CC BY
78
Маркина А.В.
Самарский государственный экономический университет
ПРАВОВОЕ РЕГУЛИРОВАНИЕ ДЕЯТЕЛЬНОСТИ ПО ПРЕДОСТАВЛЕНИЮ УСЛУГ КАБЕЛЬНОГО ТЕЛЕВИДЕНИЯ
Деятельность по предоставлению услуг кабельного телевидения - это относительно новый вид деятельности в области электросвязи. Для его успешного развития необходимо надлежащее нормативное и договорное регулирование правоотношений всех субъектов данной деятельности: кабельного оператора, абонента услуг кабельного телевидения, телевещателя и органов государственной власти.
Однако действующее законодательство РФ о связи, средствах массовой информации и рекламе, регламентирующее отдельные аспекты деятельности в области кабельного телевидения, порождает некоторые правовые проблемы регулирования правоотношений кабельного оператора и вещателя, которые будут рассмотрены в рамках данной статьи.
Одной из правовых проблем регулирования деятельности в области кабельного телевидения является отсутствие в действующем законодательстве РФ четких пределов ответственности кабельного оператора и телевещателя за содержание телепрограммы и размещенные в ней вещателем рекламные материалы, их распространение (вещание), а также передачу (ретрансляцию) кабельным оператором телепрограммы вещателя по сети кабельного телевидения абоненту.
Одним из способов распространения продукции средств массовой информации Закон РФ «О средствах массовой информации» от 27 декабря 1991 года №2124-1 [1, с. 10] называет трансляцию телерадиопрограмм (вещание), но при этом не приводя ее значения. ФЗ «О связи» от 7 июля 2003 года №126-ФЗ связывает деятельность оператора связи с осуществлением кабельного телевизионного вещания (п. 3 ст. 30 Закона) [2].
Общероссийский классификатор видов экономической деятельности также относит к деятельности в области электросвязи деятельность в области передачи (трансляции) и распределения программ телевидения [3].
Из приведенных в Законе «О средствах массовой информации» значений «распространения продукции средства массовой информации» и «распространителя» такой продукции как лица, осуществляющего распространение продукции средства массовой информации по договору с редакцией, издателем или на иных законных основаниях, следует, что таким распространителем можно признать кабельного оператора, заключив-
шего договор с телевещателем для передачи (ретрансляции) телепрограммы по кабелю.
Таким образом, законодатель связывает деятельность кабельного оператора с процессом распространения продукции средств массовой информации, следствием чего является признание кабельного оператора распространителем продукции средств массовой информации и субъектом ответственности за злоупотребление свободой массовой информации. Статья 4 Закона устанавливает перечень информации, распространение которой не допускается.
Правовое положение кабельного оператора как распространителя продукции средств массовой информации означает также возложение на него ответственности за нарушение нормы, установленной Законом «О средствах массовой информации» и предусматривающей распространение выпусков специализированных телерадиопрограмм эротического характера без кодирования сигнала только с 23 часов до 4 часов по местному времени, если иное не установлено местной администрацией.
Но, на мой взгляд, такой подход законодателя к определению правового положения кабельного оператора как «распространителя продукции средства массовой информации» является необоснованным.
Распространение продукции средства массовой информации (телепрограммы) состоит в том, что вещатель, создавая и (или) формируя телепрограмму, затем осуществляет с помощью собственных или арендованных технических средств передачу сигнала телепрограммы, иначе говоря, осуще-
ствляет вещание для его уже последующего приема принимающем оборудованием кабельного оператора. Кабельный оператор принимает телевизионный сигнал со спутника (эфира) и передает его по сети кабельного телевидения, доступного непосредственно для аудитории, то есть осуществляет ретрансляцию телепрограммы без изменения ее содержания и в полном объеме. Эту деятельность кабельного оператора не следует смешивать с процессом распространения продукции средств массовой информации.
В законопроекте о кабельном телевидении, разработанном Научно-исследовательским институтом радио в третьей редакции, установлено, что оператор кабельного телевидения не вправе контролировать содержательную сторону распространяемых вещателем телевизионных программ и влиять на их содержание. В случае, если содержание программ приводит к нарушению законных интересов государства, его органов, физических или юридических лиц, всю ответственность несет вещательная организация, осуществляющая подготовку, выпуск и вещание программ с использованием сетей кабельного телевидения [4]. Данная норма, безусловно, должна найти закрепление в действующем законодательстве РФ.
Аналогичная ситуация складывается и в отношении размещения и распространения рекламы в телепрограммах вещателем и ее передачи кабельным оператором до абонентов по сети кабельного телевидения.
Правовое регулирование рекламной деятельности в России началось с принятия первого Федерального закона «О рекламе» от 18 июля 1995 года №108-ФЗ [5]. С 1 июля 2006 года на территории России действует новый Федеральный закон «О рекламе» от 13 марта 2006 года №38-Ф3 [6].
В соответствии с Законом о рекламе 1995 года рекламораспространителем признавалось юридическое или физическое лицо, осуществляющее размещение и (или) распространение рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного ве-
щания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами.
Правоотношения между кабельным оператором и вещателем возникают, когда вещатель не располагает необходимым техническим оборудованием для доставки своей телепрограммы на определенной территории до аудитории.
Учитывая, что для приема и передачи рекламных материалов, размещенных в телепрограммах вещателя, по сети кабельного телевидения кабельный оператор так же, как и вещатель, использует собственные технические средства или технические средства, приобретенные на ином законном основании, кабельный оператор приобретает статус рекламораспространителя.
Согласно статье 30 Закона о рекламе 1995 года рекламораспространитель несет ответственность за нарушение законодательства РФ о рекламе в части, касающейся времени, места и средств размещения рекламы. Закон устанавливал временные ограничения в отношении распространения рекламы отдельных видов товаров.
Как показывает практика, антимонопольные органы, осуществляющие контроль за соблюдением действующего законодательства РФ о рекламе, руководствуясь понятием «рекламораспространителя», закрепленным в Законе о рекламе 1995 года, признавали рекламораспространителем кабельного оператора.
На мой взгляд, закрепленный в Законе о рекламе 1995 года в определении значения термина «рекламораспространитель» признак предоставления и (или) использования имущества, технических средств телевизионного вещания, каналов связи не может быть положен в основу квалификации деятельности кабельного оператора как деятельности по распространению рекламных материалов, ввиду того, что телевещатель, во-первых, также может использовать технические средства при осуществлении телевещания, а во-вторых, вещатель формирует телепрограмму и размещает в ней рекламные материалы.
Новый Закон о рекламе 2006 года еще более упростил понятие «рекламораспространитель» и включил в него всех лиц, осуще-
ствляющих распространение рекламы любым способом, в любой форме и с использованием любых средств. Такая формулировка «рекламораспространителя» не позволяет четко идентифицировать субъект рекламной деятельности и соответственно - субъект ответственности. Этим критериям отвечает как вещатель, осуществляющий первоначальную передачу сигнала на спутник, в эфир, так и оператор связи, осуществляющий его доставку по кабелю до абонента.
Кроме того, теперь из определения «рекламораспространителя» законодатель исключил слово «размещение» рекламной информации. Однако по тексту Закона о рекламе 2006 года термин «размещение» неоднократно используется законодателем.
В то же время в Законе о рекламе в редакции 2006 года в статье 38, в числе всех оснований привлечения к ответственности рекламораспространителя за нарушения определенных требований Закона предусмотрены в том числе основания ответственности рекламораспространителя за нарушения требований, предъявляемых к размещению рекламы.
Количество оснований для привлечения к ответственности рекламораспространителя значительно увеличилось. Законодатель не ограничился ответственностью рекламораспространителя только за несоблюдение требований Закона, установленных в части времени, места и средств размещения рекламы.
Следует отметить, что с принятием нового Закона о рекламе 2006 года позиция антимонопольных органов в части признания рекламораспространителем кабельного оператора не изменилась.
Для решения данной правовой проблемы необходимо четко определить круг субъектов рекламной деятельности. Эти субъекты, вступающие в обязательственные отношения по оказанию рекламных услуг, становятся участниками рекламных отношений и соответственно именуются - рекламодатель, рекламопроизводитель и рекламораспространитель.
Важно выяснить, является ли кабельный оператор одним из таких субъектов деятельности, а именно выступает ли он в данном случае в роли рекламораспространителя.
Можно назвать ряд аргументов в пользу того, что рекламораспространителем необходимо признать вещателя телепрограммы и рекламы, а не кабельного оператора.
Во-первых, кабельный оператор как оператор связи выполняет свою основную функцию, заключающуюся в доставке многообразной информации (телепрограмм, рекламы вещателей) до аудитории без вмешательства в ее содержание, поскольку он не является ее правообладателем. Он не участвует в производстве, комплектовании телепрограммы, размещении в ней рекламных материалов.
И как следствие, кабельный оператор не обладает всей информацией о содержании телепрограмм и размещенных в них вещателями рекламных материалов, времени их распространения. Вещатель формирует ежедневную телепрограмму и подает телевизионный сигнал в эфир, на спутник без предоставления кабельному оператору ее предварительной записи. Это значит, что у кабельного оператора нет возможности осуществлять контроль за распространением телепрограммы и рекламы всех вещателей на предмет соблюдения ими всех требований законодательства РФ о средствах массовой информации и рекламе.
Таким образом, кабельный оператор не располагает информацией: соблюдены ли вещателем требования действующего законодательства РФ о рекламе, устанавливающие запрет на размещение и распространение рекламы товара, подлежащего обязательной сертификации, в случае отсутствия такой сертификации или товара, на производство и (или) реализацию которого требуется лицензия, в случае отсутствия такого разрешения и т.п.
Кроме того, кабельный оператор не должен возлагать на себя функции контролирующего органа и проверять соответствие распространяемого вещателем контента (телепрограммы, рекламных материалов) требованиям действующего законодательства РФ. Это прерогатива соответствующих государственных органов.
В литературе нередко указывается на такой признак рекламы, как ее осуществление за плату [7, с. 90]. Следует подчеркнуть, что кабельный оператор не получает платы от рекламодателя за доставку рекламы абоненту.
Но, по мнению некоторых авторов, наличие или отсутствие платы за рекламу не существенно для идентификации ее как таковой [8, с. 12]. Во-первых, одно юридическое или физическое лицо может одновременно являться рекламодателем, рекламопроизводителем, рекламораспространителем. В этом случае вопрос о платности рекламы вообще не возникает [9, с. 11]
Э.Л. Страунинг также делает вывод о том, что выделение такого самостоятельного признака рекламы, как платность, необоснованно [10].
Однако надо учитывать, что рекламная деятельность - это предпринимательская деятельность, основной целью которой является извлечение прибыли. Об этом свидетельствуют статистические данные о полученных доходах за 2005 год - 5,01 млрд. долларов [11, с. 3]. Думается, что выделение такого признака рекламы, как «платность», в качестве дополнительного вполне обоснованно.
Конечно, признак отсутствия платности рекламы не может являться единственным существенным признаком для определения правового положения кабельного оператора как субъекта, не являющегося рекламораспространителем.
Другим обстоятельством, позволяющим определить, является ли тот или иной субъект рекламораспространителем, следует назвать наличие или отсутствие договорных правоотношений между рекламодателем и рекламораспространителем независимо от того, как строятся эти правоотношения: на возмездной или безвозмездной основе.
Лицо, являющееся источником рекламной информации (рекламодатель), поручая рекламопроизводителю осуществление полного или частичного приведения рекламной информации к готовой к распространению форме, а также рекламораспространителю - осуществление размещения и (или) распространения рекламной информации путем предоставления и (или) использования имущества, в том числе технических средств радиовещания, телевизионного вещания, а также каналов связи, эфирного времени и иными способами, заключает с указанными лицами возмездный гражданско-правовой договор. В договорные правоот-
ношения с рекламодателем вступает непосредственно вещатель, и заказ от рекламодателя на размещение и распространение рекламы получает вещатель, а не кабельный оператор. Кабельный оператор не состоит в правоотношениях с рекламодателем.
Следовательно, субъектом данных правоотношений выступает средство массовой информации как участник деятельности по созданию, размещению и распространению рекламы. Однако, анализируя понятие «средства массовой информации» как «формы публичного распространения массовой информации», М.А. Федотов приходит к выводу, что избранная законодателем формула лишена юридического смысла, ибо средство массовой информации не является субъектом права [12, с. 175]
Т.М. Смыслова уточняет и называет медиасубъектами обязательств по оказанию рекламных услуг граждан, зарегистрированных в качестве индивидуального предпринимателя без образования юридического лица и юридических лиц, обладающих исключительным правом на средство массовой информации [13, с. 35]. К ним и относятся телевещатели.
Таким образом, рекламораспространителем и распространителем продукции средств массовой информации следует признать вещателя, поскольку именно он осуществляет производство и (или) комплектование, распространение телевизионной программы, а также размещение в ней и распространение рекламных материалов (вещание). Из этого следует, что ответственность за распространение продукции средства массовой информации и рекламы с нарушением требований, установленных действующим законодательством РФ, несет телевещатель.
При заключении договора с телевещателем устанавливаются технические характеристики спутникового канала, на который будет осуществляться первоначальная передача вещателем телевизионного сигнала (трансляция) и последующий его прием и передача кабельным оператором по сети кабельного телевидения (ретрансляция).
С целью соблюдения прежде всего временных ограничений, установленных Законами о рекламе и средствах массовой инфор-
мации, и недопущения нарушений действующего законодательства РФ в части времени распространения определенных телепрограмм и рекламы отдельных видов товаров, стороны при выборе того или иного спутникового канала должны учитывать временной пояс той территории (региона), на которой расположены сети кабельного телевидения и на которой формируемый вещателем контент получит свое распространение.
В случаях неверного указания вещателем в договоре технических параметров спутникового канала, а также изменения вещателем его параметров или перехода на новый спутниковый канал без письменного предупреждения кабельного оператора, что повлекло за собой нарушение кабельным оператором действующего законодательства РФ о рекламе и средствах массовой информации в части, касающейся времени распространения рекламы отдельных товаров и телепрограмм, на территории, на которой расположены сети кабельного телевидения, ответственность за нарушение действующего законодательства РФ должна возлагаться на телевещателя. Но из этого правила об ответственности вещателя как распространителя продукции средства массовой информации и рекламораспространителя могут быть исключения.
Нарушения действующего законодательства РФ о средствах массовой информации и рекламе в части времени распространения определенных телепрограмм и рекламы отдельных товаров могут быть вызваны нарушением кабельным оператором условий ретрансляции телевизионных программ, определенных в договоре. При этом вина кабельного оператора должна быть доказана вещателем. Это будет являться основанием для привлечения к ответственности кабельного оператора за нарушение временных ограничений, установленных действующим законодательством РФ.
Это, на мой взгляд, должно обеспечить защиту законных интересов, прав телевещателя.
Так, основаниями для предъявления таких требований могут быть нарушение кабельным оператором условий договора, выразившееся в приеме кабельным оператором телевизионного сигнала со спутника, не заявленного в договоре, а также бездействие кабельного оператора, выразившееся в том, что он был надлежащим образом извещен вещателем об изменении параметров спутника, но продолжал осуществлять прием сигнала с ненадлежащего спутника, что повлекло за собой нарушение требований действующего законодательства РФ.
Таким образом, понятие «рекламораспространитель» следует сформулировать следующим образом. Рекламораспространитель - это лицо, осуществляющее размещение и распространение рекламы любым способом, в любой форме, с использованием любых средств на основании договора с рекламодателем. Выделение такого критерия в понятии «рекламораспространитель», как наличие договорных правоотношений между рекламодателем - лицом, определившим объект рекламирования, и рекламораспространителем - лицом, выполняющим заказ рекламодателя на размещение и распространение рекламы, позволит правильно определить субъект распространения рекламы, которым является вещатель.
Таким образом, в действующем законодательстве РФ на сегодня нет критериев, позволяющих разграничить два самостоятельных вида деятельности: телевизионное вещание и деятельность по предоставлению услуг кабельного телевидения, а следовательно, невозможно определить правовое положение «телевещателя» и «кабельного оператора», что в конечном счете и порождает данные правовые проблемы.
Список использованной литературы:
1. Закон РФ «О средствах массовой информации» №2124-1 от 27 декабря 1991 года (с изменениями от 2 ноября 2004 года) // Библиотечка Российской газеты.- 2005.- Выпуск № 8.- С.10-11.
2. ФЗ «О связи» от 7 июля 2003 года №126-ФЗ // Собрание законодательства Российской Федерации.- 14.07.2003. - N 28.-ст. 2895.
3. Общероссийский классификатор видов экономической деятельности, утв. постановлением правительства РФ от 17 февраля 2003 года №108 // Российская газета. - 22.02.2003. - № 35.
4. Рабочие материалы по третьей редакции законопроекта о кабельном телевидении, подготовленные ФГУП НИИР // www.minsvyaz.ru
5. ФЗ «О рекламе» от 18 июля 1995 года №108-ФЗ // Библиотечка «Российской газеты». -2002. - № 23.
6. ФЗ «О рекламе» от 13 марта 2006 года №38-ФЗ // Российская газета. -2006.- 15 марта.- № 51.
7. См.: Черячукин Ю.В. Правовое регулирование рекламной деятельности в РФ и зарубежных странах: (Опыт сравнительного исследования): Автореф. дис. - Волгоград, 1998.- С. 14. Челышев М.Ю. К вопросу о соотношении частных и публичных интересов в законодательстве о рекламе // Интеллектуальная собственность. - 2000. - С. 90. Кузнецова О.Б. Правовое регулирование отношений, возникающих в области рекламы: Автореф. дис.- М., 1999.- С. 11.
8. См.: Нюняев В.О. Правовые критерии понятия «реклама» // Кодекс-т&.- 2003. - № 11-С.12.
9. См.: Белоусова Е.Г., Василенкова И.И., Давыдова С.А., Кобзарь С.Н., Коковихин Ю.В., Кузнецова О.Б., Пузыревс-кий С.А., Фонарева Н.Е. Правовое регулирование рекламной деятельности: Комментарии и законодательство. - М., 2001.- С. 11.
10. Страунинг Э.Л. О платном характере рекламы и раскрытии в ней заказчика как признаках рекламы // www.yurclub.ru
11. Объем рекламы в средствах ее распространения // Библиотечка Российской газеты.- 2006.- Выпуск №14.- С.3.
12. Федотов М.А. Право массовой информации в Российской Федерации. - М., 2002.- С. 175.
13. Правовое регулирование рекламы в средствах массовой информации. Автор-составитель Т.М. Смыслова; отв.ред. А.К. Симонов - М.: Галерия, 2004. - С. 35-36.
