CC BY
46
Банковское право
правовая защита расчетов пластиковыми (банковскими) картами от преступных действий
д.г. КОРОВЯКОВСКИй, кандидат юридических наук, доцент
Знание банковского пластикового бизнеса необходимо как самим банкирам и держателям карт, так и сотрудникам правоохранительных органов для эффективной борьбы с набирающими темпы экономическими преступлениями.
Исторически сложилось, что любое имущество является не только предметом купли-продажи и иных сделок, предметов накопления и приумножения, но и объектом преступных посягательств. К сожалению есть люди, которые, не имея на то законных оснований, попытаются завладеть имуществом других людей.
С развитием высоких технологий традиционные формы преступных посягательств приобрели новый характер — в частности, говоря о банковских картах, целью преступников стало завладение указанными инструментами (либо связанной с ними идентифицирующей информацией) для того, чтобы иметь возможность распоряжаться средствами на карточном счете. Такие хищения осуществляются не непосредственно у собственника, не из его жилища, а с его банковских счетов, что зачастую предполагает использованием преступником схем межбанковских расчетов. Какую специфику имеют преступления, совершаемые при операциях с платежными картами?
Для этого обратимся к истории мошенничества с пластиковыми картами для понимания необходимости технологического совершенствования пластиковых (банковских) карт и законодательного обеспечении защиты от преступных деяний. Эволюция мошенничества с пластиковыми (банковскими) картами шла в ногу с совершенствованием самих карт и методов расчетов на их основе. Суть мошеннических операций с платежными картами состоит в выяснении номеров счетов, изготовле-
нии фальшивых карт, перекачивании денег с их помощью со счетов истинных владельцев на счета подставных фирм или физических лиц.
Первые фальшивые пластиковые (банковские) карты изготавливались способом «сбить и наклеить». С похищенной или утерянной владельцем карточки лезвием бритвы срезался старый номер и наклеивался новый, ранее удаленный с другой карты. Информацию о владельце карточки, номера его счета и наличие на нем денег преступники получали по телефону в банковском центре авторизации, представляясь служащими гостиниц, магазинов или банков.
Схема мошенничества, получившая название «белый пластик» появилась в конце 1970-х годов. Номера настоящих карт эмбоссировались на заготовках карт, не имевших «опознавательных знаков» банка и платежной системы. Этот вид мошенничества давал гораздо больше возможности для хищений, но не требовал привлечения преступниками на свою сторону сотрудников торговых предприятий. Кассиры принимали к уплате «белый пластик», проводили его авторизацию, выписывали счет на несуществующую покупку и делили с мошенниками доходы от операций после оплаты фальшивого счета банком. В практике мошенничества по этой схеме нередко создавались целые фиктивные предприятия.
В дальнейшем введение магнитной полосы на пластиковых (банковских) картах казалось бы могло приостановить рост преступности в данной области. Однако, оказалось, что развитие технологии у преступников практически не отстает от развития технологии обеспечения безопасности. В качестве меры защиты информации на магнитной полосе эмитенты стали применять специальные
проверочные коды, которые обеспечивают защиту магнитной полосы от подделки, если только она не взята с подлинной карты. Техника копирования полосы сегодня не представляет для мошенников сколько-нибудь серьезных трудностей. Голограммы также стали предметом подделок.
С началом проведения российскими банками расчетных операций по международным платежным картам появились новые виды мошенничества. Так, например, «овердрафт с мошенническим применением карт» основан на том, что банки и магазины сдают слипы в банк-эквайрер раз в две недели, там их обрабатывают и направляют для отчета в банк-эмитент. Мошенник, имея карту с небольшой суммой на счете, в короткий срок проводит через банки и процессинговый центр как можно больше операций по выплате денег со счета до того момента, как начнется перевод полученных слипов.
Преступность в сфере пластиковых (банковских) карт развивается достаточно быстро. Показателем уровня преступности служит отношение потерь платежных систем от мошенничества к обороту по карточным счетам. В первые два года с начала внедрения пластиковых (банковских) карт в масштабах страны уровень преступности оставался практически нулевым, затем быстро возрастает до 0,8 % и некоторое время удерживается на этой отметке. Продолжительность сохранения высокого уровня потерь зависит от того, насколько быстро удастся организовать «оборону», включающую целый комплекс мер: от организационных до правовых. Именно на этапе наивысших финансовых потерь платежных систем, как правило, предпринимаются решительные шаги, призванные защитить индустрию пластиковых (банковских) карт на национальном уровне, что заметно способствует снижению уровня мошенничества. Снижение происходит постепенно и останавливается на отметке 0,1 — 0,2 %. Для России такой всплеск мошенничества по карточках международных платежных систем наблюдался на рубеже 1995 — 1996 гг. «Молодой» российский рынок пластиковых (банковских) карт вносит свою лепту в потери международных систем. Так, в 1996 г., несмотря на довольно «скромное» присутствие American Express в России, ее потери составили 310 000 долл. США. Потери компании «Виза» в 1996 г. составили 450 000 долл. США1.
1 Приведенные цифры касаются в основном мошеннических операций с картами, выпущенными западными банками, но незаконные действия, с которыми осуществлялись на территории России.
В соответствии со ст. 159 УК РФ мошенничеством признается преступление против собственности, которое является уголовно наказуемым деянием. Состав преступления по данной статье характеризуется либо хищением чужого имущества путем обмана или злоупотребления доверием, либо приобретением права на чужое имущество путем обмана или злоупотребления доверием. Состав ст. 159 УК РФ является особо квалифицированным, т. е. содержит несколько частей, предполагающих дополнительные факультативные признаки: совершение мошеннических действий группой лиц по предварительному сговору, с использованием служебного положения, совершения мошенничества организованной группой и т. п., с ростом порядкового номера части возрастает и предусмотренная Уголовным Кодексом РФ степень ответственности за данное преступление. Максимально установленная санкция по ч. 4 ст. 159 УК РФ — лишение свободы на срок от пяти до десяти лет со штрафом в размере до одного миллиона рублей или в размере заработной платы или иного дохода осужденного за период до трех лет либо без такового. Соответственно согласно ч. 4 ст. 15 УК РФ мошенничество относится к разряду тяжких преступлений. Это влечет за собой определенные правовые последствия.
Один из базовых принципов уголовной ответственности — принцип вины (ст. 5, 24 — 26 УК РФ) — предполагает, что лицо подлежит уголовной ответственности только за те общественно опасные действия (бездействия) и их последствия, в отношении которых установлена его вина. При этом существуют и признаются отечественным уголовным законом только две формы вины: совершение преступления умышленно или по неосторожности. Исходя из диспозиции нормы ст. 159 УК РФ, а также ч. 4 ст. 15 УК РФ, предполагается, что мошенничество может быть совершено только умышленно. Обман или злоупотребление доверием предполагают, что преступник заведомо знает, что вводит жертву преступления в заблуждение, либо злоупотребляет доверием. Мошенничество не может быть совершено по неосторожности. Уголовно-правовая квалификация мошенничества предполагает это преступление как одну из форм хищения чужого имущества, а обязательным признаком хищения является причинение ущерба собственнику или иному владельцу этого имущества. В УК РФ хищение чужого имущества предусматривает (прим. 1 к ст. 158 УК РФ) следующие признаки: совершение с корыстной целью противоправного безвозмезд-
ного изъятия или обращения чужого имущества в пользу виновного или других лиц, причинившее ущерб собственнику или иному владельцу этого имущества.
В обществе зачастую мошенниками называют также коммерсантов, деловых партнеров, которые взяли на себя некоторые обязательства, заведомо приукрашивая действительность, и затем не исполнили их своевременно вследствие деловой неудачи или иной причины. Однако с юридической стороны их действия не могут быть признаны мошенничеством, так как ущерб законному собственнику имущества был нанесен не вследствие прямого или косвенного умысла этих лиц, а вследствие их легкомысленности и самонадеянности. Кроме того, в их действиях отсутствует также другой обязательный признак хищения, а именно — обращение чужого имущества в свою пользу или пользу третьих лиц. Деньги, полученные ими путем введения делового партнера в заблуждение относительно перспектив дела, неудачливые коммерсанты в действительности вложили в указанное дело и лишь по причине своей самонадеянности, неправильного коммерческого расчета, некомпетентности, неумения планировать или по другим причинам, не имеющим противоправной природы, понесли потери в размере вложенных средств2.
В случае мошенничества с пластиковыми (банковскими) картами предметом преступного посягательства являются денежные средства владельца пластиковой (банковской) карты, размещенные на спецкартсчете. Следует отметить, что банковская платежная карта не является предметом преступного посягательства, поскольку она представляет собой лишь инструмент доступа к денежным средствам владельца карты, размещенным на его счете. Имущественные права, а также исключительные права на результаты интеллектуальной деятельности (интеллектуальная собственность, ст. 138 ГК РФ) являются в соответствии с ст. 128 ГК РФ объектами гражданских прав, что означает возможность свободного перехода таких прав от одного лица к другому, в том числе путем отчуждения (ст. 129 ГК РФ).
Пластиковая (банковская) карта не обладает признаками ценной бумаги, так как с ее передачей не переходят все удостоверяемые ею права в совокупности (ст. 142 ГК РФ). Это означает, что в принципе мошенничество в виде приобретения права на чужое имущество при совершении операций с
2 Определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда РФ от 26 июля 1999 г.
банковскими платежными картами маловероятно или даже вообще исключено. Даже в случае, когда преступник делает дамп (сброс данных) с платежной карты, т. е. копию ее магнитной полосы и изготавливает ее дубликат, куда наносит свою фамилию и имя или вымышленные фамилию и имя, а затем использует эту карту для оплаты товаров в розничной сети, он тем не менее не приобретает какого-либо имущественного права на денежные средства на счете действительного держателя.
Здесь опять имеет место мошенничество в виде хищения — преступник обманывает продавцов магазина, вводя их в заблуждение по поводу своей личности и права распоряжаться денежными средствами на счете, к которому выпущена платежная карта, благодаря чему он изымает от действительного владельца денежные средства и обращает их в свою пользу в виде купленного в магазине товара, что и влечет материальный ущерб для банка или его клиента.
Мошенничество в виде приобретения права на чужое имущество имеет место, даже когда в действиях преступника отсутствуют все признаки хищения, а именно — чаще всего преступник не изымает имущество от законного владельца, но тем не менее путем приобретения права на это имущество (обращения его в свою пользу или пользу третьих лиц) получает возможность распоряжаться им. Действительный владелец имущества может находится в неведении относительно фиктивного перехода права на принадлежащее ему имущество, в некоторых случаях владелец может продолжать дальше использовать свое имущество.
Специфика мошенничества с объективной стороны состоит в способе его совершения. Мошенничество в отличие от других форм хищения, для которых характерен физический (операционный) способ, предполагает информационный способ совершения преступления: преступнику не требуется ни ловкости, ни технического инструмента, ни применения насилия — он действует убеждением, вводя жертву в заблуждение, или пользуется доверительными отношениями с жертвой.
По особенностям способа совершения преступления закон, выделяет две разновидности мошенничества:
1) хищение (приобретение права) путем обмана;
2) хищение (приобретение права) путем злоупотреблением доверием.
В нормах Уголовного Кодекса РФ не раскрываются ни содержание первого, ни содержание второ-
го способа. В толковании этих понятий опираются обычно на существующую судебную практику.
Известно, например, следующее определение обмана: «Обман — умышленное искажение или сокрытие истины в целях ввести в заблуждение лицо, в ведении которого находится имущество, и таким образом добиться от него добровольной передачи имущества, а также сообщение с этой целью заведомо ложных сведений»3. В указанном определении изложена трактовка обмана, совершенного с корыстной целью. Фактически же обман — это просто сознательное искажение истины или умолчание о ней.
При совершении мошенничества путем обмана этот способ хищения является обязательным признаком объективной стороны совершения преступления: лицо, передающее деньги или ценности, при мошенничестве всегда заблуждается относительно истинных намерений преступника, т. е. не знает, что его обманывают4. Как правило, при совершении мошенничества злоупотребление доверием в большинстве случаев отсутствует в чистом виде, чаще оно выступает вкупе с обманными действиями.
Обман и злоупотребление доверием как способы хищения предполагают, что между общественно опасными последствиями мошенничества и обманом (злоупотреблением доверием) существует причинная связь. Другими словами, если бы эти способы были исключены, то и мошенничества бы не было. Наличие именно указанной причинной связи — обязательное требование объективной стороны преступления.
Рассмотрим такие виды преступлений как присвоение и растрата в банках при операциях с платежными картами. Согласно ч. 1 ст. 160 УК РФ присвоение и растрата — это хищение чужого имущества, вверенного виновному. Присвоение и растрата, несмотря на то, что они объединены законодателем в диспозиции одной нормы УК РФ, являются двумя самостоятельными формами хищения.
Присвоение состоит в неправомерном удержании (невозвращении) чужого имущества, вверенного виновному, его обращении в пользу виновного. Растрата же — это отчуждение чужого имущества в пользу иных лиц или потребление имущества. Отличие присвоения от растраты состоит в наличии (присвоении) или отсутствии
3 Бюллетень Верховного Суда РСФСР, 1982, № 2, с. 14.
4 Пункт 4 Обзора судебной практики Верховного Суда РФ за II квартал 2000 года по уголовным делам, утвержденного Постановлением Президиума Верховного Суда РФ от 04.10.2000 г.
(растрата) у виновного похищаемого имущества в момент окончания преступления.
В банковской практике можно столкнуться со случаями присвоения денежных средств клиентов сотрудниками кассовых и инкассовых служб банка. Говоря о присвоении, нужно подчеркнуть, что банковская платежная карта не может быть предметом присвоения, так как представляет собой лишь инструмент доступа к банковским счетам держателя карты и распоряжения средствами на них.
Однако предметом присвоения могут быть наличные денежные средства, передаваемые держателям карты в банк для зачисления на его банковские счета. На практике приходилось сталкиваться со случаями, когда такое присвоение имело место при вложении денежных средств, осуществляемом через банкомат (автоматический сейф), приспособленный для приема наличных от клиентов в конвертах с последующим перерасчетов и зачислением денежных средств на счет.
Технология осуществления этой банковской операции такова: клиент подходит к банкомату, вкладывает в специальный бумажный конверт или пластиковый конверт определенную сумму наличными, запечатывает конверт и надписывает его, после этого клиент вставляет платежную карту в приемную щель банкомата, вводит свой ПИН-код и выбирает в качестве совершаемой операции «внесение наличных на текущий счет». Банкомат просит ввести с использованием клавиатуры электронного терминала вносимую сумму, после этого требуется вставить конверт в приемный лоток банкомата. Когда вложение осуществлено, банкомат распечатывает квитанцию об осуществленной операции. Служба инкассации банка или работники кассового узла (если банкомат расположен в отделении банка и обслуживается там) с определенной периодичностью изымают вложения из банкомата, которые они перевозят в кассу пересчета в целях пересчета вносимых денег и проверки их подлинности. Зачисление денежных средств на счет клиента осуществляется в размере суммы, определенной при фактическом перерасчете. Хищение в виде присвоения денежных средств в этой ситуации может быть осуществлено либо на стадии выемки конвертов с вложениями из банкомата и их транспортировки в кассу пересчета, либо непосредственно в кассе пересчета ее сотрудниками.
В этой ситуации возникает существенная проблема для потерпевшего лица — держателя карты, связанная с необходимостью подтверждения действительной суммы вложения средств в банкомат.
Фактически держатель карты не может предъявить банку иного доказательства, кроме квитанции банкомата, которая в принципе не является, что очевидно, безусловным подтверждением суммы вложения.
Отсюда бремя доказывания иной суммы внесения наличными, чем указана в квитанции клиента, если клиент не настаивает на последней, должно быть возложено на банк. Это связано с тем, что у клиента вообще отсутствуют какие-либо документы с позиции закона средства доказывания, кроме названной квитанции банкомата и личных слов. В свою очередь банк обладает в силу Положения ЦБ РФ № 199-П «О порядке ведения кассовых операций в кредитных организациях на территории РФ» 5 и № 266-П «Об эмиссии банковских карт и об операциях, совершаемых с использованием платежных карт» 6 значительным набором средств доказывания: распечаткой банкомата, актами пересчета, контрольными ведомостями по перерасчету, видеозаписями, составленными в соответствии с документацией к банкомату, объяснениями инкассаторов и кассиров и т. п. Используя эти средства доказывания, банк должен подтвердить свою позицию по недостаче вложения клиента по вине самого клиента, либо это даст возможность банку вскрыть хищение, совершенное его сотрудниками, что весьма важно для обеспечения надлежащей безопасности банковской деятельности.
Другое возможное исполнение присвоения — это оплата со счетов клиента услуг и товаров, которые он никогда не заказывал и не покупал, когда в преступление вовлечены работники процессинго-вого центра банка. Осуществляется это следующим образом: по картсчетам множества клиентов с большим платежным оборотом проводятся мелкие транзакции в пользу, скажем, электронного магазина, контролируемого соучастниками преступников. Деньги, полученные электронным магазином за фиктивные услуги и товары, обналичиваются и распределяются между участниками преступной группы. При расследовании такого преступления, когда факт хищения денежных средств со счетов клиентов сотрудниками процессингового центра банка будет доказан, в силу ч. 1 ст. 1068 ГК РФ банк будет нести ответственность за вред, причиненный его работниками при исполнении ими трудовых обязанностей, включая вред, нанесенный преступлением. Таким образом, фактически пострадавшим
5 «Вестник Банка России», № 66, 10 декабря 2002 г.
6 «Вестник Банка России», № 17, 30 марта 2005 г.
лицом от преступления является сам банк, а соответственно предметом преступного посягательства — денежные средства банка. Именно поэтому уголовная ответственность в рассматриваемой ситуации для преступников их процессингового центра наступит за присвоение с использованием служебного положения (ч. 3 ст. 160 УК РФ), а для их соисполнителей и пособников, организовавших электронный магазин, — по ст. 33, ст. 160 УК РФ.
Таким образом, рассмотренные отдельные виды преступлений указывают на существование и рост преступности в данной области. К условиям, способствующим данным преступлениям, можно отнести недостаточную техническую безопасность использования пластиковых (банковских) карт.
С развитием высоких технологий традиционные формы преступных посягательств приобрели новый характер, в частности, говоря о пластиковых (банковских) картах, целью преступников стало завладение указанными инструментами (либо связанной с ними идентифицирующей информацией) для того, чтобы иметь возможность распоряжаться средствами на карточном счете. Объектом преступного посягательства является не сама карта, которая не представляет собой ценность, а возможность посредством карты как инструмента безналичных расчетов распоряжаться денежными средствами на счете. Отсюда следует вывод, что безопасность расчетов платежными картами зависит от технологической безопасности как обстоятельства, препятствующего совершению преступлений, и законодательного регулирования в этой области.
В заключение необходимо сделать вывод о том, что законодательное регулирование данного вопроса более или менее отлажено в виде правовых норм, содержащихся в УК РФ, так как пока нет необходимости вводить правовые нормы, касающихся новых преступлений, либо вводить новую главу в УК, так как существующая гл. 21 (преступления против собственности) отражает сущность входящих в нее правоотношений. Но, несмотря на это, в связи с развитием безналичных расчетов, в том числе расчетов с платежными картами, развивается и «преступный профессионализм» в виде ухищренных способов и т. д. В этой связи можно предложить законодателю возможность включить новые правовые нормы, посвященные преступлениям с пластиковыми (банковскими) картами в гл. 21 УК РФ.
