CC BY
99
УДК 349.2.
К.В. Шишкина
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ НЕТИПИЧНЫХ ВИДОВ ДОПОЛНИТЕЛЬНОЙ ТРУДОВОЙ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ
Рассматриваются виды дополнительной трудовой деятельности, которые следует отнести к категории нетипичных.
Ключевые слова: трудовая деятельность, нетипичные виды труда, сфера действия трудового права, гарантии и компенсации.
Конструкция нетипичного трудового договора и нетипичного правоотношения активно разрабатывается в науке трудового права в настоящее время.
М.В. Лушникова указывает, что «нетипичные виды трудовых договоров характеризуются отсутствием или модификацией одного или нескольких перечисленных признаков: личностного, организационного, имущественного» [1]. О.В. Моцная, рассматривая вопросы нетипичной занятости, указывает, что «применительно к занятости, подпадающей под сферу действия норм трудового права, термин «нетипичная» будет характеризовать те формы занятости, которые основаны на трудовом правоотношении, обладающем особенными признаками, не свойственными классическому трудовому правоотношению, либо на правоотношении, не обладающем всеми конститутивными (существенными) признаками трудового правоотношения» [2].
Дополнительная трудовая деятельность характеризуется особыми признаками и содержанием1. Прежде всего, дополнительную трудовую деятельность следует рассматривать как комплексное правовое явление, которое характеризуется двумя элементами: во-первых, наличием основной работы, во-вторых, выполнением трудовой деятельности, не предусмотренной по основной работе. Следовательно, качественное изменение элементов дополнительной трудовой деятельности может повлечь за собой признание ее в качестве нетипичной.
Признание трудовой деятельности в качестве нетипичной может быть в случае изменения характерных черт основной работы. Так, возможен вариант, при котором основная работа de ure существует, но de facto она не выполняется. Трудовое правоотношение по основной работе не прекращается и не изменяется, а приостанавливается. Работник фактически не выполняет трудовую функцию, не подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка, действующим у работодателя по основной работе, не получает заработную плату, однако трудовой договор не расторгается. При этом работник заключает новый трудовой договор с иным работодателем, который фактически становится основным, юридически же оставаясь дополнительным.
Примером нетипичной дополнительной трудовой деятельности является трудовая деятельность врачей-специалистов и среднего медицинского персонала медицинских организаций по медицинскому освидетельствованию граждан, осуществляемая по заявке военного комиссариата РФ, военного комиссариата субъекта РФ.
В соответствии с п.1 ст.5.1 Федерального закона от 28.03.1998 №53-ФЗ «О воинской обязанности и военной службе» граждане при постановке на воинский учет, призыве или поступлении на военную службу по контракту, поступлении в военные образовательные учреждения профессионального образования, призыве на военные сборы, а также граждане, ранее признанные ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья, проходят медицинское освидетельствование врача-ми-специалистами: терапевтом, хирургом, невропатологом, психиатром, окулистом, оториноларингологом, стоматологом, а в случае необходимости - врачами других специальностей.
Согласно п. 10 Положения о военно-врачебной экспертизе, утвержденного постановлением Правительства РФ от 25.02.2003 №123, для проведения медицинского освидетельствования граждан руководителями медицинских организаций по заявке военного комиссара, военного комиссара субъекта Российской Федерации выделяются врачи-специалисты и средний медицинский персонал. Во
1 Дополнительная трудовая деятельность - это трудовая деятельность, возникающая по инициативе любой из сторон трудового договора при условии существования основной работы, выполняемая сверх установленной для работника по основной работе меры труда, в рабочее время или за его пределами, направленная на реализацию интересов работодателя или удовлетворение потребностей работника.
исполнение постановления Правительства между медицинским учреждением и военным комиссариатом заключается гражданско-правовой договор, согласно которому медицинское учреждение предоставляет работников, являющихся штатными сотрудниками, для осуществления медицинского освидетельствования лиц при постановке на воинский учет, призыве или поступлении на военную службу по контракту, поступлении в военные образовательные учреждения профессионального образования, призыве на военные сборы, а также граждан, ранее признанных ограниченно годными к военной службе по состоянию здоровья. А военный комиссариат предоставляет помещение, медикаменты, оборудование, компенсирует понесенные расходы.
Данный вид нетипичной дополнительной трудовой деятельности не урегулирован законодателем в полной мере. На практике трудовые правоотношения складываются следующим образом. Трудовой договор работника с медицинским учреждением приостанавливается на время исполнения обязанностей в военном комиссариате, однако трудовой договор с военным комиссариатом не заключается. Работник с его письменного согласия временно переводится в военный комиссариат на основании приказа медицинского учреждения. При этом в течение дня работник фактически может выполнять трудовые обязанности как в комиссариате, а в случае, если он несвободен от выполнения трудовых обязанностей, то и в медицинском учреждении. В период проведения освидетельствования работник подчиняется правилам внутреннего трудового распорядка военного комиссариата, который осуществляет организационно-распорядительные и контрольные функции: контролирует выполнение трудовых функций, организует работу, а также ведет табели учета рабочего времени. Однако заработная плата и иные расходы выплачиваются работодателем - медицинским учреждением, которому впоследствии расходы компенсируются комиссариатом.
Рассмотренный пример нетипичной дополнительной трудовой деятельности имеет важную отличительную особенность - влияние дополнительного трудового правоотношения на основное. По окончании проведения медицинского освидетельствования медицинские работники возобновляют трудовую деятельность в медицинском учреждении, и дополнительная трудовая деятельность прекращается. Таким образом, можно говорить о том, что прекращение дополнительной работы влечет за собой возобновление трудовых отношений на основной работе, что является нехарактерным для дополнительной трудовой деятельности, так как возникновение или прекращение основного трудового правоотношения не зависит от дополнительного труда.
Дополнительная трудовая деятельность может осуществляться и в общественно-трудовых отношениях, входящих в сферу действия трудового права. Определения понятия «сфера действия трудового права» в трудовом законодательстве не содержится. Однако в научной литературе неоднократно высказывалась точка зрения, согласно которой современное трудовое законодательство и иные акты, содержащие нормы трудового права, во многих случаях выходят за рамки отношений, составляющих предмет трудового права, и в определенной части (главным образом, субсидиарно) применяются к другим отношениям индивидуального труда, не являющимися трудовыми или производными от них2. К сфере действия трудового права следует отнести трудовые отношения и иные непосредственно связанные с ними отношения, а также общественные отношения, возникающие между субъектами права по поводу применения трудовой деятельности в силу указания на это в законе или по аналогии закона.
Полагаем, что в сферу действия трудового права следует включить общественные отношения по поводу применения труда лиц, отбывающих уголовное наказание, не связанное с изоляцией осужденного от общества, в частности, обязательные работы.
Согласно ч. 1 ст. 49 УК РФ обязательные работы заключаются в выполнении осужденным в свободное от основной работы или учебы время бесплатных общественно полезных работ.
Данный вид нетипичной дополнительной трудовой деятельности, как и остальные, возникает при условии основной работы. Однако из содержания ст. 49 УК РФ следует, что в качестве основной трудовой деятельности стоит рассматривать не только работу по трудовому договору, но и по договорам гражданско-правового характера, связанным с применением труда, а также учебу. Он возникает при наличии вступившего в законную силу приговора, определения или постановления суда. Сле-
2 См., напр.: Абалдуев В.А.Предмет и сфера действия трудового права России: теоретические начала и законодательное воплощение // Правовое регулирование труда в современной России: общие положения, отраслевые институты, эффективность реализации права: сборник. Саратов, 2007. С. 76; Скачкова Г.С. Расширение сферы действия трудового права и дифференциации его норм: монография. М., 2003 С. 221-238; Кузьменко А.В. Предмет трудового права России: опыт системно-юридического исследования СПб., 2005. С. 100-144.
дует иметь в виду, что обязательные работы назначаются не всем лицам. В п. 5 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 11 января 2007 г. №2 «О практике назначения судами Российской Федерации уголовного наказания» указано, что при назначении наказания в виде обязательных работ судам необходимо выяснять трудоспособность осужденного и учитывать положения ч. 4 ст. 49 УК РФ о круге лиц, которым обязательные работы не назначаются3. Следует отметить, что в УИК РФ не содержится определения понятия трудоспособности. Считаем, что под трудоспособностью следует понимать способность лица осуществлять трудовую деятельность с учетом состояния здоровья и возраста осужденного лица. Профессия, специальность и уровень квалификации при назначении наказания не учитываются.
Согласно п. 1 ст. 25 УИК РФ конкретный вид работ будет определен органами местного самоуправления по согласованию с уголовно-исполнительными инспекциями. Как правило, для выполнения обязательных работ не требуется какой-либо квалификации, поскольку в УИК РФ не указано, что эти органы при определении работ должны учитывать профессию, специальность и квалификацию лица.
Считаем, что в этой части следует внести изменения. Так, если в перечне работ содержатся работы, которые будут исполнены наилучшим образом лицом, обладающим соответствующей квалификацией, то она должна быть учтена при определении вида работ. В этом случае не только достигаются цели восстановления социальной справедливости, исправления осужденного и предупреждения совершения новых преступлений, но и приносится наибольшая польза обществу.
Выполнение обязательных работ связано с заключением трудового договора с организацией, в которую осужденный был направлен для их выполнения. Содержание трудового договора отличается от классического, что позволяет отнести его к категории нетипичных.
Первой отличительной чертой является отсутствие свободы волеизъявления работника при определении условий трудового договора, в процессе труда, а также при его расторжении. Работник по своему желанию не заключает трудовой договор и не определяет его условия. Содержание трудового договора определяется работодателем по согласованию с уголовно-исполнительной инспекцией по месту жительства осужденного. Работник выполняет все обязательства, несмотря на то, что отсутствует добровольность их принятия на себя. Более того, в процессе трудовой деятельности работник не имеет возможности по своей инициативе изменить трудовой договор или расторгнуть его. Основаниями прекращения трудового договора в этом случае являются истечение срока наказания, замена наказания более строгим видом, смерть осужденного, удовлетворение судом ходатайства об освобождении осужденного от дальнейшего отбывания наказания. Иные основания не могут быть положены в основу прекращения трудового договора.
Второй отличительной чертой является наличие контроля за исполнением трудовых обязанностей не только со стороны работодателя, но и уголовно-исполнительной инспекции, которая стороной в трудовом правоотношении не является. По указанию уголовно-исполнительной инспекции работодатель назначает своего представителя, который следит за выполнением работ и соблюдением работником правил внутреннего трудового распорядка организации. Кроме того, он обязан вести учет и сообщать в уголовно-исполнительную инспекцию необходимые сведения об отработанном времени, о случаях уклонения от выполнения обязательных работ и т.д. Уголовно-исполнительная инспекция, согласно п.50 приказа Министерства юстиции РФ от 20.05.2009 №142 «Об утверждении инструкции по организации исполнения наказаний и мер уголовно-правового характера без изоляции от общества», в целях контроля за поведением осужденного, соблюдением им условий отбывания наказания и исполнением приговора еженедельно получает информацию об отработанном времени и трудовой дисциплине путем использования средств связи, письменного запроса или посещения организации; ежемесячно запрашивает из организации табель (в случае его непоступления в инспекцию) о количестве отработанного осужденным времени; осуществляет не реже одного раза в месяц посещения объектов для проверки поведения осужденного по месту работы. В справке по результатам проверки отражается информация о виде выполняемой осужденным работы и другие сведения, имеющие отношение к исполнению наказания.
3 К ним относятся: инвалиды первой группы, беременные женщины, женщины, имеющие детей в возрасте до трех лет, военнослужащие, проходящие военную службу по призыву, а также военнослужащие, проходящие военную службу по контракту на воинских должностях рядового и сержантского состава, если они на момент вынесения судом приговора не отслужили установленного законом срока службы по призыву.
Следующей отличительной чертой является безвозмездный характер работ для работника. За выполнение обязательных работ работник не получает заработную плату. Все заработанное работником перечисляется в бюджет.
Также в качестве особенности следует отметить продолжительность рабочего времени. Время обязательных работ не может превышать четырех часов в выходные дни и в дни, когда осужденный не занят на основной работе, службе или учебе, в рабочие дни - двух часов после окончания работы, службы или учебы, а с согласия осужденного - четырех часов. Время обязательных работ в течение недели, как правило, не может быть менее 12 часов.
Не следует забывать и о том, что в период отбывания наказания в трудовую книжку не вносится запись о трудовой деятельности.
Все это свидетельствует об изменении признаков дополнительной трудовой деятельности, в связи с чем исправительные работы следует отнести к нетипичному виду дополнительной трудовой деятельности.
Исследуя дополнительную трудовую деятельность, которая выполняется в общественных отношениях, входящих в сферу действия трудового права, можно выделить особый вид. Данный вид деятельности возникает и осуществляется наряду с основной работой. Однако признаки и содержание существенным образом отличаются от характерных черт дополнительной трудовой деятельности. По этой причине правильнее было бы отнести указанный вид деятельности к категории нетипичной дополнительной трудовой деятельности.
Прежде всего, между сторонами данного правоотношения не заключается трудовой договор, поскольку заключение договора предполагает свободу усмотрения и равенство сторон договора. Основанием возникновения является издание акта административным или судебным органом, общественным объединением, в соответствии с которым работник обязан приступить к выполнению данного вида деятельности. Содержанием нетипичной дополнительной деятельности является выполнение деятельности особого рода. Работник выполняет данный вид работ не по причине того, что желает реализовать свои трудовые возможности, применить на практике полученные знания или получить вознаграждение за выполненный труд. Вступление в правоотношение обусловлено тем, что работник, как и любой человек, является частью общества и государства. Поэтому в ряде случаев общество или государство может потребовать от него исполнения определенных обязанностей. Именно выполнение государственных или общественных обязанностей составляет содержание данного вида дополнительной деятельности. Следует иметь в виду, что выполнение государственных или общественных обязанностей как вид деятельности регулируется нормами соответствующих отраслей права (гражданского процессуального, административного, уголовного процессуального права и т.д.), то есть выполнение деятельности, не обусловленной трудовым договором, по своей сути не является трудоправовой. Трудовое законодательство регулирует данные общественные отношения лишь постольку, поскольку они входят в сферу действия трудового права. Безусловно, сфера действия трудового права, применительно к данным правоотношениям, понимается достаточно широко. Вместе с тем полагаем, что именно в трудовом законодательстве должны быть установлены основы правового регулирования правоотношений в случае, когда работник освобождается от выполнения работы, определенной трудовым договором, поскольку должен быть законодательно закреплен уровень гарантий и компенсаций, предоставляемых работнику в связи с осуществлением дополнительной деятельности.
Исполнение государственных или общественных обязанностей может осуществляться как в рабочее время, когда работник должен выполнять трудовую деятельность, определенную трудовым договором, так и во внерабочее время. Конкретное время и продолжительность выполнения определяется государственным органом или общественным объединением и подлежит обязательному учету. В случае, когда дополнительная деятельность возникает в рабочее время, действие трудового договора на основной работе временно приостанавливается. В период исполнения государственных или общественных обязанностей работник в соответствии со ст. 170 ТК РФ освобождается от работы с сохранением за ним места работы (должности) в случаях, если в соответствии с ТК РФ и иными федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время. В соответствии с ч.2 ст.170 ТК РФ государственный орган или общественное объединение, которые привлекли работника к исполнению государственных или общественных обязанностей, в случаях, предусмотренных ч.1 ст.170 ТК РФ, выплачивают работнику за время исполнения этих обязанностей компенсацию в размере, определенном ТК РФ, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации либо решением соответствующего общественного объединения. Следует конста-
2012. Вып. 2 ЭКОНОМИКА И ПРАВО
тировать, что в трудовом законодательстве в настоящее время не установлены единые основы предоставления гарантий и компенсаций, а в других отраслях законодательства нормы закона по-разному регулируют данные правоотношения, нередко противореча друг другу.
Так, например, в ГПК РФ не установлены конкретные размеры сумм, подлежащих выплате свидетелям. Следует, однако, иметь в виду, что в настоящее время действует «Инструкция о порядке и размерах возмещения расходов и выплаты вознаграждения лицам в связи с их вызовом в органы дознания, предварительного следствия, прокуратуру или в суд», утвержденная Постановлением Совета министров РСФСР от 14.07.1990 №245. Согласно п. 2 Инструкции за лицом, вызываемым в качестве свидетеля, потерпевшего, законного представителя потерпевшего, эксперта, специалиста, переводчика и понятого, сохраняется средний заработок по месту его работы за все время, затраченное им в связи с вызовом к лицу, производящему дознание, следователю, в прокуратуру или в суд (кроме Конституционного Суда Российской Федерации и арбитражного суда). Средний заработок сохраняется за все рабочие дни недели по графику, установленному по месту постоянной работы.
Несколько в ином порядке регулируется деятельность, осуществляемая в административном процессе. В соответствии со ст. 24.7 КоАП РФ издержки по делу об административном правонарушении состоят из сумм, выплачиваемых свидетелям, потерпевшим, их законным представителям, понятым, специалистам, экспертам, переводчикам, в том числе выплачиваемых на покрытие расходов на проезд, наем жилого помещения и дополнительных расходов, связанных с проживанием вне места постоянного жительства (суточных). В соответствии с п. 1 ст. 25.12 КоАП РФ потерпевшему, его законным представителям, свидетелю, специалисту, эксперту, переводчику и понятому возмещаются в установленном Правительством Российской Федерации порядке расходы, понесенные ими в связи с явкой в суд, в орган и к должностному лицу, в производстве которых находится дело об административном правонарушении. Из содержания Постановления Правительства РФ от 04.03.2003 №140 «О порядке и размерах возмещения расходов некоторых участников производства по делам об административных нарушениях и оплате их труда» следует, что лицам, участвующим в делах об административных правонарушениях, не компенсируется время отсутствия на работе. Следовательно, ни работодатель, ни государственный орган не оплачивают время выполнения государственных обязанностей. Однако в случае, если рассматриваемое дело связано с нарушениями налогового законодательства, то в соответствии с п.3 ст. 131 НК РФ за работниками, вызываемыми в налоговый орган в качестве свидетелей, сохраняется за время их отсутствия на работе заработная плата по основному месту работы. В соответствии с п.5 «Положения о порядке выплаты и размерах сумм, подлежащих выплате свидетелям, переводчикам, специалистам, экспертам и понятым, привлекаемым для участия в производстве действий по осуществлению налогового контроля», утвержденным Постановлением Правительства РФ от 16.03.1999 №298, за лицами, вызываемыми в налоговый орган в качестве свидетелей, за время их отсутствия в связи с этим на работе сохраняются место работы (должность) и средний заработок по основному месту работы. Арбитражные суды также включены в число субъектов, уполномоченных рассматривать дела об административных правонарушениях. Однако в АПК РФ вообще не содержится регламентации данного вопроса.
Исходя из вышеизложенного, следует констатировать, что в законодательстве отсутствует единый подход к определению круга субъектов, исполняющих государственные или общественные обязанности. Так, за выполнение однородной деятельности (например, участие в качестве свидетеля) могут предоставляться гарантии и компенсации, направленные на сохранение за работником среднего заработка, а возможен вариант, при котором компенсационные выплаты не предусмотрены.
На наш взгляд, необходимо установить основы правового регулирования привлечения работников к выполнению данного вида деятельности.
Во-первых, во избежание дискриминации при предоставлении гарантий и компенсаций необходимо закрепить положение, согласно которому работники, привлекаемые к исполнению государственных или общественных обязанностей, имеют равные права вне зависимости от основания привлечения и правового статуса.
Во-вторых, отсутствие нормативного закрепления гарантий и компенсаций в отраслевом законодательстве не является основанием для отказа в их предоставлении. В этом случае на работника распространяются гарантии и компенсации, предусмотренные в трудовом законодательстве.
В-третьих, в трудовом законодательстве предусмотрено, что работодатель обязан сохранять за работником место работы на период исполнения государственных или общественных обязанностей. Однако на работодателя не должна возлагаться обязанность по выплате работнику компенсационных
выплат. Дополнительная трудовая деятельность осуществляется работником по инициативе государственного органа или общественного объединения, следовательно, именно на них должна возлагаться обязанность предоставить соответствующие гарантии и компенсации. Решая вопрос о размере и характере предоставляемых гарантий и компенсаций, необходимо отметить, что отсутствие волевой составляющей при привлечении работника к выполнению деятельности должно компенсироваться предоставлением соразмерных гарантий и компенсаций. Вследствие выполнения государственных или общественных обязанностей работник либо утрачивает заработную плату, либо снижается ее уровень, что, безусловно, нарушает права работника. Считаем, что при определении размера выплаченной компенсации необходимо обеспечить сохранение работнику средней заработной платы на период исполнения государственных или общественных обязанностей. Оплата должна производиться пропорционально времени осуществления дополнительной трудовой деятельности.
В-четвертых, необходимо закрепить положение, согласно которому в случае, когда работник осуществляет трудовую деятельность по основной работе и выполняет работу по совместительству, гарантии и компенсации должны предоставляться при выполнении как основной, так и дополнительной деятельности.
На основании всего вышесказанного ст. 170 ТК РФ необходимо изложить в следующей редакции:
«Статья 170. Гарантии и компенсации работникам, привлекаемым к исполнению государственных или общественных обязанностей
Работодатель обязан освобождать работника от работы с сохранением за ним места работы (должности) на время исполнения им государственных или общественных обязанностей в случаях, если в соответствии с настоящим Кодексом и иными федеральными законами эти обязанности должны исполняться в рабочее время.
Государственный орган или общественное объединение, которые привлекли работника к исполнению государственных или общественных обязанностей, в случаях, предусмотренных частью первой настоящей статьи, выплачивают работнику за время исполнения этих обязанностей компенсацию в размере, определенном настоящим Кодексом, другими федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации либо решением соответствующего общественного объединения, но не ниже среднего заработка работника по основной работе. Оплата труда производится пропорционально времени выполнения государственных или общественных обязанностей.
В случае, когда работник осуществляет трудовую деятельность по основной работе и выполняет работу по совместительству, гарантии и компенсации должны предоставляться при выполнении как основной, так и дополнительной трудовой деятельности».
***
1. Лушникова М.В. Юридическая конструкция трудового договора: традиции и новации // Российский ежегодник трудового права. № 1. 2005. СПб., 2006. С. 117.
2. Моцная О.В. Нетипичная трудовая занятость: некоторые проблемы теории и практики: дис. ... канд. юрид. наук. М., 2009. С. 43.
Поступила в редакцию 26.03.12
K. V. Shishkina
Legal regulation of atypical kinds of additional labor activity
The article covers extra labor activities which should be defined as atypical.
Keywords: labor activity, atypical labor activities, application of labor law, arrangements and compensations.
Шишкина Кристина Владимировна, старший преподаватель Shishkina K.V., senior lecturer,
ФГБОУ ВПО «Удмуртский государственный университет» Udmurt State University
426034, Россия, г. Ижевск, ул. Университетская, 1 (корп. 4) 426034, Russia, Izhevsk, Universitetskaya st., 1
