателя исчезает и появляется собственник акций, возможность истребования акций у их собственника не возникает. Чаще всего акционеры узнают о нарушении своего преимущественного права намного позднее исполнения договора. На практике это означает, что законодательные ограничения на вхождение в состав акционеров ЗАО третьих лиц превращаются в фикцию.
Не так давно Управление по экономической безопасности правительства Москвы подготовило поправки более чем к 10 законам, направленные на упорядочение процесса слияний и поглощений, предотвращение недружественных захватов предприятий. В том числе был предложен следующий метод защиты прав акционеров ЗАО -нотариальное оформление продажи акций, а именно обязательное нотариальное оформление отказов от покупки ценных бумаг остальными акционерами.
Думается, что последствием появления такого положения в Законе могут стать злоупотребления со стороны акционеров ЗАО, которые не будут ни реализовывать свое преимущественное право на покупку акций, ни подписывать отказ от такого права, что вообще исключит распоряжение акциями закрытого акционерного общества.
Необходимо понимать, что защищать права акционеров ЗАО путем усложнения порядка продажи акций третьим лицам нужно максимально осторожно, поскольку непродуманные ограничения сделают акции ЗАО практически необоротоспособными.
Российское законодательство и сложившаяся судебная практика на бездокументарные ценные бумаги распространяет правовой режим вещей, а следовательно, и права собственности на акции. Эти обстоятельства влекут за собой ряд правовых последствий, которые необходимо учитывать при заключении сделок купли-продажи акций.
В случае нарушения права собственности на акции их собственник вправе использовать вещно-правовые способы защиты
своего права, в том числе требовать возвращения акций из чужого незаконного владения (например в случае признания сделки купли-продажи акций недействительной). Между тем из общего правила статьи 302 Гражданского кодекса Российской Федерации (ГК РФ) предусмотрены исключения: собственник не может истребовать имущество у добросовестного приобретателя, то есть у такого приобретателя, который приобрел имущество у лица, не имевшего права его отчуждать, о чем приобретатель не знал и не мог знать.
Институт добросовестного приобретателя призван обеспечить стабильность гражданского оборота, соблюдение баланса прав собственника и лица, которое не догадывалось о порочности сделок, в результате которых оно стало владельцем спорных акций. Тем не менее на практике правами добросовестного приобретателя повсеместно злоупотребляют, реализуя схемы, при которых пакет акций в результате сделок, совершенных с нарушением закона, отчуждается и впоследствии многократно передается, что в конечном итоге ведет к появлению «добросовестного» акционера. А доказать факт того, что такой «добросовестный приобретатель» знал или мог знать о порочности сделок, в такой ситуации не представляется возможным.
Особенности бездокументарных ценных бумаг, а именно их нематериальная природа, требуют особого порядка учета прав на указанный объект гражданских прав - запись по лицевому счету в реестре акционеров. Более того, согласно Федеральному закону «О рынке ценных бумаг»2 доказательством права собственности на акции является запись по лицевому счету в реестре акционеров общества. Поскольку получение права собственности на акции компании является целью большинства сделок слияния и поглощения, ни один корпоративный конфликт не обходится без профессионального участника рынка ценных бумаг -регистратора. В случае оспаривания права
собственности на акции именно на регистратора возлагается обязанность внести запись по лицевому счету или, наоборот, запрет на ее внесение. Именно регистратор обладает полной информацией о движении акций. Немаловажную роль играет регистратор и при подготовке и проведении общих собраний акционеров общества, поскольку в его обязанности входит составление списка лиц, имеющих право на участие в таком собрании и осуществление функций счетной комиссии. Оперативность реагирования этого профессионального участника рынка ценных бумаг на требования непосредственных участников корпоративного конфликта или, наоборот, искусственное затягивание им исполнения возложенных на него обязанностей часто определяет успех тех или иных мероприятий сторон. Во многих случаях поддержка со стороны регистратора, формально независимого, определяет результат корпоративных споров.
Махинации с реестрами акционеров, а часто банальное «переписывание» акций стали причиной возникновения идеи о создании некого единого регистратора - централизованной системы учета прав на ценные бумаги. Но идея не была реализована, думается, потому, что благие цели, преследуемые ее разработчиками, скорее, усугубили бы положение. Желающим «поиграть с реестром» фактически была бы обеспечена возможность получать информацию из единого источника, причем практически обо всех эмитентах.
На сегодняшний день законодательно не урегулирован и еще один наболевший вопрос: кто несет ответственность за списание акций с лицевого счета акционера в системе ведения реестра ценных бумаг по поддельным документам - эмитент или регистратор.
Не так давно Высший Арбитражный Суд Российской Федерации (ВАС РФ) высказал свое мнение по этому вопросу. ВАС РФ возложил обязанность возмещения ущерба акционеру, акции которого были списаны с
2 Федеральный закон от 22 апреля 1996 года № 39-ФЗ «О рынке ценных бумаг» с изменениями от 26 ноября 1998 года, 8 июля 1999 года, 7 августа 2001 года, 28 декабря 2002 года, 29 июня, 28 июля 2004 года, 7 марта, 18 июня 2005 года.
использованием поддельной доверенности, на эмитента (ОАО «Сибнефть»).
Казалось бы, проблема решена, появился прецедент. Но в конце ноября 2005 года Федеральный арбитражный суд Московского округа (ФАС МО) высказал прямо противоположную позицию, взыскав убытки за неправомерное списание акций «Газпрома» со счета физического лица на регистратора.
Представленные судебные решения неопровержимо доказывают, что без четкого урегулирования в существующем законодательстве вопроса о пределах ответственности эмитента и регистратора права акционера, у которого фактически были украдены ценные бумаги, эффективной защиты не получат.
Между тем есть все основания полагать, что два противоречащих друг другу судебных решения (ВАС РФ и ФАС МО) подтолкнут законодателей наконец внести изменения в закон об акционерных обществах, а введение института солидарной ответственности регистратора и эмитента за неправомерное списание акций с лицевого счета акционера позволит как упорядочить судебную практику, так и сократить количество случаев «переписывания» реестра акционеров.
Как правило, приобретение пакета акций акционерного общества является только началом собственно процесса слияния и поглощения. В случае консолидации достаточного пакета акций в одних руках должна последовать смена менеджмента.
По мнению Федеральной налоговой службы (ФНС России), прекращение полномочий единоличного исполнительного органа общества и избрание нового генерального директора должны быть обусловлены не получением большинства голосов на общем собрании акционеров, а хорошими отношениями с бывшим генеральным директором.
С легкой руки ФНС России (а именно согласно письму Министерства Российс-
кой Федерации по налогам и сборам (МНС России) от 4 августа 2004 года № 09-1-03/3132@, а также принятым в его развитие иным ненормативным актам (письму МНС России от 20.10.2004 № 09-0-10/4223, письму ФНС России от 20.04.2005 № ЧД-6-09/328) заявление в регистрирующий орган о смене единоличного исполнительного органа управления должен подписывать не новый легитимно избранный, а бывший директор.
Таким образом, в условиях противоборства участников - мажоритарных акционеров - возможность легализации вновь избранного генерального директора общества становится формально неосуществимой и создает повод для «шантажа» нового менеджмента со стороны прежнего руководства. Однако органы государственной власти посчитали, что такой способ будет эффективным методом предотвращения случаев недобросовестности со стороны третьих лиц при смене руководителя постоянно действующего исполнительного органа юридического лица. В настоящее время актуальным является вопрос о том, кто вправе быть заявителем при внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц3.
Несмотря на то, что благая цель указанной инициативы ФНС России достойна одобрения, желательно, чтобы способы, которыми государство борется с захватом чужой собственности, были разумными, цивилизованными и соответствовали основным принципам корпоративного законодательства.
Особенности таких объектов гражданских прав, как акции, порождают и специфические способы получения контроля над эмитентом, например «размывание» пакета акций противника с помощью дополнительной эмиссии акций и размещение их по закрытой подписке. Несомненно, реализация такого способа получения контроля над предприятием требует достаточно много времени, является дорогим и рискованным
3 Письмо Министерства Российской Федерации по налогам и сборам от 20.10.2004 № 09-0-10/4223 «К вопросу о внесении изменений в сведения о юридическом лице, содержащиеся в Едином государственном реестре юридических лиц».
делом, поскольку каждый этап эмиссии предполагает как раскрытие информации, так и соблюдение прав акционеров, голосовавших против такого решения органов управления обществом. Считается, что дополнительную эмиссию акций довольно легко оспорить, но чаще всего вследствие неоднозначности законодательства исполнить решение о признании недействительным выпуска ценных бумаг не представляется возможным. Это связано с тем, что по истечении 3-х месяцев с даты регистрации отчета о размещении ценных бумаг происходит объединение дополнительного выпуска ценных бумаг с первым их выпуском. Поэтому вынесенное судебное решение о признании недействительным дополнительного выпуска ценных бумаг и изъятии из обращения таких бумаг не может быть исполнено, поскольку дополнительного выпуска больше не существует. Таким образом, годичный срок исковой давности для признания выпуска недействительным, предусмотренный Федеральным законом «О защите прав инвесторов на рынке ценных бу-маг»4, на практике не отвечает целям защиты прав акционеров, чья доля в уставном капитале общества сократилась в результате подобных действий «захватчиков».
Так или иначе ни один процесс слияния и поглощения не обходится без судебных разбирательств. Между тем лицо, требующее судебной защиты, сталкивается с проблемами еще на стадии подачи искового заявления, а именно на стадии выбора компетентного суда. Несмотря на то, что с момента вступления в силу Арбитражнопроцессуального кодекса Российской Федерации (АПК РФ) и Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации (ГПК РФ) прошло несколько лет, единого решения относительно подведомственности корпоративных споров так и не было выработано.
Статья 33 АПК РФ относит к подведомственности арбитражных судов дела по спорам между акционером и акционерным
обществом, участниками иных хозяйственных обществ и товариществ, вытекающие из деятельности хозяйственных товариществ и обществ. Указанная статья до сих пор вызывает горячие споры не только среди участников корпоративных конфликтов, но и среди судей. Например, иски акционеров к обществу и бывшим акционерам о нарушении последними преимущественного права на покупку акций, а также иски акционеров к должностным лицам общества о возмещении убытков акционерному обществу до сих пор успешно рассматриваются как арбитражными судами, так и судами общей юрисдикции. Фактически создана почва для выбора заинтересованной стороной более удобных для нее правил судебного разбирательства и места нахождения суда и, соответственно, злоупотребления процессуальными правами.
Критерии определения подведомственности, разработанные Верховным Судом Российской Федерации - ВС РФ (Ответы Судебной коллегии по гражданским делам Верховного Суда Российской Федерации на вопросы судов по применению норм Гражданского процессуального кодекса Российской Федерации, утвержденные Президиумом Верховного Суда Российской Федерации 24 марта 2004 года, также оставляют желать лучшего, поскольку в соответствии с позицией ВС РФ арбитражным судам, традиционно более осведомленным о реалиях корпоративного права, подведомственны исключительно дела, сторонами которых являются общество и акционер. Тем не менее огромный пласт корпоративных отношений между участниками обществ отдается на откуп судам общей юрисдикции. Результатом такой неопределенности становятся нередкие в настоящее время случаи принятия мировыми судьями (!) южных республик Российской Федерации (и не только) определений об аресте недвижимого имущества градообразующих предприятий, находящихся за несколько тысяч километров от «компетентного» суда».
4 Федеральный закон от 05.03.1999 № 46-ФЗ «О защите прав и законных интересов инвесторов на рынке ценных бумаг» с изменениями от 27 декабря 2000 года, 30 декабря 2001 года, 9, 24 декабря 2002 года, 23 декабря 2003 года, 22 августа, 23 декабря 2004 года, 18 июня 2005 года.
Министерство экономического развития и торговли Российской Федерации (Минэкономразвития России) предлагает бороться со злоупотреблениями в области процессуального права путем введения поправок в АПК РФ. Согласно предложению Минэкономразвития России обеспечительные меры по делам, связанным с корпоративными спорами, должны вводиться арбитражным судом только в ходе специального заседания, о времени и месте которого должны быть извещены все участники конфликта.
Непонятно только одно, если ответчик будет знать, что в отношении его имущества может быть наложен арест, и, соответственно, будет иметь возможность спрятать это имущество, то в чем будет заключаться смысл обеспечения иска?
Существуют и иные предложения по упорядочению разрешения корпоративных споров. Так, осенью 2005 года «Деловая Россия» - организация, объединяющая средний бизнес, предложила внести поправки в процессуальное законодательство, предусматривающие обязательное рассмотрение хозяйственных споров в третейских судах.
Необходимо отметить, что существующее законодательство о третейских судах предусматривает возможность выбора сторонами спора как правил судопроизводства, так и судей. Кроме того, оспорить решение третейского суда в государственном суде можно только по формальным основаниям. По существу, арбитражный суд не пересматривает решение третейского суда.
Несмотря на то, что идея третейского разбирательства сама по себе крайне привлекательна, поскольку предполагает обращение спорящих сторон к арбитрам, компетентности которых они доверяют, в настоящее время создано достаточно большое количество «карманных» третейских судов, которые используются для вынесения нужных решений.
К сожалению, введение обязательного рассмотрения хозяйственных споров в третейском суде, то есть в суде, который предполагает минимальное вмешательство со стороны государства, не решит проблему «покупных решений», а скорее, станет еще одним инструментом недружественного поглощения предприятий.
Качество принимаемых сегодня судебных актов также оставляет желать лучшего. Речь вовсе не идет о заведомо купленных судебных решениях, в России единства судебной практики нет в принципе. Решения, принимаемые арбитражными судьями, их мотивировка различаются между собой в зависимости от судебного округа, в котором выносится судебный акт. Отчасти тому виной коллизионность и противоречивость корпоративного законодательства, что, естественно, влечет за собой увеличение роли «усмотрения и внутреннего убеждения судьи». Впрочем, о чем можно говорить, если в нашей стране корпоративное законодательство существует от силы десять лет и находится в стадии становления, а квалифицированные специалисты, в том числе компетентные судьи, - и того меньше.
