Научная статья на тему 'ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ПОЛУЧЕНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПОСРЕДСТВОМ ОСМОТРА И ИЗЪЯТИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ'

ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ПОЛУЧЕНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПОСРЕДСТВОМ ОСМОТРА И ИЗЪЯТИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ Текст научной статьи по специальности «Право»

CC BY
182
35
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.
Ключевые слова
ЭЛЕКТРОННЫЕ НОСИТЕЛИ ИНФОРМАЦИИ / ЭЛЕКТРОННЫЕ ДОКАЗАТЕЛЬСТВА / ПРЕСТУПЛЕНИЯ С ИСПОЛЬЗОВАНИЕМ ИНФОРМАЦИОННО-ТЕЛЕКОММУНИКАЦИОННЫХ ТЕХНОЛОГИЙ

Аннотация научной статьи по праву, автор научной работы — Прокопенко А. Н., Страхов А. А.

В статье рассматривается правовое регулирование уголовно-процессуальным законодательством вопросов получения электронных доказательств. Указывается, что понятие доказательств или информации в электронном виде не используется в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации, а применяется дефиниция «электронные носители информации». Авторы анализируют изменения, внесенные в законодательство в 2012 и 2018 годах, направленные на уменьшение количества изъятых электронных носителей, которое оказывало негативное влияние на деятельность бизнеса. Особое внимание уделяется рассмотрению необходимости присутствия специалиста при изъятии электронных доказательств как при изымании электронного носителя информации, так и при копировании информации на другой носитель. Делается вывод, что внесенные изменения не позволили законодательно устранить возможности злоупотреблений в сфере получения электронных доказательств. Авторы считают, что для устранения разночтений и судебных споров необходимо разработать методические рекомендации по изъятию электронных доказательств как при изымании электронных носителей информации, так и при копировании информации с локальных или сетевых ресурсов. Кроме того, авторы считают необходимым внести изменения в статью 164.1. Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, возложив принятие решения о приглашении или неприглашении специалиста для получения доказательств в электронном виде на следователя, дав ему при этом право самостоятельно изымать указанные доказательства.

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

Похожие темы научных работ по праву , автор научной работы — Прокопенко А. Н., Страхов А. А.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.
i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.

LEGAL GROUNDS FOR OBTAINING ELECTRONIC EVIDENCE BY MEANS OF INSPECTION AND SEIZURE OF ELECTRONIC MEDIA

The article considers the legal regulation by criminal procedure law of issues of obtaining electronic evidence. It is indicated that the concept of evidence or information in electronic form is not used in the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation, but the definition «electronic media» is used. The authors analyze changes outside the legislation in 2012 and 2018 aimed at reducing the number of cases of unjustified seizure of electronic media. Particular attention is paid to considering the need for a specialist when removing electronic media or copying information that is electronic evidence. It is concluded that the changes made did not allow to legally eliminate the possibility of abuse in the field of obtaining electronic evidence. To eliminate discrepancies and litigation, the authors believe that it is necessary to develop methodological recommendations for the seizure of electronic evidence, both when seizing electronic media, and when copying information from local or network resources. In addition, the authors consider it necessary to amend Article 164.1. The Code of Criminal Procedure of the Russian Federation, entrusting the decision to invite or not invite a specialist to obtain evidence in electronic form to the investigator, while giving him the right to independently seize the specified evidence.

Текст научной работы на тему «ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ПОЛУЧЕНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПОСРЕДСТВОМ ОСМОТРА И ИЗЪЯТИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ»

УГОЛОВНО-ПРАВОВЫЕ НАУКИ

ПРАВОВЫЕ ОСНОВАНИЯ ПОЛУЧЕНИЯ ЭЛЕКТРОННЫХ ДОКАЗАТЕЛЬСТВ ПОСРЕДСТВОМ ОСМОТРА И ИЗЪЯТИЯ

ЭЛЕКТРОННЫХ НОСИТЕЛЕЙ

LEGAL GROUNDS FOR OBTAINING ELECTRONIC EVIDENCE BY MEANS OF INSPECTION AND SEIZURE OF

ELECTRONIC MEDIA

УДК 343.1

А.Н. ПРОКОПЕНКО,

кандидат технических наук, доцент (Белгородский юридический институт МВД России имени И.Д. Путилина, Россия, Белгород) [email protected]

ALEXEY N. PROKOPENKO,

Candidate of Technical Sciences, Associate Professor (Putilin Belgorod Law Institute of Ministry of the Interior of Russia, Belgorod, Russia)

А.А. СТРАХОВ

(Московский университет МВД России имени В.Я. Кикотя, Россия, Москва) [email protected]

ANDREY A. STRAKHOV

(Kikot Moscow University of the Ministry of Internal Affairs of Russia, Moscow, Russia)

Аннотация: в статье рассматривается правовое регулирование уголовно-процессуальным законодательством вопросов получения электронных доказательств. Указывается, что понятие доказательств или информации в электронном виде не используется в Уголовно-процессуальном кодексе Российской Федерации, а применяется дефиниция «электронные носители информации». Авторы анализируют изменения, внесенные в законодательство в 2012 и 2018 годах, направленные на уменьшение количества изъятых электронных носителей, которое оказывало негативное влияние на деятельность бизнеса. Особое внимание уделяется рассмотрению необходимости присутствия специалиста при изъятии электронных доказательств как при изымании электронного носителя информации, так и при копировании информации на другой носитель. Делается вывод, что внесенные изменения не позволили законодательно устранить возможности злоупотреблений в сфере получения электронных доказательств. Авторы считают, что для устранения разночтений и судебных споров необходимо разработать методические рекомендации по изъятию электронных доказательств как при изымании электронных носителей информации, так и при копировании информации с локальных или сетевых ресурсов. Кроме того, авторы считают необходимым внести изменения в статью 164.1. Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, возложив принятие решения о приглашении или неприглашении специалиста для получения доказательств в электронном виде на следователя, дав ему при этом право самостоятельно изымать указанные доказательства.

Ключевые слова: электронные носители информации, электронные доказательства, преступления с использованием информационно-телекоммуникационных технологий.

Для цитирования: Прокопенко А.Н., Страхов А.А. Правовые основания получения электронных доказательств посредством осмотра и изъятия электронных носителей // Вестник Белгородского юридического института МВД России имени И.Д. Путилина. - 2023. - № 1. - С. 50-56.

Abstract: the article considers the legal regulation by criminal procedure law of issues of obtaining electronic evidence. It is indicated that the concept of evidence or information in electronic form is not used in the Code of Criminal Procedure of the Russian Federation, but the definition «electronic media» is used. The authors analyze changes outside the legislation in 2012 and 2018 aimed at reducing the number of cases of unjustified seizure of electronic media. Particular attention is paid to considering the need for a specialist when removing electronic media or copying information that is electronic evidence. It is concluded that the changes made did not allow to legally eliminate the possibility of abuse in the field of obtaining electronic evidence. To eliminate discrepancies and litigation, the authors believe that it is necessary to develop methodological recommendations for the seizure of electronic evidence, both when seizing electronic media, and when copying information from local or network resources. In addition, the authors consider it necessary to amend Article 164.1. The Code of Criminal Procedure

НАУКИ

of the Russian Federation, entrusting the decision to invite or not invite a specialist to obtain evidence in electronic form to the investigator, while giving him the right to independently seize the specified evidence.

Keywords: electronic media, electronic evidence, crimes using information and telecommunication technologies.

For citation: Prokopenko A.N., Strakhov A.A. Legal grounds for obtaining electronic evidence by means of inspection and seizure of electronic media // Vestnik of Putilin Belgorod Law Institute of Ministry of the Interior of Russia. - 2023. - № 1. - P. 50-56.

Анализируя правовые основания получения доказательств совершения преступлений с использованием информационно-телекоммуникационных технологий, необходимо отметить, что дефиниция «электронное доказательство» не закреплена в российском уголовном процессе, в результате чего наше законодательство существенно отстает от реальной жизни.

В соответствии с примечанием 1 к статье 272 Уголовного кодекса Российской Федерации1 компьютерная информация представляет собой сведения (сообщения, данные), представленные в форме электрических сигналов, независимо от средств их хранения, обработки и передачи2.

Статья 2 Федерального закона от 27.07.2006 № 149-ФЗ «Об информации, информационных технологиях и о защите информации» [3] содержит похожее определение для электронного документа, который чаще всего является электронным доказательством, обозначая его как документированную информацию, представленную в электронной форме, то есть в виде, пригодном для восприятия человеком с использованием электронных вычислительных машин, а также для передачи по информационно-телекоммуникационным сетям или обработки в информационных системах [2].

Таким образом, понятие компьютерной информации или электронного документа закреплено в законодательстве, регулирующем отношения в информационной сфере, причем довольно давно. Однако уголовный процесс не применяет дефиниции «электронный документ», «электронное доказательство», «компьютерная информация» и другие аналогичные понятия. Подобная ситуация приводит к тому, что доказательства совершения преступлений в электронном виде, в том числе преступлений, совершенных с использованием информационно-телекоммуникационных технологий3,

1 Уголовный кодекс Российской Федерации от 13.06.1996 № 63-Ф3 (ред. от 09.03.2022) [Электронный ресурс] // Официальный интернет-портал правовой информации. - URL: http:// pravo.gov.ru; далее - УК РФ.

2 Об информации, информационных технологиях и о защите информации: Федеральный закон от 27.07.2006 № 149-ФЗ (ред. от 30.12.2021) [Электронный ресурс] // Официальный интернет-портал правовой информации. - URL: http://pravo.gov.ru

3 Далее - ИТТ.

сложны для обнаружения и изъятия и не всегда принимаются судом.

Вместо всех вышеуказанных дефиниций Федеральным законом от 28.07.2012 № 143-Ф3 «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»4 была введена правовая категория «электронный носитель информации» [3]. Причем изначально предусматривалось внедрение данной дефиниции исключительно для расследования экономических преступлений, поскольку подавляющее большинство документации коммерческих организаций к 2012 году было переведено в электронный вид, а финансовые транзакции практически полностью осуществлялись посредством электронных платежей. Однако последующая практика показала, что доказательства в электронном виде используются не только при доказывании совершения экономических преступлений, а фактически более чем в половине уголовных дел. Причем внедренный в законодательство термин «электронные носители информации» не описывает адекватно сложившуюся практику, поскольку он не учитывает те доказательства в электронном виде, которые невозможно изъять вместе с носителем. Это относится к данным, которые копируются из локальной компьютерной сети, с удаленных серверов организаций, из облачных хранилищ, из Интернета, а также из оперативной памяти компьютера подозреваемого.

Законодатели заявили, что основной задачей изменения Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации5 является упорядочение процедуры изъятия электронных носителей информации и порядка их возвращения или копирования содержащейся на них информации [4]. Наибольшие проблемы в данном вопросе возникали в результате изъятия бухгалтерских и складских серверов у торговых компаний или серверов видеонаблюдения и видеоаналитики у частных

4 О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 28.07.2012 № 143-Ф3 [Электронный ресурс] // Официальный интернет-портал правовой информации. - URL: http:// www.pravo.gov.ru

5 Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации от 18.12.2001 № 174-ФЗ (ред. от 09.03.2022) [Электронный ресурс] // Официальный интернет-портал правовой информации. - URL: http://pravo.gov.ru; далее - УПК РФ.

НАУКИ

охранных организаций. Кроме того, возникали вопросы о возможности дальнейшего функционирования компаний, в которых отдельные компьютеры обеспечивали деятельность нескольких специалистов одновременно или содержали базы данных магазинов. Декларировалось, что принятие законопроекта позволит обеспечить бесперебойную работу предприятий и организаций за счет запрета изъятия электронных носителей в рамках уголовного дела без веской причины6.

В результате реализации указанных предложений Федеральным законом от 28.07.2012 № 143-Ф3 в статьи 81, 82, 166, 182 и 183 УПК РФ были внесены изменения, позволяющие владельцу или пользователю информации скопировать ее с изымаемого носителя для обеспечения дальнейшей работы организации [5; 6]. Это позволило изменить ситуацию с остановкой деятельности организаций, в том числе крупных производств или торговых фирм, на период ведения следствия. Учитывая, что срок проведения судебной компьютерной экспертизы в отдельных регионах составлял до шести месяцев в связи с нехваткой экспертов, отсутствие возможности копирования информации означало фактическое закрытие организации.

Однако внесенные изменения не решили проблему продолжения работы организаций без изъятых носителей информации. Это было связано с тем, что следователи изымали большую часть компьютерной техники предприятия для нахождения доказательств преступления. Соответственно, даже в случае прекращения уголовного преследования в связи с отсутствием состава преступления организации наносился непоправимый ущерб, поскольку без изъятых серверов было невозможно продолжить работу. Скопированную информацию просто негде было разместить, потому что серверное оборудование и дорогостоящие системы управления базами данных, как правило, имелись в организации в единственном экземпляре.

В этой связи в дополнение к изменениям 2012 года в УПК РФ в 2018 году Федеральным законом от 27.12.2018 № 533-Ф3 «О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации»7 была добавлена часть 4.1 в статью 164 и статья 164.1 УПК РФ.

6 Пояснительная записка к проекту федерального закона «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

7 О внесении изменений в статьи 76.1 и 145.1 Уголовного кодекса Российской Федерации и Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации: Федеральный закон от 27.12.2018 № 533-Ф3 [Электронный ресурс] // Официальный интернет-портал правовой информации. - URL: http://www.pravo.gov.ru

Указанные нормы были направлены на недопущение необоснованных изъятий электронных носителей информации или минимизацию фактов таких изъятий. Они, с одной стороны, существенно осложнили работу следователя по правомерному получению доказательств в электронном виде. При этом, с другой стороны, принятые изменения не лишены отдельных недостатков, которые могут приводить к фактическому вынужденному несоблюдению или нарушению законодательства сотрудниками следствия. Рассмотрим указанные изменения более подробно.

Часть 4.1 статьи 164 УПК РФ установила, что при производстве следственных действий по уголовным делам о мошенничествах, предусмотренных статьями 159-159.6 УК РФ, а также присвоении и растрате (ст. 160 УК РФ), причинении имущественного ущерба путем обмана или злоупотребления доверием (ст. 165 УК РФ) и злоупотреблении полномочиями (ст. 201 УК РФ) не допускается «необоснованное применение мер, которые могут привести к приостановлению законной деятельности юридических лиц или индивидуальных предпринимателей, в том числе не допускается необоснованное изъятие электронных носителей информации» [7]. Аналогичный запрет ч. 4.1 ст. 164 УПК РФ предусмотрен при проведении следственных действий по уголовным делам по экономическим преступлениям, предусмотренным статьями 171, 171.1, 171.3-172.2, 173.1-174.1, 176-178, 180, 181, 183, 185-185.4 и 190-199.4 УК РФ [4, 11].

Статья 164.1 УК РФ вообще запретила изъятие электронных носителей информации кроме пяти случаев, указанных как исключение. Однако внимательный анализ приведенных ниже исключений из данной статьи позволяет констатировать, что фактически принципиальных изменений не произошло.

Первым исключением было названо наличие постановления о назначении судебной компьютерной экспертизы в отношении изымаемых носителей информации. Решение о назначении экспертизы принимается следователем на основании следственного осмотра, что должно быть зафиксировано в протоколе.

Одного данного исключения достаточно, чтобы все электронные носители, которые посчитает необходимым следователь, были изъяты. Требуется только грамотное оформление документации. Таким образом, указанная норма полностью нивелирует все изменения, внесенные в законодательство с целью защиты предпринимателей.

Вторым исключением является наличие отдельного судебного решения, необходимого в случае, если изымаются электронные носители, которые могут содержать конфиденциальную информацию

НАУКИ

(п. 7 ч. 2 ст. 29 УПК РФ), сведения о телефонных переговорах или о соединениях между абонентами (пп. 11 и 12 ч. 2 ст. 29 УПК РФ). Речь может идти как о служебной, коммерческой или профессиональной (налоговой, страховой, и т.д.) тайне организации, так и о личной, семейной, нотариальной, адвокатской и иной тайне физического лица. Причем с получением такого разрешения часто возникают проблемы, и суды не дают разрешения, например, на осмотр телефона подозреваемого. В этой связи А.А. Бондаренко справедливо указывает, что следователь скорее назначит судебную компьютерную экспертизу, которая позволит ему осуществить проверку всех обнаруженных носителей информации, чем обратится в суд [8].

Решение о признании определенной информации электронным доказательством и, соответственно, получении его следователь принимает при проведении осмотра, выемки или обыска. Поскольку в рамках осмотра, в соответствии со ст. 176 УПК РФ, он имеет право осуществить осмотр всех носителей информации, в том числе мобильных телефонов, смартфонов, планшетов, то для такого осмотра следователю не требуется судебного решения. Данная позиция была подтверждена Конституционным Судом Российской Федерации, который в определении от 28.02.2017 № 338-О разъяснил, что если владелец мобильного устройства самостоятельно сообщает пароль на нем, то тем самым он не возражает против исследования устройства, соответственно, нарушение конституционного права не усматривается8. Процессуальная практика показывает, что если своевременно не осуществить следственный осмотр мобильного устройства, то потом суд может не разрешить такой осмотр [9]. Указанная позиция подтверждается еще одним решением Конституционного Суда Российской Федерации, который в определении от 25.01.2018 № 189-О указал, что проведение осмотра и экспертизы находящейся в электронной памяти абонентских устройств, изъятых при производстве следственных действий, информации не предполагает вынесения об этом специального судебного решения9.

Таким образом, с одной стороны, для получения конфиденциальной информации с электрон-

8 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Попова Анатолия Николаевича на нарушение его конституционных прав статьями 176 и 177 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 28.02.2017 № 338-О [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

9 Об отказе в принятии к рассмотрению жалобы гражданина Прозоровского Дмитрия Александровича на нарушение его конституционных прав статьями 176, 177 и 195 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации: определение Конституционного Суда Российской Федерации от 25.01.2018 № 189-О [Электронный ресурс]. Доступ из СПС «КонсультантПлюс».

ных устройств требуется решение суда, но, с другой стороны, если владелец устройства в момент осмотра сам предоставил доступ к устройствам, то решение суда не требуется. Считается, что владелец разрешил использовать его конфиденциальную информацию следователю как доказательство в уголовном процессе. С точки зрения следователя, данные положения законодательства и решения Конституционного Суда Российской Федерации представляются прекрасной возможностью эффективно расследовать дело. Однако если владелец электронных носителей информации (смартфона, планшета, ноутбука) закрыл доступ к ним паролем или, например, отпечатком пальца, то получение электронных доказательств может затянуться на месяцы или вообще закончиться неудачей.

Третьим исключением, указанным в статье 164.1 УПК РФ, является наличие на носителе информации, правами на которую владелец носителя не обладает. Различные ученые, комментируя данный пункт, преимущественно обращают внимание на возможность наличия на носителе контрафактного программного обеспечения. Однако на носителе может также находиться информация, относящаяся к конфиденциальной информации, принадлежащей другому лицу. Например, коммерческая тайна другой организации, адвокатская или нотариальная тайна, инсайдерская информация и т.п. Кроме того, данная информация могла использоваться для совершения расследуемого преступления.

В целом третий пункт является недостаточно конкретизированным, поскольку непонятно, что имел в виду законодатель в данном случае. Наличие на носителе любого «чужого» документа или установочных файлов, например, какой-то компьютерной игры, может являться формальным основанием для изъятия носителя.

Четвертое исключение указывает, что информация на носителе может использоваться для совершения новых преступлений. Во-первых, информация на носителях может являться специализированным программным обеспечением, используемым для совершения преступлений, например, компьютерными вирусами, червями, троянами и т.п. Во-вторых, на носителе может находиться информация, которая позволит соучастникам преступников продолжить преступную деятельность или препятствовать следствию. Например, база данных лиц, против которых осуществлялись, осуществляются и планируются к осуществлению преступные действия при массовых мошенничествах в ходе продаж в электронных магазинах, махинациях с недвижимостью, ОСАГО, телефонных мошенничествах и в других аналогичных случаях.

НАУКИ

В данном случае необходимо полностью согласиться с законодателем и признать не просто правильным, но и необходимым изъятие носителей с информацией, которая способствует совершению очередных преступлений.

Пятым исключением является опасность утраты или изменения информации при осуществлении ее копирования. С одной стороны, перенос части информации с базы данных или из сервера может быть технически невозможен и в этом случае необходимо изымать компьютер целиком. С другой стороны, при совершении преступлений с использованием ИТТ необходимо фиксирование следов не только на электронных носителях, но и в оперативной памяти, BIOS, удаленных носителях и облаках. При этом попытка перенести информацию на другой носитель и даже попытка выключить компьютер может привести к безвозвратному удалению информации. Для процессуального закрепления доказательств в подобной ситуации приглашенный эксперт или специалист должен написать соответствующее заявление, которое фиксируется в протоколе осмотра, обыска или выемки. Если запись в установленном порядке не произведена, то это может быть основанием признать действия следователя по изъятию электронных носителей информации незаконными.

С пятым исключением также необходимо полностью согласиться и признать необходимость изъятия в указанном случае компьютерной техники целиком. При этом общий анализ рассмотренных пяти исключений показывает, что они частично дублируют друг друга и фактически позволяют следователю изъять любые электронные носители информации, которые он посчитает необходимым в рамках расследования уголовного дела.

Поскольку подробный осмотр электронных носителей в условиях следственного осмотра на объекте, как правило, затруднен, то следователь должен все электронные устройства, на которых, как он считает, могут содержаться электронные доказательства, отправить на компьютерную экспертизу или перенести продолжение осмотра на территорию правоохранительного органа.

Анализ статьи 164.1 УПК РФ показывает, что части 2 и 3 сформулированы достаточно противоречиво. Так, часть 2 устанавливает обязательное участие в изъятии электронных носителей специалиста, и никаких других вариантов не предусмотрено, но часть 3 делегирует следователю право осуществить копирование информации с электронного носителя.

В соответствии со ст. 58 УПК РФ специалистом является лицо, которое обладает специальными

знаниями для осуществления обнаружения и изъятия предметов и документов. Таким образом, УПК РФ признает следователя достаточно компетентным, чтобы копировать информацию, однако не считает его знания достаточными для изъятия электронных носителей. Возникает вопрос, а каких специалистов имеет в виду в данном случае УПК РФ?

Наблюдаются также разночтения данных норм в судебной практике. В одних судебных решениях указывается, что специалист должен обязательно присутствовать при копировании данных или лично осуществлять указанное копирование.

В других судебных решениях указывается, что специалист должен участвовать в процессе получения электронных доказательств только «при наличии нуждаемости в данном специалисте» [10]. При этом копирование информации без изъятия носителя допускается без привлечения специалиста.

Третьим вариантом судебных решений является отсутствие в необходимости привлечения специалиста вообще. При этом указывается, что носители изымались целиком, что позволяет суду быть уверенным в достоверности полученной информации. Аналогичное отношение проявляет суд при изъятии компьютерного блока целиком, так как это не требует специальных познаний и навыков. Такое же отношение проявляют суды к ситуации изъятия мобильных телефонов без специалистов, указывая, что мобильный телефон не предназначен исключительно для накопления и хранения информации. Поскольку при изъятии телефона копирование информации не осуществляется, то и специалист для этого не требуется.

Если анализировать содержание ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ и правоприменительную практику, то можно прийти к выводу, что суды придерживаются позиции здравого смысла, не обращая внимания на формальное нарушение положений УПК РФ. Учитывая, что электронные носители информации изымаются фактически при каждом втором преступлении, а основой доказательственной базы они являются более чем в 30% преступлений, требуется корректировка данной нормы УПК РФ.

Представляется, что при изъятии носителя целиком, например, системного блока компьютера, ноутбука, мобильного телефона, планшета, ^В-накопителя, переносного диска и т.д., присутствие специалиста не требуется. Аналогично не требуется присутствие специалиста при изъятии жесткого диска сервера или копировании, например, видео-

НАУКИ

записи с компьютера охраны здания. Во всех вышеперечисленных случаях должно быть достаточно знаний, полученных следователем при обучении. Для получения навыков проведения указанных изъятий электронных носителей или информации путем копирования следователь может быть направлен на курсы повышения квалификации. Однако привлечение специалиста однозначно необходимо в случае осмотра оперативной памяти, более глубокого исследования внешних носителей данных, например, зашифрованных или удаленных файлов, удаленного доступа и анализа сетевых информационных ресурсов или облачных хранилищ.

Резюмируя вышесказанное, необходимо отметить, что изменения, внесенные в УПК РФ в 2012 и 2018 годах, позволили существенно сократить случаи остановки деятельности организации при изъятии в качестве доказательства электронного носителя информации. Владельцу носителя предоставлено право снять копию с информации, находящейся на носителе. При этом изъятие осуществляется не всегда, а только в случае направления носителя информации на экспертизу, на основании решения суда, при наличии на носителе информации, правами на которую владелец не обладает, если информация может в дальнейшем использоваться для совершения преступлений и если информация может быть уничтожена или искажена при ее копировании [11].

Однако внесенные изменения не позволяют полностью устранить спорные ситуации, возникающие в вопросах изъятия электронных носителей информации. Это обусловлено тем, что проанализированные случаи фактически позволяют осуществить изъятие носителей информации без ограничений по решению следователя. Только при активном противодействии владельца электронного носителя, если информация защищена от доступа и относится к конфиденциальной, потребуется решение суда. В этой связи представляется необходимым провести обобщение судебной практики на уровне Пленума Верховного Суда Российской Федерации, что позволит разработать методические рекомендации для субъектов правоприменения как при изымании электронных носителей информации, так и при копировании информации с локальных или сетевых ресурсов. Разработка указанных рекомендаций для следователей должна быть одним из приоритетных направлений уголовно-процессуальной науки на современном этапе. При этом реальное сокращение случаев изъятия компьютерной

техники для проведения экспертизы, которая может затягиваться на срок до шести месяцев, должно значительно снизить возмущение предпринимательского сообщества.

Все вышесказанное не относится к преступлениям, совершаемым с использованием ИТТ, поскольку в данном случае на любом электронном носителе подозреваемых могут находиться электронные доказательства. Соответственно, необходимо осматривать все устройства и изымать их для проведения экспертизы. Кроме того, на наш взгляд, при расследовании преступлений, совершаемых с использованием ИТТ, необходимо обязательное привлечение специалиста при осмотре и получении электронных доказательств.

Предусмотренный в ст. 164.1. УПК РФ порядок изъятия электронного носителя вызывает немало вопросов, разночтений и судебных споров, поскольку требует обязательного присутствия специалиста при изъятии носителя, но не требует присутствия такового при копировании следователем информации. В этой связи предлагается внести изменения в ч. 2 ст. 164.1 УПК РФ, указав, что для изъятия электронных носителей информации специалисты привлекаются не в обязательном порядке, а «могут привлекаться по решению следователя». При этом ч. 5 ст. 164 УПК РФ позволяет при необходимости для осуществления копирования информации на основании ч. 3 ст. 164.1 УПК РФ также привлекать специалиста. Таким образом, для получения электронных доказательств специалист может быть привлечен в любой момент по решению следователя, но его привлечение не будет являться обязательным.

Также необходимо отметить, что основание для изъятия носителя информации должно быть указано в протоколе следственного действия. С учетом как положений уголовно-процессуального законодательства, так и правоприменительной и судебной практики представляется, что при изъятии электронного носителя следователем самостоятельно он должен осуществлять его изъятие целиком с целью направления на судебную компьютерную экспертизу. При этом если владелец информации желает получить ее копию, то его целесообразно направлять к эксперту, который самостоятельно произведет ее копирование и не допустит модификации или уничтожения информации. Во всех остальных случаях изъятие носителя или информации должно осуществляться или в присутствии специалиста, или им самим. Самым оптимальным является привлечение специалиста, который будет впоследствии проводить экспертизу.

НАУКИ

Литература

1. Григорьев В.Н., Максимов О.А. Понятие электронных носителей информации в уголовном судопроизводстве // Вестник Уфимского юридического института МВД России. - 2019. - № 2. - С. 33-44.

2. АмелинР.В., Куликова С.А., Чаннов С.Е. Информационное право в схемах: учебное пособие. - Москва: Проспект, 2016. - 125 с.

3. Рыжаков А.П. Комментарий к Уголовно-процессуальному кодексу Российской Федерации (постатейный). - 9-е изд., перераб. - Москва, 2014. - 1289 с.

4. Попова Л.В. Особенности уголовно-процессуального регулирования досудебного производства по уголовным делам об экономических преступлениях, совершенных в сфере предпринимательской деятельности: автореф. дис. ... канд. юрид. наук. -Волгоград, 2019. - 24 с.

5. Булыжкин А.В. К вопросу о состоянии правового регулирования и правоприменения порядка изъятия электронных носителей информации // Современное уголовно-процессуальное право - уроки истории и проблемы дальнейшего реформирования. - 2019. - № 1. - С. 49-58.

6. Добровлянина О.В. Некоторые аспекты о процессуальном изъятии (копировании) электронных носителей информации // Пермский юридический альманах. - 2019. - № 2. - С. 641-649.

7. Радутинских А.Н. Проблемы обеспечения прав и законных интересов участников уголовного процесса при изъятии электронных носителей информации в ходе обыска // Криминологический журнал. - 2019. - № 1. - С. 25-29.

8. Бондаренко А.А. Изъятие электронных носителей информации при расследовании уголовных дел экономической и общеуголовной направленности, а также по соединенным уголовным делам // Законодательство и практика. - 2019. - № 1. - С. 36-40.

9. Васюков В.Ф. Когда по предпринимательским делам можно изымать электронные носители информации // Уголовный процесс. - 2019. - № 3. - С. 66-71.

10. Завьялова И.С., Леонов А.И., Смагин П.Г. Доказывание по преступлениям, совершенным с использованием информационных технологий. - Воронеж: Воронежский институт МВД России, 2020. - 37 с.

11. Цуканов Н.Н., Карлов А.Л. К вопросу об изъятии электронных носителей информации при производстве следственных действий // Алтайский юридический вестник. - 2019. - № 4. - С. 135-140.

References

1. Grigor'ev V.N., Maksimov O.A. Ponyatie elektronnykh nositelei informatsii v ugolovnom sudoproizvodstve // Vestnik Ufimskogo yuridicheskogo instituta MVD Rossii. - 2019. - № 2. - S. 33-44.

2. AmelinR.V., Kulikova S.A., ChannovS.E. Informatsionnoe pravo v skhemakh: uchebnoe posobie. - Moskva: Prospekt, 2016. - 125 s.

3. RyzhakovA.P. Kommentarii k Ugolovno-protsessual'nomu kodeksu Rossiiskoi Federatsii (postateinyi). - 9-e izd., pererab. - Moskva, 2014. - 1289 s.

4. Popova L.V. Osobennosti ugolovno-protsessual'nogo regulirovaniya dosudebnogo proizvodstva po ugolovnym delam ob ekonomicheskikh prestupleniyakh, sovershennykh v sfere predprinimatel'skoi deyatel'nosti: avtoref. dis. ... kand. yurid. nauk. - Volgograd, 2019. - 24 s.

5. BulyzhkinA.V. K voprosu o sostoyanii pravovogo regulirovaniya i pravoprimeneniya poryadka iz»yatiya elektronnykh nositelei informatsii // Sovremennoe ugolovno-protsessual'noe pravo - uroki istorii i problemy dal'neishego reformirovaniya. - 2019. - № 1. - S. 49-58.

6. Dobrovlyanina O.V. Nekotorye aspekty o protsessual'nom iz»yatii (kopirovanii) elektronnykh nositelei informatsii // Permskii yuridicheskii al'manakh. - 2019. - № 2. - S. 641-649.

7. Radutinskikh A.N. Problemy obespecheniya prav i zakonnykh interesov uchastnikov ugolovnogo protsessa pri iz»yatii elektronnykh nositelei informatsii v khode obyska // Kriminologicheskii zhurnal. - 2019. - № 1. - S. 25-29.

8. Bondarenko A.A. Iz»yatie elektronnykh nositelei informatsii pri rassledovanii ugolovnykh del ekonomicheskoi i obshcheugolovnoi napravlennosti, a takzhe po soedinennym ugolovnym delam // Zakonodatel'stvo i praktika. - 2019. - № 1. - S. 36-40.

9. Vasyukov V.F. Kogda po predprinimatel'skim delam mozhno izymat' elektronnye nositeli informatsii // Ugolovnyi protsess. - 2019. -№ 3. - S. 66-71.

iНе можете найти то, что вам нужно? Попробуйте сервис подбора литературы.

10. Zav'yalova I.S., Leonov A.I., Smagin P.G. Dokazyvanie po prestupleniyam, sovershennym s ispol'zovaniem informatsionnykh tekhnologii. - Voronezh: Voronezhskii institut MVD Rossii, 2020. - 37 s.

11. Tsukanov N.N., KarlovA.L. K voprosu ob iz»yatii elektronnykh nositelei informatsii pri proizvodstve sledstvennykh deistvii // Altaiskii yuridicheskii vestnik. - 2019. - № 4. - S. 135-140.

(статья сдана в редакцию 19.04.2022)

i Надоели баннеры? Вы всегда можете отключить рекламу.