CC BY
284
УДК 336.225
Правовые аспекты категории «риск» в сфере противодействия легализации преступных доходов
Приводятся результаты исследования существующих концепций категории «риск» в экономике и различных отраслях права. Рассматриваются научные подходы к классификации рисков и к использованию категории «риска» в праве, а также правовые аспекты категории «риск» применительно к сфере банковского надзора и подходу, основанному на оценке риска, в сфере противодействия легализации преступных доходов.
Ключевые слова: правовой риск; юридический риск; отмывание денег; риск-менеджмент; факторы риска.
The author gives the results of the study of the existing concepts of the category of «risk» in economics and various branches of law. Other issues include scientific approaches to risk classification and the use of the category of «risk» in law as well as legal aspects of the category of «risk» in relation to the field of banking supervision and practice based on risk assessment in the field of combating money laundering.
Keywords: legal risk; compliance risk; money laundering; risk management; risk factors.
Фомин Владимир Николаевич
аспирант кафедры «Налоговое право» Финансового университета E-mail: fominvn@mail.ru
Общее определение категории «риск»
Риску подвержены все сферы человеческой деятельности [1, с. 28]. Существующие подходы к формированию понятия «риск», получившие распространение в теориях вероятности и принятия решений, философии, экономике, социальных науках, позволяют сделать вывод об его многоа-спектности в общественной практике и научном знании [2, с. 11]. Некоторые ученые-экономисты полагают, что понятие «риск» требует специального научного определения в качестве одной из основных экономических категорий [3, с. 20]. Например, И. Т. Балабанов утверждает, что риск — это
экономическая категория [4, с. 439]. Э. А. Смирнов рассматривает риск в контексте толкования этого слова, данного в словаре С. И. Ожегова, как возможность опасности, неудачи [5, с. 122]. При этом под риском подразумеваются возможная опасность потерь [4, с. 439]; событие, которое может произойти или не произойти [4, с. 439]; возможность того, что при осуществлении выбранного варианта решения поставленная цель не достигается [3, с. 17]. По мнению Р. М. Качалова, риск — это явление, которое, будучи возведено в ранг экономической категории, позволяет характеризовать качество принимаемых хозяйственных решений в деятельности предприятия с точки зрения степени достижения. поставленной цели [3, с. 24]. Он же указывает, что в экономической литературе термин «риск» зачастую употребляется с неопределенным значением. Отсутствие единого подхода к характеристике определения понятия «риск» подтверждается и тем, что одна из концепций риска связана с количественной стороной явления (величиной потерь или вероятностью неудачи), а другая концепция — с качественной стороной определения «риск» (возможным отклонением от намеченной цели, которое является следствием
выбора решения из альтернативных вариантов) [3, с. 24]. Множественность подходов к определению риска, по нашему мнению, обусловлена, главным образом, его разноплановым проявлением в различных областях научного познания и практической деятельности человека.
Использование категории «риск» в праве
Категория «риск» используется в различных отраслях права и не является универсальным. Например, А. А. Арямов относит риск к правовому институту, обремененному межотраслевыми и внутриотраслевыми противоречиям, которые являются причинами его невостребованности в практической деятельности, в том числе в судебной. Однако следует отметить, что А. А. Арямов, приводя доводы в пользу своей аргументации, не во всех случаях обоснованно, по нашему мнению, оперирует разнородными правовыми категориями. В частности, подразделяя право на публичное и частное, он относит к нормам частного права не только нормы гражданского, но и финансового1 права, где указанный институт риска служит основанием для упреждающего перераспределения убытков. При этом А. А. Аря-мов указывает на то, что в рамках гражданского права риск также выполняет компенсирующую функцию, а в нормах административного и уголовного права риск служит основанием для освобождения от юридической ответственности [1, с. 20-21]. В отечественной цивилистике, как полагает А. Г. Афонченко, устоялись три концепции риска — объективная, субъективная и дуалистическая [6]. Основания для первых двух концепций предложены Е. О. Харитоновым: объективный риск находится в одной плоскости с ответственностью, а субъективный является явлением, однопорядковым с виной. По его мнению, под объективным риском следует подразумевать возможные убытки или расходы, которые возложены законодателем на определенное лицо. Субъективный риск — это предвидение лицом возможных отрицательных последствий своих правомерных действий, направленных на достижение общественно полезной цели2. Третья
1 Большинство юристов-правоведов относит финансовое право к сфере публичного права.
2 Подробнее см. Харитонов Е. О. Категории субъективного и объ-
ективного риска в советском гражданском праве // Проблемы
концепция объединяет объективный и субъективный подходы. В данном случае субъективная сторона риска связана с выбором альтернативы, расчетом вероятности исхода выбора. Объективная сторона риска обусловлена формой количественно-качественного выражения неопределенности, отражающей реально существующие явления, процессы, стороны деятельности общественной жизни. При этом риск порождается не только процессами субъективного характера, но и такими процессами, существование которых не зависит от сознания человека [6, с. 56-60]. По мнению А. Г. Мартиросяна, неоднозначность и крайняя противоположность взглядов на риск в гражданском праве порождены несколькими причинами, среди которых можно выделить, во-первых, спорное понимание вины как основания гражданско-правовой ответственности и сущности вины в гражданском праве; во-вторых, расширение сферы договорного права как формы общения между субъектами предпринимательской деятельности; в-третьих, нахождение категории риска в «пограничной зоне» между частными и публичными интересами [7, с. 80]. Исследуя юридический, экономический и психологический аспекты риска в контексте универсализации проблем риска, А. А. Арямов приходит к выводу, что риск — это сознательное волевое поведение лица, направленное на достижение правомерного положительного результата в ситуации с неоднозначными перспективами развития, предполагающей вероятное наступление неблагоприятных последствий, повлекшее причинение прогнозируемого вреда. При этом сущностью риска, по его мнению, является отклонение действительных данных от оценки сегодняшнего состояния и прогнозов будущего развития ситуации [1, с. 25-26]. В свою очередь, Р. А. Крючков, изучая категорию риска в праве, сформулировал следующее определение риска с правовой точки зрения: риск — это присущая человеческой деятельности объективно существующая и в определенных пределах способная к оценке и волевому регулированию вероятность понесения субъектами правоотношений негативных последствий вследствие наступления неблагоприятных событий, закономерно связанных с разнообразными предпосылками
правоведения. Республиканский межведомственный сборник. Киев: Вища шк., 1979, Вып. 40.— С. 63-70.
(факторами риска). По его мнению, риск — это сложносоставное явление, с одной стороны, имеющее объективно-статическую сторону (ситуацию неопределенности, основанную на факторах риска) и субъективную (деятельностную) сторону (оценку и волевое регулирование), а с другой стороны, риск имеет двойственный — субъект-объектный характер. Субъективными элементами выступают субъект и волевое регулирование, а объективными — факторы и ситуация риска [2, с. 8, 14-15]. Как полагает А. А. Арямов, имеющиеся определения риска лишь освещают проблему выбора в альтернативной ситуации, но не раскрывают его содержательной стороны [1, с. 17]. Проведенный автором настоящей статьи анализ различных подходов ученых к категории «риск» показывает, что в праве нет единства мнений относительно теории риска. Однако можно сделать вывод, что, несмотря на отсутствие такого единства, в современном понимании рисков преобладают вероятностные концепции, которые, по мнению Р. А. Крючкова, выступают ориентиром для доктринальных и законодательных дефиниций риска [2, с. 7].
Классификация рисков
Наряду с выработкой различных подходов к определению понятия «риск», учеными делаются попытки обоснования классификации рисков. Так, А. А. Арямов считает, что более убедительна та классификация, в основе которой лежит сфера возникновения риска, т. е. внешние, не связанные с деятельностью рискующего субъекта угрозы, обрушившиеся на него извне, и внутренние, заключающиеся в основной или производной деятельности рискующего субъекта [1, с. 34, 35]. Р. А. Крючков предлагает классификацию рисков в зависимости от различных критериев, выделяя при этом в общей классификации правовой и договорный риск [2, с. 19]3.
Определение правового риска
Связывая определение юридических рисков в качестве самостоятельного типа рисков в общей классификации с правовой оценкой риска в чистом виде, Р. А. Крючков ссылается на формулировку, содержащуюся в письме Банка России от
3 Далее по тексту автор настоящей статьи использует понятия «правовой риск» и «юридический риск» как синонимичные.
23.06.2004 № 70-Т «О типичных банковских рисках» [8, с. 24-25], где правовой риск определяется как риск возникновения у кредитной организации убытков [9]. Чтобы понять обоснование дефиниции «правовой риск», изложенной Банком России, следует обратиться к работе Т. Э. Рождественской, в которой значительное внимание уделяется правовому риску и его роли в оценке деятельности кредитных институтов [7, с. 2]. Приводя варианты определения правовых рисков, Т. Э. Рождественская показывает, что в настоящее время в банковской деятельности и в научной литературе не существует единого согласованного понятия «правовой риск» [7, с. 101-103, 114-115]. При этом важно отметить, что работа Т. Э. Рождественской посвящена исследованию правового механизма реализации Базельских принципов банковского надзора (Core Principles for Effective Banking Supervision) в Российской Федерации, где правовой риск рассматривается как один из видов банковских рисков, поскольку основная задача Базельского комитета по банковскому надзору (Committee on Banking Supervision of the Bank for international Settlements) состоит во внедрении единых стандартов в сфере банковского регулирования. По мнению автора настоящей статьи, важными являются следующие положения, на которые обратила внимание Т. Э. Рождественская: риск связан с опасностью, и правовой риск возникает в случае, если права и обязанности участников расчетов четко не определены [7, с. 113-115]. На наш взгляд, отсутствие четкого определения прав и обязанностей порождает риск не только для участников расчетов, но и для участников любого правоотношения. Не менее актуален вывод, сделанный Майклом Кенни, согласно которому не существует стандартного определения правового риска, и если его установить, то оно не будет полезным. Это просто риск, который юристы могут помочь обнаружить или уменьшить4. Примечательность исследования Т. Э. Рождественской, на наш взгляд, также заключается в изложении современных подходов к пониманию правового риска, в котором общим началом является не сама интегральная дефиниция понятия, а идея его включения в существующую систему управления другими рисками
4 Подробнее см. Michael Kenny. Legal risk and the financier. URL: http://www.wfw.com/Publications/Publication131/SFILE/NCBR_ article_Kenny.pdf (дата обращения: 11.06.2013)
(риск-менеджмент). В данном контексте первостепенной становится проблема классификации не самих рисков, а их источников на основе субъективных и объективных факторов. Необходимость понимания факторов риска следует из работ А. А. Арямова и Р. А. Крючкова, приведенных в настоящей статье. При этом необходимо отметить, что Р. А. Крючков включает термин «фактор риска» (предпосылки) в авторское определение риска. Т. Э. Рождественская указывает на важность углубленной классификации источников риска с целью построения стандартизированной матрицы, состоящей из субъективных и объективных факторов, для использования в менеджменте риска соответствующего банка. При этом методологический принцип, признающий потенциальную угрозу совершения юридической ошибки любым сотрудником банка, будет иметь значение при построении классификации правовых рисков, т. е. чем больше действия лица соответствуют нормам действующего законодательства, тем меньший правовой риск несут эти действия [7, с. 121].
Подход, основанный на оценке риска, в сфере противодействия легализации преступных доходов
В настоящее время происходящие процессы глобализации мирового экономического пространства находят свое отражение во многих сферах общественной жизни, которые должны адекватно противостоять возникающим вызовам и угрозам в глобальном мире. Одной из таких современных транснациональных угроз надежности, стабильности и целостности международной финансовой системы является отмывание (легализация) преступных доходов. В своем выступлении в рамках Петербургского международного экономического форума, проходившего в июне с. г. в Санкт-Петербурге, Президент Российской Федерации В. В. Путин одобрительно высказался о ряде идей так называемой «молодежной двадцатки». В частности, по борьбе с нелегальной финансовой деятельностью, в особенности с уходом в оффшоры и отмыванием денег. Президент Российской Федерации также подчеркнул, что такая работа уже ведется как на национальном, так и на международном уровне, и указал, что российское законодательство приводится в соответствие с требования Организации экономического сотрудничества и развития и Группы по раз-
работке финансовых мер борьбы с отмыванием денег (ФАТФ5) (Financial Action Task Force — FATF — GAFI). Серьезные изменения уже вносятся в уголовное, банковское, налоговое законодательства, и они направлены на противодействие легализации доходов, полученных преступным путем.
Мандат ФАТФ заключается в установлении стандартов и содействии эффективному осуществлению правовых, регулятивных и оперативных мер по борьбе с отмыванием денег, финансированием терроризма и финансированием распространения оружия массового уничтожения, и другими угрозами, связанными с целостностью международной финансовой системы
Необходимо отметить, что акты ФАТФ, Председателем которой с 1 июля 2013 г. является Россия, и акты Базельского комитета по банковскому надзору при Банке международных расчетов, о котором было сказано выше, относятся к документам так называемого «мягкого права» (soft law) и не считаются юридически обязательными. Однако условия принятия этих актов таковы, что игнорирование государством их норм в национальном законодательстве или на практике может быть результатом соответствующего, в том числе экономического, воздействия на государство и его субъекты экономической деятельности со стороны других участников, принявших на себя условия таких актов. Наш интерес к позиции ФАТФ и Базельского комитета в рамках проводимого исследования обусловлен тем, что ФАТФ признает положения Основных принципов эффективного банкового надзора, изданных Базельским комитетом в качестве основных принципов надзора, связанных с противодействием отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения
5 ФАТФ является межправительственной организацией [10, с.7], созданной в 1989 г.
оружия массового уничтожения6, для финансовых учреждений [9, с. 23].
В настоящее время основными стандартами, разработанными ФАТФ, являются Международные стандарты по противодействию отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения (International Standards on CombatingMoneyLaundering and the Financing of Terrorism & Proliferation. The FATF Recommendations). Они устанавливают комплексную и последовательную структуру мер, которые следует применять странам для установления национальных режимов ПОД/ФТ/Р с целью защиты международной финансовой системы.
Новая редакция Рекомендаций ФАТФ была принята в феврале 2012 г. с учетом обновленного мандата ФАТФ и новых возникающих угроз. В процессе обновления Стандартов ФАТФ международное экспертное сообщество пришло к выводу, что важным условием развития национальных режимов ПОД/ ФТ/Р является выявление рисков отмывания денег и финансирования терроризма как в национальном масштабе, так и на уровне финансовых и нефинансовых учреждений, а также в сфере надзора за ними. Этот вывод был положен в основу действующей редакции Рекомендаций ФАТФ, в которой сделан акцент на необходимость применения подхода, основанного на оценке риска (the risk-based approach), который призван стать инструментом гибкого применения системы мер противодействия с целью повышения эффективности предпринимаемых мер и стимулирования финансовой интеграции [10, с. 14]. Странам сначала необходимо определить, оценить и понять риски отмывания денег и финансирования терроризма, с которыми они сталкиваются, и только затем принять соответствующие меры по их устранению. В связи с этим подход, основанный на оценке риска, является центральным элементом обновленных Стандартов ФАТФ [9, с. 8, 10; 11, с. 4] и направлен на применение соразмерных мер ПОД/ФТ/Р, т. е. на соответствие принимаемых мер выявленным рискам и на эффективное распределение имеющихся на эти цели ресурсов [9, с. 31; 12, с. 6].
Проведенное автором настоящей статьи исследование показало, что подход, основанный на
6 В настоящей статье выражение «противодействие отмыванию денег, финансированию терроризма и финансированию распространения оружия массового уничтожения» в соответствующих падежах обозначается аббревиатурой ПОД/ФТ/Р.
оценке риска, приведенный ФАТФ в качестве примера в Руководящих указаниях [11], методологически соответствует Международным стандартам ISO, разработанным Международной организацией по стандартизации [12], положения которых введены в Российской Федерации соответствующими идентичными государственными стандартами [13]. В Руководящих указаниях ФАТФ определение риска содержит вероятностный характер влияния неопределенности на цели в зависимости от внутренних и внешних факторов и воздействий, которые порождают неопределенность в достижении цели. Необходимо отметить, что ФАТФ адаптирует термины, разработанные ISO, для сферы ПОД/ФТ/Р [11, с. 6-7] и вводит новые понятия, в частности «факторы риска» (risk factors), которые включают «угрозы» (threat) и «уязвимости» (vulnerabilities). Однако концептуально подход, основанный на оценке риска, в целях ПОД/ФТ/Р остается, по нашему мнению, в рамках менеджмента риска. В Руководящих указаниях ФАТФ «правовой риск» отдельно не выделяется, а используется термин «правовые факторы» (legislative factors).
К ним ФАТФ относит:
• систему уголовного правосудия и правовую среду;
• простоту (ease) принятия новых законов;
• процесс пересмотра действующего законодательства;
• влияние международных стандартов на национальное законодательство;
• сильные и слабые стороны законодательства по борьбе с тяжкими преступлениями и организованной преступностью;
• сильные и слабые стороны действующего законодательства в сфере ПОД/ФТ [11, с.42].
Базельский комитет по банковскому надзору также рассматривает правовые (юридические) риски (legal risks) не отдельно, а как составную часть операционного риска [15, с. 59].
Таким образом, ФАТФ в оценке рисков придерживается концепции, ориентированной на перечисление внешних и внутренних объективных рискоген-ных факторов с целью построения матрицы анализа рисков, где практически отсутствует субъективная составляющая — внутреннее психологическое, осознанное, волевое состояние субъектов отношений. По нашему мнению, такая концепция указывает на то, что в настоящее время в определении риска акцент делается на процессе управления правовыми рисками, т. е. на методике работы и принятии
превентивных мер, а сами правовые риски в таком смысле оказываются синонимом признаков будущих конкретных правовых проблем [7, с. 105].
Литература
1. Арямов А. А. Общая теория риска: юридический, экономический и психологический анализ: монография. 2-е изд., пере-раб. и доп. М.: РАП; Волтерс Клувер, 2010. 208 с.
2. Крючков Р. А. Риски в праве: генезис, понятие и управление. Автореф. дис... канд. юр. наук. Н. Новгород, 2011. 27 с.
3. Качалов Р. М. Управление хозяйственным риском. М.: Наука, 2002. 192 с.
4. Финансовый менеджмент: теория и практика: учебник / под ред. Е. С. Стояновой. 3-е изд. М.: Перспектива, 1998. 656 с.
5. Смирнов Э. А. Разработка управленческих решений: учебник для вузов. М.: ЮНИТИ-ДАНА, 2000. 271 с.
6. Афонченко А. Г. Сущность и значение риска как цивилистической категории // Современное право. 2007. № 8.
7. Рождественская Т. Э. Правовые механизмы реализации Базельских принципов банковского надзора в Российской Федерации: монография. М.: ЮРКОМПАНИ, 2011. 204 с. Крючков Р. А. Аналитическая стадия правового управления рисками // Правовые вопросы недвижимости. 2010. № 1.
8. International Standards on Combating Money Laundering and the Financing of Terrorism & Proliferation. The FATF Recommendations. February 2012.URL: http://www.fatf-gafi.org/ documents/documents/the40recommendatio nspublishedoctober2004.html (дата обращения: 08.06.2013).
9. Фомин В. Н. Международные стандарты ФАТФ по борьбе с отмыванием денежных средств // Финансовое право. 2012. № 8.
10. FATF Guidance. National Money Laundering and Terrorist Financing Risk Assessment. February 2013. URL: http://www.fatf-gafi.org/ documents/documents/nationalmoneylaunde ringandterroristfinancingriskassessment.html (дата обращения: 10.06.2013).
11. ISO 31000:2009 Risk management -Principles and guidelines; ISO Guide 73:2009 Risk management — Vocabulary — Guidelines for use in standards; ISO/IEC 31010:2009 Risk management — Risk assessment techniques.
12. ГОСТ Р ИСО 31000-2010. Менеджмент риска. Принципы и руководство; ГОСТ Р 51897-2011 / Руководство ИС073:2009. Менеджмент риска. Термины и определения; ГОСТ Р ИСО/МЭК 31010-2011. Менеджмент риска. Методы оценки риска.
13. Basel Committee on Banking Supervision. Core Principles for Effective Banking Supervision. September 2012. URL: http://www.bis.org/publ/ bcbs230.htm (дата обращения: 11.06.2013).
Из выступления В.В. Путина на пресс-конференции по итогам рабочего заседания глав государств и правительств стран-участниц Форума стран — экспортеров газа 01.07.2013 г.
По мере роста торговли сжиженным природным газом будет меняться ситуация на газовом рынке, он будет таким же глобальным, как и торговля нефтью. Ведь сегодня заключили контракт на поставку нефти, а танкеры уже стоят в порту, и - раз, сразу пошла поставка. В газовой отрасли это невозможно, это другой товар. Но когда будет большое количество этих газовозов и они будут по всему миру двигаться, стоять и ждать своей очереди, тогда появятся какие-то черты этого рынка, напоминающие нефтяной. И тогда, наверное, можно думать уже о каких-то других формулах ценообразования. Но на сегодняшний день привязка цены газа к цене на нефть и нефтепродукты является самой справедливой и самой рыночной, потому что она определяется на биржах и на рынке. Собственно говоря, практически все другие энергоносители так или иначе привязаны к цене на нефть. Почему? Потому что все же определяется в гигакалориях. Сколько получается эффект при сжигании от одного вида топлива, другого, третьего. Все сравнивается по формуле определенной и получается цена, которая является справедливой на сегодняшний день.
