Правовая определенность как системное качество российского законодательства Текст научной статьи по специальности «Право»

российского права

Учредители:

Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации

Юридическое издательство «Норма»

Основан в 1997 году

Выходит ежемесячно

Издатель:

Юридическое издательство «Норма»

Российское законодательство: состояние и проблемы

Казанцев Н. М. Принцип юрисдикции в развитии догматики финансового права ................................................................................3

Абрамова О. В. К вопросу о разграничении мер защиты и мер ответственности в трудовом праве .....................................15

Серёгина Л. В. Финансовые гарантии прав ищущих работу и безработных граждан ...............................24

Пресняков М. В. Правовая определенность как системное качество российского законодательства...............33

Теоретические проблемы российского права и государственности

Бибик О. Н. Культурологический

подход к исследованию

права и государства .....................................43

Сазонникова Е. В. Содержание свободы творчества в российском законодательстве................................................52

Актуальные вопросы правоприменения

Баранова М. В. Правовые проблемы

саморегулирования

в сфере рекламы ................................................60

Дерюга А. Н. Функции объяснения и прогнозирования в административ-но-деликтологическом исследовании.........................................................69

Чаннов С. Е. Актуальные проблемы расторжения контракта с главой местной администрации .........................................76

Винокуров В. Н. Интересы как способ конкретизации непосредственного объекта преступления...................................85

Правосудие и судебная практика

Багаутдинов Ф. Н. Актуальные проблемы отвода судьи в современных условиях ....................................................................93

Дикарев И. С. Частное обвинение и процессуальные иммунитеты: проблемы совместимости...........................99

Сравнительно-правовые исследования

Касаткина Н. М. Финансирование

выборов в зарубежных

странах.....................................................................106

Международное право

Марченко М. Н. Верховенство права Европейского союза по отношению к национальному праву государств-членов..........................................117

Дискуссия

Винницкий А. В. О современной концепции публичной собственности в Российской Федерации..........................125

Трибуна молодого ученого

Бойко Л. Н. Эффективность права

под углом национального

правового менталитета .............................134

Юридическая жизнь. Хроника

Сравнительное правоведение: концептуальные подходы.......................142

Мишель Лесаж .................................................152

Новые книги

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения при Правительства РФ......................

Издательство «Норма» выпустило в свет .....................................

153

154

Перечень сокращений, принятых в журнале, см. на с. 155.

Аннотации статей на английском языке публикуется на с. 156.

Содержание номера на английском языке публикуется на с. 159.

РОССИЙСКОЕ ЗАКОНОДАТЕЛЬСТВО: СОСТОЯНИЕ И ПРОБЛЕМЫ

Принцип юрисдикции в развитии догматики финансового права

Н. М. Казанцев

В условиях глобального финансового кризиса, распространившегося в том числе и в России, сохраняет свою актуальность поставленная Президентом РФ и Правительством РФ задача формирования в России нового мирового финансового центра и превращения рубля в резервную валюту. Как вследствие нетрадиционности такой задачи для России, так и в силу недавнего экстраординарного падения российского финансового рынка эта задача должна быть адресована не только к отечественным структурам государственного управления и бизнеса, но и к науке. В основных чертах доктрина российского финансового права не обновилась при переходе от партийно-командного государства и экономики СССР к нынешним демократическим формам государства, общества и рыночной экономической деятельности.

В основе распространенной как в России, так и за рубежом парадигмы финансового права лежит специфическое основоположение, назовем его государственно-вещная догма финансов. Согласно этой догме деньги имеют вещную природу, финансы — это, прежде всего, публичные финансы и, по сути, государственные вещи, образованные фондами денежных средств, а финансо-

Казанцев Николай Михайлович — заведующий отделом бюджетного и налогового законодательства ИЗиСП, доктор юридических наук, профессор.

вое право — это регулятор финансовых отношений как правоотношений, возникающих по поводу действий и операций, производимых с деньгами. Причем рассмотрение финансов как объектов регулирования и фондов денежных средств доминирует над анализом таких фондов, как юридических лиц, а проблемный вопрос о публично-правовой или частноправовой природе таких лиц решается в пользу частного права. Казна рассматривается исключительно как имущество и определяется ст. 214 ГК РФ через право государственной собственности и регулируется гражданским правом. Статус казны как юридического лица публичного права не обсуждается. Предусмотренный ст. 127 ГК РФ федеральный закон об иммунитете государства и его собственности не принят.

Государственно-вещная догма финансов не преодолевается тем, что в понятие финансов в ряде случаев включаются также и отношения, возникающие по поводу обращения денежных средств и производных финансовых инструментов в качестве объектов таких отношений. Эта догма препятствует правовому толкованию денег как денежных знаков на невещные права, на ценности. Догма живуча и исповедуется ученым сообществом, несмотря даже на то, что современная мировая валюта, учрежденная МВФ, непосредственно включает в свое название права — специальные права

заимствования (СПЗ или SDR), как учетная единица для величины национального вклада в МВФ и вытекающих из этого количественных прав на получение заимствований из МВФ. Вопреки этому продолжается низведение денег к марксову товару — всеобщему эквиваленту и металлическим деньгам. Деньги не перестали быть товаром, более того, они стали лучшим из товаров, поскольку ликвидны. Но стали таковым в качестве суверенных денежных знаков или суверенных знаков прав на ценности, которые (как знаки, так и ценности) обращаются на мировых валютных рынках в качестве банковских учетных единиц национальной валюты, наконец, обращаются в качестве знаков прав ликвидности, ценности, прав заимствования, но уже не в прежнем качестве золотых монет, более или менее фальсифицированных.

Товарность денег как суверенных знаков прав ликвидной ценности (введем такое определение денег как действующее для каждого из его различных смыслов) — лишь одно из качеств современных денег, выполняющих прежние марксовы функции денег, из которых ныне стала очевидной функция оператора потоков движения финансовых ценностей из юрисдикций менее развитого финансового права в более развитые.

Государственно-вещная догма финансов препятствует осмыслению и урегулированию новых правовых свойств и функций денег, этим она способствует выведению финансовых и нефинансовых ценностей из оборота той юрисдикции, финансовое право которой регулируется и осуществляется через посредство этой догмы и перевода их в юрисдикцию финансового права более развитой догматики.

Ограниченность государственно-вещной догмы финансов проявляется в том, что на ее основе не может быть обеспечено такое правоурегу-лирование финансовых отношений,

которое будет достаточно полно для того, чтобы предотвращать возникновение финансовых кризисов. Правовые формы, созданные с целью предотвращать финансовые кризисы, должны устанавливать правовую квалификацию финансовых действий, отношений и состояний, которые влекут образование финансовых потоков одностороннего перемещения финансовых или реальных ценностей. Такие действия, отношения и состояния, осуществляемые неосознанно или сознательно, более развитая финансовая система будет использовать в пользу собственной экономики из других экономик, особенно из юрис-дикций стран, квалифицируемых как развивающиеся рынки. Таким развивающимся рынком является ныне РФ.

Принятые Банком России и Правительством РФ меры, состоящие во «впрыскивании» около 1,5 трл руб. в отечественный банковский сектор, повторили аналогичные, ранее проведенные мероприятия Европейского Центробанка. Одновременно их аналог в 700 млрд долл. США для выкупа неликвидных банковских активов готовится к осуществлению в США. Но имеется существенное отличие таких мер в российском контексте от этих же мер, осуществляемых в институционно более развитых финансовых юрисдикциях. Суть дела в том, что российские системообразующие банки, получившие большую часть названной суммы, находятся в значительной по размеру и сопоставимой с предпринятым ассигнованием задолженности перед зарубежными, прежде всего американскими, банками, куда и переходят выделенные на преодоление кризиса российские средства. Для США собственный финансовый кризис, поскольку и в той мере, в какой он перерос в глобальный кризис, стал средством собственного развития и обогащения вследствие их институционно-правового превосходства над другими партнерскими

странами по общей юрисдикции доллара как мировой резервной валюты. Президент Европейского Центрального Банка (ЕЦБ) Ж.-К. Трише в интервью каналу Евроньюс от 27 сентября 2008 г. подчеркивал, что «нужно в тесном сотрудничестве с Федеральной резервной системой поддерживать ликвидность доллара в глобальных масштабах». Но европейские банки, особенно зоны континентального права, менее зависимы от США, нежели российские. К тому же вывод Ж.-К. Трише не носит панамериканского характера. «Вся финансовая система должна быть обновлена, — подчеркнул Президент ЕЦБ. — На мой взгляд, нужно полностью изменить все составные части мировой финансовой системы и саму систему в целом. Нельзя давать привилегии ни одному финансовому институту или инструменту... Если суммировать решения, то я мог бы сказать: мы должны в огромной степени повысить прозрачность финансов, прозрачность учреждений и инструментов, всех финансовых инструментов, особенно тех устаревших финансовых инструментов, которые отравляли обстановку, нужно повысить прозрачность рынков»1. (Курс. наш — Н. К.)

Европейский курс на полное изменение всей финансовой системы, сформулированный Президентом Европейского Центробанка, представляется актуальным и для Российской Федерации. Можно предположить, что в обоих случаях он будет направлен на укрепление независимости финансовой системы от доллара как инорегиональной валюты.

Финансовая юрисдикция в отличие от административной или конституционной, которые ограничены национальной территорией, такого ограничения не имеет. Она распространяется и перемещается, проникает на территории иных государ-

1 См. раздел «Интервью» на сайте http:// www.euronews.net.

ственных юрисдикций вместе со своим носителем — валютой, юрисдикцию которой она выражает и распространяет. Финансовая юрисдикция — это, во-первых, юрисдикция денег как меры ценности; во-вторых, юрисдикция финансовых органов, регулирующих эти отношения и разрешающих споры в связи с ними; в-третьих, юрисдикция определенного количества прав ценности одного суверенитета, объектного, оцененного и измеренного финансовым рынком в некотором ином количестве прав ценности другого суверена. Мировые резервные валюты — доллар, евро, фунт, йена, СПЗ выступают в такой роли и вследствие этого придают учредившим их лицам некоторую толику глобального «сверхсуверенитета» в отношении третьих стран. Но нынешний финансовый кризис не столько кризис этого глобального «сверхсуверенитета» доллара, сколько инструмент его доминирования. Стоимость акций российских компаний на российском рынке упала в четыре раза, что существенно превосходит падение американских на рынках США. Введенные в российскую экономику российские деньги вследствие высоких корпоративных долгов российских банков и иных резидентов в целом перешли на территорию долларовой юрисдикции. Точность этих данных — проблема прозрачности финансовых рынков.

Конечно, повышение прозрачности финансовых рынков — это вторжение публичного финансового права в сферу гражданского права, которым у нас пока и преимущественно регулируются отношения и сделки на финансовых рынках РФ. В России пока что имеет место разделенная финансовая юрисдикция между Банком России и Финансовой службой по финансовым рынкам. Этот невосполнимый пробел и раскол финансовой юрисдикции не есть следствие несговорчивости должностных лиц, он результат государственно-вещной доктрины финансов в финансовом

праве. И он не может быть преодолен на ее основе.

Невозможно достичь непротиворечивости в регулировании рынка ценных бумаг и финансовых дери-вативов на основе сочетания гражданского и финансового права в случае, если основывать финансовое право на государственно-вещной догме финансов. Проблема в том, что пока финансовое право исходит из государственно-вещной догмы финансов оно является правом публичных финансов, но еще нефинансовым правом. Природа современных денег и производных финансовых инструментов такова, что они находятся одновременно под общим ведением государства и тех частных лиц, которые ими располагают. Это несовместимо с вещным правом. Деньги как учетные единицы на банковских счетах находятся одновременно в нескольких финансовых юрисдикциях — государства, центрального банка и сторон заключенного договора банковского счета или вклада. Деньги как суверенные знаки прав ликвидной ценности и, следовательно, как права ценности, обращающиеся на рынке, являются универсальными титулами, сообразно владеющим субъектам, и публичного, и частного права. Логическое противоречие разрешается в случае, если финансовое право признается третьей отраслью права к двум — к публичному праву как праву суверенитета и частному праву как праву свободы. Эта третья отрасль права — право ценности или финансовое право, оно, устанавливая через монетарные ценности обращающихся на рынках прав связь между публичным правом и частным правом, выступает общим правом ценностей и для полномочий суверенной власти, и для правомочий свободы. Это — догма общего права гражданина и государства на устойчивую ценность финансов как обращающихся и ликвидных прав на совершение действий, осуществление отношений, пребывание в со-

стояниях и на сохранение, защиту и возвышение ценности национального богатства и всякого частного достояния, находящегося под юрисдикцией этого права. Кратко — это ценностно-правовая догма финансов. Она истолковывает финансы как права ценности ликвидных и обращающихся прав, среди которых имеются как права собственности, так и полномочия власти, осуществление которых невозможно без бюджетных расходов, соответствующих финансовому обеспечению их ценности, включающей в себя, в том числе и меры финансового контроля за реализацией этих полномочий по реализации норм законодательства и достижением целей государственной политики.

Конкретно реализация финансового права в смысле этой догмы может быть выражена словами Президента ЕЦБ Ж.-К. Трише из указанного интервью, когда он объяснял цели принятого Советом директоров Европейского Центробанка решения о «впрыске» ликвидности: «...для того чтобы европейский монетарный рынок функционировал в соответствии с политикой банковской учетной ставки, направленной на сохранение стабильности в течение среднесрочного периода... для того чтобы клиенты банков и домовладельцы, все граждане зоны евро, а их 320 миллионов, могли рассчитывать на нас, на то, что мы обеспечим стабильность цен на протяжении среднесрочного периода... обеспечим благоприятные финансовые условия для устойчивого роста экономики и устойчивого роста занятости».

Следует обратить внимание на то, сколь далеки могут быть меры государства по реализации финансового права в целях сохранения ценности компаний, акции которых котируются на финансовых рынках, ценности национальной валюты и через это ценности национального и частного достояния от гайдаровской доктрины минимального вмешательства государства — государства как

«ночного сторожа». Ведь чтобы избежать полной катастрофы и спасти шатающийся рынок от краха, как это прозвучало в выступлении президента США Дж. Буша и в названном интервью Ж.-К. Трише, администрация США пошла на беспрецедентные и чрезвычайно затратные меры. Федеральная резервная система выкупила AIG, а также Fannie Mae and Freddie Mac. Кроме этого, последующие меры республиканской администрации Дж. Буша были охарактеризованы рядом республи-канцев-конгресменов как социалистические и потому неприемлемые, и поначалу в сентябре 2008 г. они были отвергнуты, но затем приняты.

Сущность финансового права, по авторскому мнению2 , состоит в праве ценности: во-первых, как права ликвидной ценности любой собственности, права на неумаление ценности и права на возрастание и приумножение ценности национального и образующих его частных достояний; во-вторых, как общего права граждан и государства, т. е. права, соединяющего собой публичное право как право суверенитета и частное право как право свободы и являющегося для эти двух отраслей права третьей отраслью права; в-третьих, как права на общую обеспеченность ликвидностью государства, граждан и юридических лиц. Это не означает невозможности возникновения временных нехваток ликвидности, выражающихся в колебаниях рыночных курсов валют, акций, иных финансовых инструментов.

Согласно известному в кибернетике и теории систем управления закону необходимого разнообразия регулирующей системы по отношению к регулируемой, элементная и структурная сложность процессов, порождающих кризисы, должна быть превзойдена сложностью пра-

2 См.: Казанцев Н. М. Институты финансового права // Журнал Российского права.

2005. № 9. С. 99.

вовых форм, направленных на их предупреждение и предотвращение. Если такого превосходства сложности регулирующих правовых норм над регулируемыми процессами не обеспечено, то не может быть осуществлено эффективное управление и регулирование. Это невозможно сделать исходя из государственно-вещной догмы финансов и построенных на ее основе правовых формах потому, что регулируемыми являются отношения субъектов права, которые всегда сложнее, нежели субъектно-объектные отношения человека к вещи.

Ценностно-правовая догма финансов, выдвигаемая автором, в свете которой финансы определяются как обращающиеся на рынке права действий, отношений и состояний, а также права мерной ценности этих прав, образует необходимые начальные формы для их регулирования, поскольку не низводит финансы к более простым, чем они есть, отношениям. Тем не менее одной этой догмы недостаточно для выработки эффективных правовых форм регулирования для предотвращения цикличных финансовых кризисов.

Необходимо установление признаков юридической квалификации наличия циклических финансовых процедур, осуществляемых какими-либо лицами, которые состоят в нарушении соответствия между финансовыми правами ликвидности, т. е. деньгами и деривативами, с одной стороны, и реальными активами национального и частного достояния — с другой. Критерием здесь является долговременная стабильность соотношения, угрозу рынку несут быстрые изменения соотношения, так как, кроме циклических, имеют также место эмерджентные кризисы, каков нынешний глобальный финансовый кризис, возникающие вследствие постепенного накопления дизбаланса между правами ликвидности и правами реальной собственности. Для предупрежде-

ния и предотвращения эмерджент-ных кризисных процессов необходимо вводить специфические формы правового регулирования в виде аналогов известных в дипломатии «дорожных карт». Такие системы норм, включающие в себя правила идентификации и квалификации ситуаций, правила вывода о составе необходимых последовательных диагностических, следственных, пре-секательных действий и необходимых альтернативных управляющих финансово-правовых воздействий, выбор которых обуславливается результатами аналитических следственных процедур, выполняемых специально уполномоченными финансовыми органами, могут образовать основу для перехода российского финансового права к реализации новой ценностно-правовой догмы финансов как ликвидных и обращающихся прав.

Изменения науки не могут происходить быстро и без длящихся противоречий в ней, причем как для ее фундаментальной части, так и для практических приложений. Нормальный процесс доктринально-догматического обновления науки происходит постепенно, при одновременном действии и применении альтернативных доктрин и догм. В конце концов, обнаруживается их взаимная дополнительность и обоюдная полезность, что влечет расширение состава элементов ее предмета и освоения новых научных методов без отвержения, но переосмыслением прежних. В финансовом праве этот процесс движется посте-пенно3, но доминирование советской доктрины финансового права, основанной на догме отождествления финансового права с правом публичных или государственных финансов,

3 В качестве примеров могут быть названы научные труды и учебники Е. М. Ашма-риной, К. С. Бельского, С. В. Запольского, О. Н. Горбуновой, Е. Ю. Грачевой, М. В. Карасевой, И. И. Кучерова, Н. И. Химичевой, С. О. Шохина.

пока сохраняется. Эта догма, помимо тоталитарной традиции самодержавия и партократии, отчасти подкрепляется переводом книги Поля Мари Годме, изданной в 1978 г., под названием «Финансовое право»4, французское название которой — «Finances Publiques. Politique Financiere. Budjet et Tresor». Строго говоря, ее название совершенно другое: «Публичные финансы. Финансовая политика. Бюджет и казначейство». По сей день сохраняющаяся замкнутость догмы российского финансового права на исключительно публичных финансах и финансовых полномочиях публичных властей препятствует учредить действенный финансовый контроль структур гражданского общества за расходованием денежных средств органами государственной власти и местного самоуправления и установить дееспособные механизмы пресечения коррупции, хищения и проматывания публичных финансовых средств.

Эта догма затрудняет регулирование частных финансов, обеспечивая равноправие участников частноправовых финансовых отношений и действительное верховенство публичных национальных интересов в распоряжении публичными финансами по сравнению с частными интересами должностных лиц, распоряжающихся ими.

В основу новой догматики финансового права должен быть положен следующий постулат.

Государство — институт защиты права ценности национального и частных достояний. Это право ценности защищается государством применительно к каждому субъекту гражданских и публичных правоотношений через управляемую эмиссию номинальных ликвидных ценностей. Также государство осуществляет юрисдикцию норм международного права и международных

4 Годме П. М. Финансовое право. Перевод и вступительная статья доктора юридических наук, проф. Р. О. Халфиной. М., 1978.

договоров в отношении всех и соответствующих регулирующим нормам ценностей.

Суверенитет государства не всегда осуществляется вместе с юрисдикцией. Последняя может не иметь места как фактическое явление, если, например, законы в той или иной степени не соблюдаются, не исполняются, нарушенные права не восстанавливаются, а правонарушители не разыскиваются и не привлекаются к ответственности.

В условиях любого кризиса предъявляются требования восстановления юрисдикции как действительного, а не просто номинального. Нынешний финансовый кризис может быть элиминирован лишь восстановлением надлежащей для рыночной экономики, основанной на финансовой системе и без нее невозможной финансовой юрисдикции.

Финансовая юрисдикция, защищая право ценности любой собственности каждого владельца, образует основу для другого, производного от права ценности, правомочия финансового права. Обеспечение положительного сальдо бухгалтерского баланса для осуществления права баланса поступающих и расходуемых ценностей является необходимым, но недостаточным условием. Обесценивание денежных знаков, ценных бумаг, реальных ценностей потребления и производства может повлечь отрицательный баланс ценностей как для публичного баланса — бюджета, так и для частных балансов юридических лиц и граждан, даже при положительных бухгалтерских балансах. Государство как орган обеспечения права баланса ценностей в публичных и частных бухгалтерских балансах доходов и расходов, финансово-правовых обязанностей и обязательств предпринимает различные меры по осуществлению общей и финансовой юрисдикции. Право ценности собственности, право баланса ценностей и право ликвидности ценностей как три составные части финансового права

защищаются от общего обесценения и от структурных ценностей посредством законодательствования в сфере финансового права, валютного, финансового, банковского, ценового регулирования, валютных операций Банка России, а также финансово-юрисдикционных расследований и правовых квалификаций деяний, отношений и состояний субъектов финансовых отношений.

Через защиту права ценности осуществляется финансовое право как общее право государства и его граждан. В этой защите — служба государства его гражданам и нации в целом.

Публичные платежи — форма финансово-правовой регистрации и частичной компенсации этой службы государства гражданам и отчасти народу. Компенсация не может быть рассматриваема как полная и исчерпывающая, поскольку вклад этой службы государства в охрану, защиту, в создание возможностей взаимополезного функционирования и прирастание национального и частных достояний не может быть исчислен исчерпывающе. Поэтому размеры публичных платежей устанавливаются законодателем применительно для каждой конкретной формы взаимодействия частных и публичных лиц с государством и друг другом.

Главная функция государства — реализация дееспособности публичной власти по частным и публичным делам. Эта реализация дееспособности государства нуждается и заслуживает общественного и индивидуального гражданского финансирования. Такое финансирование производится в форме публичных платежей, материальных, каковы налоги, сборы, штрафы и в ряде случае пошлины, и процессуальных, также включающие в себя пошлины, штрафы, компенсации, конфискации.

Понятие публичных платежей в России законодательно не закреплено. Имеется два теоретических подхода к их определению — все-

объемлющий и традиционный, бюд-жетно-догматический подход. Следуя второму, публичные платежи — это платежи в бюджеты публично-правовых образований, совершаемые в порядке исполнения законодательно установленных обязанностей в размерах, установленных законом или иными нормативными правовыми актами, а также платежи и иные поступления в бюджеты, совершаемые в порядке осуществления мер уголовной, гражданской, административной и финансовой ответственности, в том числе в форме изъятий, конфискаций финансовых и нефинансовых активов.

Формулируя, согласно всеобъемлющему подходу, определение публичных платежей, более общо публично-правовых внесениий/по-ступлениий, предлагаем к ним относить платежи, предусмотренные законами, или размер которых установлен законами, иными нормативными правовыми актами индивидуальными правовыми актами, публичными договорами5 , концессионными соглашениями6, соглашениями о разделе продукции7, иными договорами и соглашениями. Таким образом, согласно всеобъемлющему подходу, публичные платежи — это платежи внесения и поступления, состав которых и размеры (величина, ставка, тариф) которых установлены публично-правовым образом, т. е. правовым актом органа публичной власти, или публичным договором, или иным соглашением с лицом, уполномоченным органом публичной власти.

В составе категории публичных платежей выделяются публичные процессуальные поступления, в частности платежи и пошлины, к ним

5 См.: Статья 426 ГК РФ.

6 См.: Статья 4 Федерального закона от 21 июля 2005 г. № 115-ФЗ «О концессионных соглашениях».

7 См.: Статья 13 Федерального закона от 30 декабря 1995 г. № 225-ФЗ «О соглашениях о разделе продукции».

относятся средства, поступающие публичным образованиям и их органам в результате реализации соответствующей процессуальной формы при расследовании, квалификации и применении мер гражданско-правовой, административной и уголовной ответственности, в том числе штрафов, конфискаций, компенсаций, а также средства, поступающие в возмещение вреда, причиненного РФ, субъектам РФ, муниципальным образованиям, и иные поступления от принудительного процессуального изъятия финансовых и нефинансовых активов.

Наибольшее внимание при совершенствовании законодательства в этой области должно быть уделено тем направлениям регулирования отношений публичных платежей, в которых имеется стойкое неисполнение базовых тематических законов, создающих определенный правовой институт как, например, естественную монополию, исходя из критерия снижения издержек производства (ст. 3 Федерального закона от 17 августа 1995 г. № 147-ФЗ «О естественных монополиях». Таким образом, ст. 3 этого закона устанавливает, что «естественная монополия — состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствие конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства)». Этому определению экономической особенности естественной монополии как состояния рынка придан юридический смысл: установлено, что естественная монополия при наращивании объемов производства предоставляемых ей товаров и услуг существенно снижает издержки на единицу товара. Из этого определения следует, что если конкретная естественная монополия не соответствует этому требованию на протяжении ряда лет, т. е. издержки на ее

товары и услуги не снижаются, и цены на них уполномоченный государственный орган вынужден вследствие несоответствующего норме закона роста издержек устанавливать с каждым годом все выше и выше, то ее следует признать выбывшей из под юрисдикции Федерального закона «О естественных монополиях» и подвергнуть санкциям антимонопольного законодательства. По аналитическим материалам Комитета по естественным монополиям Совета Федерации ФС РФ в нынешней России практически все так называемые естественные монополии из года в год имеют растущие издержки и добиваются роста тарифов, устанавливаемых на свои товары и услуги соответствующим уполномоченным федеральным государственным органом.

Поскольку законодатель включил названные экономические параметры издержек производства в состав юридической характеристики естественной монополии и оснований ее образования, он также должен предусмотреть и урегулировать правовой механизм контроля состояния этих экономических параметров, приобретших финансово-правовое значение для каждой из монополий, действующих под юрисдикцией Федерального закона «О естественных монополиях».

Федеральный закон от 30 декабря 2004 г. № 210-ФЗ «Об основах регулирования тарифов организаций коммунального комплекса» в п. 2 ст. 1 установил перечень тарифов и цен, которые подлежат регулированию.

Продукция и услуги, производимые и поставляемые населению естественными монополиями предусматриваются также для государственного регулирования постановлением Правительства РФ от 7 марта 1995 г. № 239 «О мерах по упорядочению государственного регулирования цен (тарифов)»8, в котором утвержден перечень продукции производ-

8 См.: СЗ РФ. 1995. № 11. Ст. 997.

ственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, на которые государственное регулирование цен (тарифов) на внутреннем рынке РФ осуществляют Правительство РФ и федеральные органы исполнительной власти, Перечень продукции производственно-технического назначения, товаров народного потребления и услуг, государственное регулирование цен (тарифов) которых на внутреннем рынке Российской Федерации осуществляют органы исполнительной власти субъектов РФ, а также Перечень услуг транспортных, снабженческо-сбытовых и торговых организаций, по которым органам исполнительной власти субъектов РФ предоставляется право вводить государственное регулирование тарифов и надбавок. Также следует назвать приказ Минэкономразвития РФ от 15 ноября 2002 г. № 374 «Об оптовой цене на сжиженный газ для бытовых нужд» и другие нормативные правовые акты в этой сфере.

Определение уполномоченных органов по регулированию цен и тарифов на продукцию естественных монополий — мера необходимая, но недостаточная для того, чтобы обеспечить исполнение ст. 3 Федерального закона «О естественных монополиях», т. е. создать такую организацию управления естественными монополиями, при которой, во-первых, происходило бы фактическое снижение издержек производства, во-вторых, это снижение издержек производства фиксировалось в качестве юридических фактов внешними для монополий проверяющими органами или организациями, в-третьих, чтобы уполномоченный регулировать тарифы на продукцию и услуги естественных монополий федеральный орган не шел на поводу интересов роста прибыли монополий и устанавливал такие тарифы на их продукцию, которые бы осуществляли предусмотренный законом финансово-правовой смысл учреждения естественных монополий,

т. е. снижающиеся тарифы на их продукцию и услуги населению. Это не только необходимо для исполнения названной нормы тематического закона, но и важно также по сугубо экономическим причинам — задаче снижения инфляции в условиях продолжающегося финансового кризиса, выражающегося, в частности, в падении стоимости акций этих самых естественных монополий. Ведь темпы инфляции следуют за динамикой роста тарифов на товары и услуги естественных монополий, имеют параллельные графики с ними и часто совпадают по абсолютным величинам темпов роста для таких монополий в нефтегазовом и электроэнергетических секторах экономики.

Необходимо создать финансово-правовой механизм, обеспечивающий исполнение норм Федерального закона «О естественных монополиях», для тех компаний, которые действуют под его юрисдикцией, а в случаях дальнейшего уклонения каких-либо компаний от исполнения закона механизм должен предусматривать различные меры, вплоть до смены руководства компаний или исключения таких компаний из-под юрисдикции этого закона, т. е. отказ в признании за ними статуса естественных монополий по основаниям несоответствия требованиям Федерального закона и последующего применения к ним мер антимонопольного законодательства.

Такой механизм должен предусматривать аудиторский контроль за методами калькуляции затрат в каждой из монополий, состоящей под юрисдикцией этого закона. Существенно важно, чтобы такой контроль осуществлялся силами бухгалтерских служб и аудиторских компаний, приглашаемых для проверки не самими контролируемыми монополиями (как это сейчас имеет место), а теми компаниями, которые выступают потребителями товаров и услуг контролируемой естественной монополии. Причем представители компаний-потребителей това-

ров и услуг конкретной естественной монополии должны получать полноправный статус участника переговоров в согласительных и регулирующих комиссиях, организуемых Федеральной службой по тарифам РФ или иным уполномоченным органом по вопросам определения ценовых ставок на товары и услуги данной, аудированной ими естественной монополии.

Фундаментальное значение для публичных платежей, их тарифов и ставок имеет ставка рефинансирования Банка России. Аналогом ставки рефинансирования Банка России является учетная ставка Совета управляющих Федеральной резервной системы США, изначально — ставка учета векселей, получаемых двенадцатью Федеральными резервными банками за кредиты, выдаваемые банкам, членам ФРС.

Ставка рефинасирования Банка России определяет размер платежей коммерческих банков за кредиты, получаемые ими у Банка России, т. е. публичных платежей Центробанку РФ, и через ее посредство как границы минимальной процентной ставки платежей за кредиты коммерческих банков, получаемые российскими товаропроизводителями у них как кредитных организаций, уполномоченных Банком России на ведение банковской деятельности через механизм предоставления или отзыва лицензий. По этой причине к публичным платежам за пользование кредитами относятся не только платежи Банку России, но и платежи за кредиты, получаемые в коммерческих банках, а также симметричные им выплаты процентов по депозитным счетам в коммерческих банках.

Эти категории процентных ставок в США с кризиса 30-х гг. ХХ в. вплоть до 1987 г. регулировались публично-правовым образом, согласно правилу О Совета управляющих федеральной резервной системы. Закон о дерегулировании депозитных учреждений и денежно-

кредитном контроле 1980 г. (Depository Institution Deregulation Act of 1980) предусмотрел упорядоченное сокращение с последующей полной отменой в течение шести лет (т. е. к 31 марта 1986 г.) ограничений на установление максимума процентных ставок и дивидендов, которые депозитные учреждения имели право выплачивать по депозитам и счетам не до востребования9. В переходе нынешнего финансового кризиса в кризис экономический вначале в США, а затем и в других странах сыграли ключевые роли эти процентные ставки. Отсутствие регулирования цент-робанками процентных ставок коммерческого кредитования, которые всегда превосходят на некоторую величину, которая должна быть регулируема, уровень ставки рефинансирования центрального банка страны. Отмена правила Q создала, наряду с другими дерегуляционными мероп-риятими финансовой политики Р. Рейгана, условия для постепенного возникновения кризиса.

Правило Q устанавливало систему выплаты процентов по депозитам как банками — членами ФРС, так и представительствами и отделениями иностранных банков в США. Данное правило устанавливает, какие процентные ставки являются объектом регулирования, а также определяет соответствующие категории депозитов. Правило Q определяет также условия, регламентирующие деятельность банков — членов ФРС по рекламе своих депозитов10.

Следует обратить внимание на то, что Закон о дерегулировании депозитных учреждений и денежно-кредитном контроле 1980 г. установил процедуру постепенной отмены потолка на процентные ставки по срочным и сберегательным депозитам,

9 См.: Правила Совета Управляющих Федеральной Резервной Системы // Энциклопедия банковского дела и финансов. Корпорация «Федоров». 2000. С. 404.

10 Там же. С. 1005—1006.

которая завершилась в апреле 1987 г. Отмена потолка на процентные ставки имела целью обеспечить всем вкладчикам, включая держателей срочных и сберегательных депозитов, получение дохода по своим депозитам по рыночным ставкам. При этом были сохранены полномочия регулирования ставок банковских процентов. Полномочия Совета управляющих определять правила выплаты процентов банками — членами ФРС и устанавливать категории депозитов было в 1980 г. передано Комитету по дерегулированию депозитных учреждений, который сохранил определенные полномочия денежно-кредитного контроля и регулирования. Нынешний кризис постепенно выявит определенную эффективность этих полномочий, посредством которых США выйдет из финансового кризиса с относительно меньшими потерями общей ценности национального богатства и рыночной стоимости своих компаний по сравнению с Россией. Уже следует констатировать, что при 4-кратным падении уровня котировок российских компаний в США падения большего чем 2-кратное по некоторым отраслям снижения рыночной стоимости акций не наблюдается.

В этом смысле аналогии с российской либерализацией процентных ставок коммерческих кредитов и депозитов в США не имеется.

Получив около 1,5 трлн руб. государственной ликвидности под 5% ставку, Сбербанк, Внешторгбанк и Внешэкономбанк подняли ставку по кредитам для оборонных предприятий с 9—12 до 16—18%, и при этом затягивают рассмотрение заявок на кредиты даже под такие проценты и дают кредиты не более чем на месяц, как пишет А. Храмчихин, заведующий аналитическим отделом Института политического и военного анализа11.

11 Независимая газета. 2008. 14 нояб.

В отличие от российской банковской системы, фактически не регулируемой в части уровня ставок коммерческого кредитования, американская, а вслед за ней и другие применяют процессуальные формы расследования и санкции в виде повышения обязательной доли уставного капитала и иные меры против банков, устанавливающих ставки кредитования и иные сборы по кредитам не в связи с уровнями учетной ставки ФРС и ставки LIBOR.

Совет Федеральной резервной системы в таких случаях выполняет функции квазисудебного органа, выполняющего процессуально-финансовые функции, применяющего на основании публичного квазисудебного процесса санкции к американским банкам, вплоть до исключения из членов Федеральной резервной системы. В других странах англосаксонского права функции процессуального юрисдикционного контроля за ценами кредитов (т. е. ставками банковского кредита) и иными ценами выполняют так называемые административные и следственные трибуналы, в странах ро-мано-германского права — счетные палаты, которые также имеют квазисудебный статус, аналогичный административным трибуналам и административным судам.

В настоящее время в Российской Федерации органы процессуального финансового квазисудебного производства отсутствуют. Пережитки советской доктрины финансового

права и его догмы сохраняются в науке и законодательстве, препятствуя в преодолении финансового кризиса.

Поставленные Президентом РФ в Послании Федеральному Собранию РФ задачи развития парламентского контроля за результатами деятельности Правительства РФ указывают на то, что органом процессуального юстициарного финансового контроля может стать Счетная палата РФ. Для предварительного квазисудебного юрисдик-ционного производства по таким конкретным вопросам, как рост цен на российских рынках при падении цен на такие товары на рынках мировых, для противодействия коррупции при регулировании цен естественных монополий и определении мер для обеспечения выполнения ст. 3 Федерального закона «О естественных монополиях», для обеспечения регулятивного воздействия ставки рефинансирования Банка России на ставки процентов за кредиты в коммерческих банках — мер крайне необходимых в условиях продолжающегося финансового кризиса целесообразно образовать в системе органов исполнительной власти Государственную финансовую комиссию на базе Росфинмониторин-га в целях обеспечения надлежащей формы юрисдикционной финансово-процессуальной реализации результатов его отслеживания и расследования.

—S3—«•••»—

К вопросу о разграничении мер защиты и мер ответственности в трудовом праве

О. В. Абрамова

В статье 1 Трудового кодекса РФ в качестве одной из целей трудового законодательства обозначена защита прав и интересов работников и работодателей. Такая целевая установка обусловлена современной экономической ситуацией, требующей обеспечения на законодательном уровне баланса интересов сторон трудового отношения.

Под правовой защитой понимается государственно-принудительная деятельность, направленная на восстановление нарушенного права и обеспечение исполнения юридической обязанности1. Эта деятельность осуществляется с помощью специфических юридических средств государственно-принудительного характера. Исполнение юридической обязанности обеспечивается в основном мерами ответственности, а восстановление нарушенного права, устранение (нейтрализация) последствий его нарушения — мерами защиты.

Существование мер защиты как особой, отличной от мер ответственности, разновидности средств государственного принуждения признается общей теорией права и отраслевыми правовыми науками. Тем не менее в правовой науке не существует устоявшегося общетеоретического определения этой межотраслевой категории. Представители общей теории права и отраслевых правовых наук при раскрытии содержания категории «меры защиты» обычно используют сравнительный метод познания, позволяющий выявить ха-

Абрамова Ольга Васильевна — ведущий научный сотрудник отдела трудового права и социального обеспечения ИЗиСП, кандидат юридических наук.

1 См. Алексеев С. С. Общая теория права. Т. 1. М., 1981. С. 280.

рактерные для нее признаки при отграничении этой категории от категории «меры ответственности».

Так, С. С. Алексеев проводит разграничение указанных категорий, прежде всего, по основанию применения и отмечает, что для мер юридической ответственности основанием является правонарушение, а для мер защиты — объективно противоправное поведение, которое может быть названо «правовая аномалия». При этом вина не входит в фактическое основание мер защиты: это основание ограничивается самим по себе фактом нарушения права. Отсюда, как он считает, возникают различия в функциях и в целях рассматриваемых мер правового принуждения. Если главная функция юридической ответственности — штрафная (виновное лицо «держит ответ»), то функция мер защиты сводится к восстановительным задачам. По его мнению, меры ответственности имеют стратегическую цель — нравственно-психическое преобразование сознания правонарушителя. Непосредственная цель мер защиты сводится к тактическим действиям — восстановлению нарушенного (нарушаемого) правового состояния2.

С точки зрения В. М. Ведяхина, характерной чертой юридической ответственности следует признать применение штрафных санкций, которые в каждой отрасли различны, и прежде всего по этому признаку следует отличать ответственность от мер защиты3 .

В гражданском праве в качестве универсального критерия для раз-

2 См.: Алексеев С. С. Указ. соч. С. 280—281.

3 См.: Ведяхин В. М. Меры защиты как правовая категория // Право и политика. 2005. № 5. С. 32—33.

граничения мер защиты и мер ответственности предлагается рассматривать наличие внеэквивален-тных имущественных лишений, свойственных только мерам ответственности. Что же касается мер защиты, то их применение сопровождается лишь реализацией обязанности из существовавшего между сторонами правоотношения4.

Обращается также внимание на то, что восстановительный характер присущ не только мерам защиты, но и определенному комплексу мер гражданско-правовой ответственности. Однако и та и другая разновидность указанных мер не утрачивает своих существенных особенностей: путем применения мер защиты достигается восстановление прав в том объеме, в каком они существовали до правонарушения. Применением же мер ответственности восстанавливаются лишь имущественные права кредитора, причем объем возмещения может не совпадать с величиной реального ущерба5.

В административном праве под мерами защиты понимают оперативные действия органов государственного управления, которые заключаются в прекращении юридических аномалий путем понуждения субъектов к исполнению лежащих на них административно-правовых обязанностей, и в виду их пресека-тельного характера эти меры чаще называют «мерами пресечения»6.

В науке трудового права мерам защиты в свое время уделил серь-

4 См.: Кархалев В. М. Соотношение мер защиты и мер ответственности в гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Екатеринбург, 2003. С. 20.

5 См.: Стоякин Г. Я. Меры защиты в советском гражданском праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Свердловск, 1973. С. 11.

6 См.: Ардашкин В. Д. Меры защиты (пресечения) в советском административном праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. Томск, 1968. С. 8.

В административно-правовой литературе предложены и иные классификации мер при-

езное внимание П. Р. Стависский. Он указал на присущую им двусторон-ность, ибо субъектами применения мер защиты могут быть обе стороны трудового правоотношения: и работник, и работодатель. Совершенно справедливо им было отмечено, что меры защиты, как и меры ответственности, предусмотренные нормами трудового права, реализуются внутри трудового правоотношения, поскольку связаны с неисполнением одним из субъектов своих обязанностей и защитой прав другого субъекта того же правоотношения. Как и меры ответственности, меры защиты могут быть имущественного и неимущественного характера. Меры защиты могут применяться одновременно с мерами ответственности, что, по его мнению, обеспечивает наибольшую эффективность мер принуждения.

В качестве примера мер защиты П. Р. Стависский привел следующие меры, не подразделяя их на группы по субъектам, для защиты субъективных прав которых они предназначены. Это признание недействительными условий коллективных договоров и договоров о труде, ухудшающих положение работников по сравнению с законодательством о труде или иным образом противоречащих этому законодательству; восстановление на работе незаконно уволенных или переведенных на другую работу работников; признание неправильной или не соответствующей действующему законодательству формулировки причин увольнения работника; удержания из заработной платы работников для погашения их задолженности организации по подотчетным суммам по неотработанному авансу, за неотработанные дни отпуска, в слу-

нуждения. К примеру, И. А. Галаган наряду с мерами административной ответственности и мерами пресечения выделяет административно-предупредительные меры (см.: Галаган И. А. Административная ответственность в СССР. Воронеж, 1970. С. 118).

чае счетной ошибки, по авансу, выделенному на служебную командировку или перевод в другую местность и др.

Он выделил несколько признаков, характерных для этих мер: меры защиты применяются без учета субъективного фактора (т. е. вины субъекта, нарушившего свою обязанность или субъективное право другого лица), представляют собой принудительное исполнение нарушенной обязанности, направлены на пресечение неправомерных действий и восстановление прежнего положения без какого-то дополнительного обременения7.

Анализируя указанные признаки, Л. А. Сыроватская обратила внимание на то, что они свойственны не всем мерам защиты и некоторые из них присущи мерам ответственности (например, восстановительная направленность характерна для мер материальной ответственности, а отсутствие какого-либо дополнительного обременения — для дисциплинарных взысканий). По ее мнению, сущностный признак, позволяющий отграничить меры защиты от санкций, находится, прежде всего, в основаниях применения этих мер, а не в самих мерах. Если применяются меры защиты, то отсутствует виновное поведение либо мера принуждения направлена на пресечение правонарушения, но не против правонарушителя, не ему причиняются лишения. Непременным условием применения санкции является вина, и мера ответственности ведет к лишениям правонарушителю8.

Позиция Л. А. Сыроватской относительно основания применения мер защиты не отличается последовательностью. Во-первых, употребив

7 См.: Ставиский П. Р. Меры защиты и меры ответственности в советском трудовом праве // Советское государство и право. 1979. № 7. С. 129—133.

8 См.: Сыроватская Л. А. Ответственность за нарушение трудового законодательства. М., 1990. С. 19, 22.

союз «либо», она тем самым допускает в качестве основания применения меры защиты как невиновное поведение, так и виновное поведение стороны трудового правоотношения, которое, действительно, характерно для некоторых мер защиты. Например, в основе применения такой меры защиты, как отстранение от работы за появление работника на работе в нетрезвом состоянии, лежит совершенный им дисциплинарный проступок. Во-вторых, неверно ее утверждение о том, что при применении меры защиты правонарушителю не причиняются лишения. Так, отстраняя работника от работы, работодатель лишает его заработной платы, тем самым причиняя лишение материального характера.

Таким образом, вывод Л. А. Сыро-ватской о том, что в основу разграничения мер защиты и мер ответственности должны, прежде всего, быть положены различия в основаниях их применения, не является достаточно убедительным, поскольку указанный критерий, как показано выше, не отличается универсальностью.

Проблема соотношения мер защиты и мер ответственности не утратила актуальности и после принятия ТК РФ. Анализируя его нормы, Ю. Н. Полетаев выделил ряд признаков, которые, по его мнению, позволяют отграничить меры защиты от мер ответственности. В числе этих признаков он назвал следующие:

основная функция мер защиты — восстановление положения субъекта трудового правоотношения, в то время как основная функция юридической ответственности — наказание либо возмещение ущерба;

меры защиты направлены на восстановление прав сторон трудового договора, охрану их интересов, а меры ответственности направлены, прежде всего, против правонарушителя;

основанием привлечения лица к юридической ответственности является совершение правонарушения, включая вину, противоправ-

ность, причинную связь, а в имущественных правонарушениях к тому же необходимо наличие имущественного (материального) ущерба. Между тем для применения мер защиты достаточно хотя бы одного из названных условий;

меры юридической ответственности влекут за собой возложение на правонарушителя дополнительного обременения, кроме исполнения нарушенной обязанности, в то время как меры защиты не предусматривают никаких дополнительных об-ременений для сторон трудового договора, никакого изменения существовавшей обязанности и никакой ответственности9.

Указанные признаки весьма спорны как по их содержанию, так и в количественном выражении. Нельзя признать точной формулировку первого признака, согласно которой основная функция мер защиты состоит в восстановлении прежнего положения субъекта трудового правоотношения. Меры защиты весьма разнообразны по своему содержанию. И если одни из них действительно выполняют правовосстано-вительную функцию (например, удержание из заработной платы работника для погашения задолженности организации, где он работает), то другие имеют иную функциональную направленность — пресечение правонарушений (например, отстранение работника от работы за появление на работе в состоянии алкогольного, наркотического или иного токсического опьянения). А. Г. Юрьева совершенно правильно разделила меры защиты по функциональной направленности на две группы — на меры восстановления и меры пресечения10.

9 См.: Полетаев Ю. Н. Меры защиты имущественных прав сторон трудового договора // Справочник кадровика. 2005. № 6. С. 16—17.

10 См.: Юрьева А. Г. Меры защиты в советском трудовом праве: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1985. С. 12.

Неточность формулировки первого признака, отмеченного Ю. Н. Полетаевым, состоит и в том, что, по мысли ее автора, основная функция юридической ответственности — это наказание либо возмещение ущерба. Основная функция юридической ответственности как меры государственного принуждения всегда состоит в наказании правонарушителя. В одних случаях кара выражается в виде применения дисциплинарного взыскания, а в других — в виде возмещения материального ущерба.

Неудачной представляется приведенная этим автором формулировка второго отличительного признака. Во-первых, она дублирует первый отличительный признак в части указания на восстановительную направленность мер защиты. Во-вторых, восстановительная направленность не является характерным признаком только мер защиты, так как присуща и мерам материальной ответственности. В-третьих, против нарушений прав сторон трудового правоотношения направлены не только меры ответственности, но и меры защиты.

Серьезные возражения вызывает формулировка третьего отличительного признака. Как отмечалось выше, в общетеоретической и отраслевой литературе, в том числе по трудовому праву, устоялось мнение о том, что основанием для применения мер защиты не обязательно является правонарушение, а в тех случаях, когда правонарушение все-таки имело место, применение мер защиты не поставлено в зависимость от вины субъекта, нарушившего свою обязанность или право другой стороны правоотношения.

Предложенный Ю. Н. Полетаевым четвертый признак вообще нельзя отнести к отличительным признакам, отграничивающим меры защиты от мер ответственности в трудовом праве, так как у работников, привлеченных к дисциплинарной от-

ветственности, никаких дополнительных обременений не возникает11.

Существует мнение, что меры защиты трудовых прав относятся к первичным правовым средствам защиты. Они обусловливаются характером нарушения этих прав и представляют собой определенные действия работодателя, которые он обязан совершить в силу предписания компетентного органа (например, восстановить работника на прежней работе (в прежней должности); выплатить причитающиеся ему денежные средства; отменить дисциплинарное взыскание; возместить моральный вред и пр.12

Признак первичности мер защиты по отношению к мерам ответственности также нельзя принять за универсальный критерий, обусловливающий различие этих мер, так как привлечению к ответственности вовсе не обязательно должно предшествовать применение мер

11 Утверждение о присущем дисциплинарной ответственности дополнительном обременении для правонарушителя содержится и в трудах С. С. Алексеева. По его мнению, в случаях дисциплинарной ответственности правонарушитель «несет новую обременительную для него юридическую обязанность, состоящую в претерпевании известных лишений, хотя бы эти лишения и носили чисто личный характер и были связаны с престижем лица, его именем и честью» (см.: Алексеев С. С. Указ соч. С. 277).

С таким мнением вряд ли можно согласиться. Работники в силу психологических особенностей структуры их личности по разному реагируют на дисциплинарное наказание — могут вообще индифферентно отнестись к наложенному взысканию, что зачастую свойственно уволенным за пьянство, прогул. Если же у работника имеются личностные переживания по поводу привлечения к дисциплинарной ответственности, то эти переживания никоим образом не могут составить содержание новой обременительной для него юридической обязанности.

12 См.: Маврин С. П., Филиппова М. В., Хохлов Е. Б. Трудовое право России: учеб. СПб.,

2005. С. 370—371.

защиты. Кроме того, работодатель может применять меры защиты по своему усмотрению, а не только в силу предписания компетентного органа (например, произвести удержание из заработной платы работника в установленном порядке).

Представляется, что основным отличительным признаком мер защиты от мер ответственности может быть их целевая направленность. Если меры ответственности предназначены для наказания за нарушение субъективного права, то меры защиты имеют иные цели. В каждой отрасли права целевая направленность мер защиты обусловлена характером объективно противоправного поведения. В трудовом праве меры защиты направлены на пресечение правонарушения либо восстановление нарушенного состояния.

Наряду с указанным основным отличительным признаком в качестве дополнительных признаков желательно учитывать основания применения этих мер (правонарушение или объективно противоправное поведение), а также возможность применения мер защиты без учета субъективной стороны совершенного деяния.

Уяснение назначения мер защиты и выявление их отличительных признаков позволяет глубже проникнуть в сущность этой правовой категории, познать ее природу, что имеет важное значение для законодателя. К сожалению, приходится констатировать, что у законодателя не сложилось четкое представление о мерах защиты, вследствие чего в действующем трудовом законодательстве допускается их смешение с мерами ответственности.

Так, в гл. 39 ТК РФ, посвященной материальной ответственности работника, содержится ст. 249, предусматривающая обязанность работника возместить затраты, понесенные работодателем на его обучение. Вследствие этого большинство специалистов в области трудового пра-

ва делают вывод о принадлежности возмещения затрат на обучение к мерам материальной ответственности.

Известные ученые в области трудового права М. В. Лушникова и А. М. Лушников усомнились в том, что возмещение затрат на обучение по своей природе относится к материальной ответственности, и задумались над вопросом: является это возмещение видом материальной ответственности работника в рамках института материальной ответственности сторон трудового договора или неким новым самостоятельным институтом возмещения затрат, связанных с обучением работника? Поиск ответа на поставленный вопрос привел их к следующим рассуждениям. Если причислять этот случай к основанию материальной ответственности, то вполне уместно применение порядка взыскания ущерба, предусмотренного ТК РФ, по распоряжению работодателя и (или) в судебном порядке (ст. 248). Если этот случай отнести к некоему самостоятельному институту возмещения затрат, то следует констатировать, что такое возмещение возможно только по соглашению сторон, а при его отсутствии — в судебном порядке. По их мнению, названные пробелы в правовом регулировании должны быть восполнены законодательным путем и не могут оставаться в сфере договорного регулирования, так как связаны с правом работника на охрану заработной платы13.

Высказанные авторами сомнения относительно принадлежности возмещения затрат, связанных с обучением работника, к мерам материальной ответственности представляются небеспочвенными. Как известно, основанием материальной ответственности работника является дисциплинарный проступок, повлекший за собой причинение имущественного ущерба работодателю, называе-

13 См.: Лушникова М. В., Лушников А. М. Курс трудового права в 2 т. Т. 2. Трудовые права в системе прав человека. Индивидуальное трудовое право: учеб. М., 2004. С. 430.

мый в науке трудового права имущественным правонарушением. Можно ли поведение работника, не отработавшего обусловленный трудовым договором или соглашением срок, квалифицировать как имущественное правонарушение? Полагаем, что нельзя, ибо, не выполняя трудовые обязанности ввиду увольнения, работник не может реально уменьшить наличное имущество работодателя (т. е. не может причинить прямой действительный ущерб имуществу работодателя). И следовательно, нет необходимости в затратах либо излишних выплатах на приобретение, восстановление имущества в силу ст. 238 ТК РФ.

Существует ли причинная связь между невыполнением работником работы в течение обусловленного сторонами срока и произведенными работодателем затратами на обучение? Думаем, что не существует, ибо затраты работодателем были произведены до начала увольнения работника, а не вследствие увольнения. Более того, затраты на обучение работодатель производит и в случае, когда работник не увольняется.

В связи с этим считаем, что для привлечения работника к материальной ответственности нет таких необходимых условий, как наличие имущественного ущерба и причинной связи между противоправным поведением работника и затратами работодателя на обучение.

Поскольку работник не выполнил условие трудового договора или соглашения, его деяние следует квалифицировать как объективно правовое поведение, которое влечет за собой применение меры защиты имущественных прав работодателя в виде возмещения затрат, связанных с обучением работника14. Необ-

14 В пользу отнесения указанной меры принуждения к мерам защиты говорит отсутствие у нее дополнительного обременения, свойственного мерам ответственности. В науке гражданского права отсутствие дополнительного обременения считается существенным признаком, по которому проводит-

ходимо также отметить, что законодатель установил для этой меры защиты особый порядок определения размера, подлежащий возмещению затрат, отличный от порядка определения размера причиненного ущерба, который взыскивается с работника при привлечении его к материальной ответственности.

Полагаем, что приведенные доводы можно считать достаточными для того, чтобы поставить вопрос об исключении ст. 249 ТК РФ из гл. 39 ТК РФ, регламентирующей материальную ответственность работника. Содержащуюся в этой статье норму желательно включить в гл. 31 ТК РФ, посвященную общим положениям, касающимся профессиональной подготовки, переподготовки и повышения квалификации работников.

Пример смешения меры юридической ответственности с мерой защиты являет собой ст. 142 ТК РФ под

ся разграничение между этими видами мер принуждения. В подтверждение можно привести следующее высказывание известного цивилиста В. Ф. Яковлева: «Если принуждение используется для исполнения уже существующей обязанности, т. е. обязанности, являющейся элементом регулятивного гражданского правоотношения, то мы имеем дело с такими средствами защиты, которые по своей правовой природе являются мерами защиты и ничем больше. Если же применяемая принудительная мера заключает в себе новую обязанность, возникшую в результате правонарушения, то это средство защиты, будучи дополнительным, представляет собой по своей правовой природе меру гражданско-правовой ответственности» (см.: Яковлев В. Ф. Принуждения в гражданском праве // Проблемы современного гражданского права: Сб. ст. М., 2000. С. 220).

Необходимо также отметить, что в гражданском праве меры защиты «применяются при одном факте правонарушения, т. е. при наличии поведения противоречащего закону или договору (выделено нами — О. А.) и нарушающего субъективное право, следовательно, при наличии одной противоправности». Иначе говоря, при наличии объективно противоправного поведения.

названием «Ответственность работодателя за нарушение сроков выплаты заработной платы и иных сумм, причитающихся работнику». Часть 1 этой статьи содержит бланкетную норму об ответственности работодателя и (или) уполномоченных им в установленном порядке представителей работодателя за задержку выплаты работникам заработной платы и другие нарушения оплаты труда в соответствии с Трудовым кодексом и иными федеральными законами. А в части 2 указанной статьи предусмотрено право работников в случае задержки выплаты заработной платы на срок более 15 дней, известив работодателя в письменной форме, приостановить работу на весь период до выплаты задержанной суммы.

Нет никаких сомнений в том, что предусмотренная ч. 2 ст. 142 ТК РФ приостановка работы является по правовой природе мерой защиты, которой работник может воспользоваться в случае нарушения работодателем его права на получение заработной платы (если ее выплата задержана на срок более 15 дней). И эта мера защиты явно не вписывается в рамки статьи с вышеприведенным названием. На несоответствие ч. 2 ст. 142 ТК РФ наименованию этой статьи уже обращалось внимание в правовой литературе. Так, по мнению В. А. Абалдуева приостановление работы ввиду невыплаты заработка не влечет никаких неблагоприятных последствий для работодателя, если оно не связано с обязанностью оплачивать это время или иным образом компенсировать работнику потери в заработке, поэтому данное правоотношение не является ответственностью в принятом в теории права понимании15.

15 См.: Абалдуев В. А. Юридическая ответственность как средство обеспечения имущественных прав работников: актуальные проблемы трудового и смежных с ним отраслей права // Проблемы ответственности в сфере труда. Труды № 1. М., 2007. С. 96.

Придя к такому выводу, он предложил два варианта устранения указанного несоответствия.

Первый вариант: нормы о приостановлении работы исключить из ст. 142 ТК РФ и вывести их в самостоятельную статью (ст. 1421).

Второй вариант: из названия и содержания ч. 1 ст. 142 ТК РФ исключить слова «ответственность работодателя» и «ответственность», учитывая, что в существующем виде данная статья и ее часть первая не имеют правоприменительного значения16.

Во втором варианте автор, по всей видимости, приходит к мысли об исключении ч. 1 из ст. 142 ТК РФ. И этот вариант, на наш взгляд, предпочтительнее, поскольку ответственность работодателя совершенно не вписывается в механизм применения работником меры защиты в виде приостановления работы в случае задержки выплаты заработной платы. Совершенствование этого механизма должно осуществляться путем установления гарантий, обеспечивающих реализацию указанной меры защиты. В правовой литературе, в частности, высказывались предложения о сохранении за работником среднего заработка на время приостановления работы, и они заслуживают серьезного вни-

мания17.

Приостановление работы в случае задержки выплаты заработной платы — это лишь одна из мер защиты, впервые появившихся в ТК РФ (к новым мерам защиты относится, например, и отказ от работы — ст. 379 ТК РФ). Такие новеллы ТК РФ свидетельствуют об имеющейся в трудовом законодательстве тенденции к увеличению мер защиты. Подтверждением этого служит и Федеральный закон от 28 февраля 2008 г. № 13-ФЗ «О внесении изме-

16 См.: Там же. С. 97.

17 См.: Нуртдинова А. Ф. Оплата и норми-

рование труда // Трудовое право. 2004. № 4—5. С. 78.

нений в Трудовой кодекс Российской Федерации»18, дополнивший Кодекс главой 541, содержащей ст. 34812, в которой установлена обязанность спортсмена произвести в пользу работодателя денежную выплату. Такая выплата производится при наличии определенных условий:

1) если условие об обязанности спортсмена произвести такую выплату и ее размере предусмотрены в трудовом договоре;

2) если спортсмен расторгает трудовой договор (по собственному желанию) без уважительных причин;

3) если трудовой договор расторгается по инициативе работодателя по основаниям, которые относятся к дисциплинарным взысканиям;

4) срок выплаты не может превышать двух месяцев со дня расторжения трудового договора.

В соответствии с ч. 4 ст. 34812 ТК РФ трудовым договором могут быть предусмотрены иные условия денежной выплаты.

Отрадно отметить, что законодатель не называет обязанность произвести указанную денежную выплату материальной ответственностью спортсмена, ибо для этого, как полагаем, нет необходимых условий. Работодатель хотя и производит (помимо оплаты труда) весьма существенные затраты: на проведение восстановительных мероприятий в целях улучшения здоровья спортсмена; в связи с переездом спортсмена на работу в другую местность; на его питание; на социально-бытовое обслуживание; на дополнительное медицинское обслуживание и др. (ст. 34810 ТК РФ), но эти затраты предусмотрены либо трудовым договором, либо коллективным договором, соглашением или локальными нормативными актами в качестве дополнительных гарантий или компенсаций, а отнюдь не являются следствием виновного, противоправного поведения спортсмена.

18 СЗ РФ. 2008. № 9. Ст. 812.

Кроме того, отсутствует причинная связь между затратами работодателя и расторжением со спортсменом трудового договора. В основе обязанности произвести денежную выплату лежит объективно противоправное поведение спортсмена в виде несоблюдения условий трудового договора. Все это дает основание рассматривать обязанность спортсмена произвести в пользу работодателя денежную выплату в соответствии с ч. 2 ст. 348 ТК РФ как меру защиты имущественных прав и интересов работодателя.

Показанное на отдельных примерах различие между мерами защиты и мерами ответственности, по нашему мнению, не дает основания для объединения этих принудительных мер под одним понятием санкции, с чем приходится встречаться в литературе по общей теории права и отраслевым правовым наукам, в том числе по трудовому праву.

На примере из трудового права можно, в частности, показать несостоятельность попытки вписать меры защиты в общепризнанную классификацию санкций на карательные (штрафные) и правовосстанови-тельные. Одни меры защиты (например, отстранение от работы) нельзя отнести ни к одной из указан-

ных групп санкций, а другие меры в силу своего восстановительного характера (например, удержание из заработной платы, которое в трудовом праве не принято считать санкцией) приходится включать в одну группу с правовосстановительными санкциями, имеющими иную правовую природу.

Против объединения мер защиты и мер ответственности достаточно убедительно высказалась Р. О. Хал-фина. «В большинстве работ, — писала она, — в общее понятие санкция, а иногда и в понятие ответственности включаются... средства восстановления нарушенного права. Такое объединение существенно различных по характеру своего воздействия на общественные отношения правовых средств не способствует повышению эффективности правового регулирования в данной области»19.

В заключение отметим, что выработанное наукой трудового права правильное представление о правовой природе мер защиты и мер ответственности и их четкое разграничение станут верным ориентиром в законодательной и правоприменительной деятельности.

19 См.: Халфина О. Р. Общее учение о правоотношении. М., 1974. С. 311.

Финансовые гарантии прав ищущих работу и безработных граждан

Л. В. Серёгина

В условиях мирового финансового кризиса происходит интенсивное сокращение рабочих мест. Международная организация труда (далее — МОТ) обнародовала тревожный прогноз по рынку труда. Предполагается, что к концу будущего года безработица в мире увеличится на 20 млн человек и составит 210 млн — это максимальный уровень за всю историю. В числе отраслей, которые в первую очередь затрагивает финансовый кризис, называются строительство, автопром, финансы, туризм, сфера услуг и недвижимость1.

Судя по всему, проблемы на рыке труда затронут и Россию2. Пока в России ситуация относительно спокойная, но не исключено, что воз-

Серёгина Лариса Владимировна — научный сотрудник отдела законодательства о труде и социальном обеспечении ИЗиСП.

1 См.: Грицюк М, Егоршева Н, Смольякова Т. Запасной аэродром. Люди предпочитают подыскивать новую работу, не дожидаясь «черной метки» от нанимателя // РГ. 2008. 29 окт.

2 Так, 1076 предприятий в 76 регионах Рос-

сии объявили о предстоящем высвобождении кадров — всего примерно 45 тыс. человек (см.: Грицук М. По собственному нежеланию // РГ. 2008. 11 нояб. Горьковский автозавод (ГАЗ) остановил конвейер до 13 октября 2008 г., а КамАЗ до 6 октября перешел на четырехдневную рабочую неделю). В Верхнем Уфалее остановлено градообразующее предприятие «Уфалейникель», почти три тысячи сотрудников отправлены в незапланированный отпуск. Временно прекратило свою работу Тургоякское рудоуправление: из 597 сотрудников которого в вынужденных отпусках — 500 человек. На неполную рабочую неделю перешли на «Челябвтормете» более тысячи человек (по материалам М. Грицюк и А. Золотухиной, опубликованным в Российской газете от 15 октября 2008 г. и от 29 октября 2008 г.).

можны серьезные изменения, а значит нам надо быть готовыми к оперативному реагированию на негативные изменения на рынке труда.

В такой ситуации особого внимания заслуживают гарантии финансового обеспечения прав ищущих работу и безработных граждан в сфере занятости населения. В качестве такой гарантии выступает созданная государством система финансового обеспечения мероприятий, направленных на беспрепятственное осуществление прав граждан в случае потери ими работы, включающих в себя не только социальную поддержку безработных граждан (меры пассивной политики занятости), но и финансирование мероприятий, направленных на трудоустройство ищущих работу и безработных граждан (мер активной политики занятости).

В мировой практике известны два основных подхода к финансовому обеспечению прав безработных граждан, или два «метода защиты», по терминологии Конвенции МОТ № 168 «О содействии занятости и защите от безработицы»3 — обеспечение непосредственно из бюджета и обеспечение за счет страховых фондов.

С теоретической точки зрения построение всех систем поддержки в случае безработицы в государствах — членах Европейского союза базируется на двух общих принципах социальной защиты: принцип страхования и принцип вспомоществования. В первом случае выплаты по безработице обусловлены предыдущими страховыми взносами и предыдущим доходом. Во втором слу-

3 Принята Генеральной конференцией МОТ 21 июня 1988 г. Россия Конвенцию не ратифицировала.

чае речь идет о выплате безработным гарантируемого минимального дохода (помощи по безработице), который рассчитывается на основе минимальных потребностей бенефициара, а его размер, как правило, меньше страхового пособия. Система выплат по безработице также подчиняется указанным принципам, поэтому в большинстве стран — членов Европейского союза пособия по безработице состоят из двух частей: первой, базирующейся на принципе страхования и выплачиваемой в течение начального периода безработицы, и второй, предоставляемой в случае длительной безработицы, — помощи по безработице4.

Во Франции право на пособие имеет застрахованное на случай безработицы лицо, потерявшее работу не по своей воле, зарегистрированное в Национальном агентстве по обеспечению занятости. Это правило распространяется на лиц в возрасте до 60 лет и старше, если они не заработали права на полную пенсию по старости. В Италии также предусмотрена выплата безработным страхового пособия. Право на страховое пособие возникает при страховом стаже не менее двух лет и выплате страховых взносов в течение 52 недель за предшествовавшие два года. В Испании пособие назначается лицам, потерявшим работу, или тем, чье рабочее время сократилось на 1/3. Страховое пособие полагается лишь платившим взносы не менее 12 месяцев за шесть лет, предшествовавших наступлению безработицы. Тем, кто не имеет права на страховое пособие, законодательством этих стран предоставляется социальная помощь5.

Таким образом, основными параметрами, отличающими системы страхования на случай безработицы

4 Антропов В. В. Социальная защита в странах Европейского союза. М., 2006. С. 92.

5 Клинова Е. Пособия по безработице в

странах Европейского Союза // Человек и труд. 1995. № 8. С. 24—25.

в различных странах, являются условия предоставления права на пособие по безработице, размер пособия и продолжительность его выплаты.

В нашей стране в течение долгого времени право на труд, на получение оплачиваемой работы было гарантировано государством, в связи с чем функции социального страхования (обеспечения) ограничивались содержанием полностью или частично нетрудоспособных членов общества. Перестройка социально-экономического уклада общества возродила безработицу, а вместе с ней и потребность в социальной защите лиц, лишившихся способности зарабатывать на жизнь своим трудом.

19 апреля 1991 г. был принят Закон РФ № 1032-1 «О занятости населения в Российской Федерации»6 (далее — Закон о занятости), в соответствии с которым была создана институциональная инфраструктура системы защиты от безработицы, определена система пассивных мер помощи безработным гражданам и реализации мероприятий активной политики занятости населения. В Законе о занятости была применена система, основные принципы которой изложены в Конвенции № 168 МОТ «О содействии занятости и защите от безработицы». Принятый в 1991 г. Закон о занятости населения по сути ввел страхование по безработице, хотя по тексту Закона материальное обеспечение безработных выступает как элемент государственной политики занятости. Как практическая деятельность, тесно связанная с предоставлением безработным услуг по трудовому посредничеству и профессиональному обучению, социальное страхование по безработице вписывалось в рамки политики занятости, составляя так называемую пассивную ее часть, содержание которой заключалось в поддержании доходов вынужденно незанятых лиц.

6 Ведомости РСФСР. 1991. № 18. Ст. 565.

Пополнение системы государственного социального страхования новым видом страхования — страхованием от безработицы — не было до конца воспринято общественным и правовым сознанием, в том числе и законодателя. Об этом свидетельствует, в частности, то обстоятельство, что при внесении изменений в КЗоТ РСФСР в 1992 г. в перечень видов обеспечения по государственному социальному страхованию не были включены пособия по безработице.

Для финансирования мероприятий, связанных с реализацией государственной политики занятости населения, был создан Государственный фонд занятости населения (Фонд занятости, ст. 22 Закона о занятости в первоначальной редакции). Фонд занятости формировался за счет обязательных страховых взносов работодателей, обязательных страховых взносов с заработка работающих, ассигнований при необходимости из федерального бюджета, бюджетов субъектов РФ и местных бюджетов, добровольных взносов юридических и физических лиц (включая иностранных), других поступлений. Формирование этого фонда за счет страховых взносов являлось несомненным доказательством его принадлежности к фондам социального страхования. Страховые взносы были призваны обеспечить приемлемый жизненный уровень граждан, временно утративших доход, и должны были расходоваться в первую очередь на непосредственные нужды застрахованных.

Федеральным законом от 16 июля 1999 г. № 165-ФЗ «Об основах обязательного социального страхова-ния»7 к числу видов социальных страховых рисков отнесено признание безработным (ст. 7). Указанному виду социального страхового риска соответствует такой вид страхового обеспечения, как пособие по безра-

7 СЗ РФ. 1999. № 29. Ст. 3686.

ботице (ст. 8). Порядок выплаты страхового обеспечения по каждому страховому случаю определяется в соответствии с федеральными законами о конкретных видах обязательного социального страхования (ч. 2 ст. 22). Несмотря на данное положение, законодательство об обязательном социальном страховании на случай потери работы (безработицы) не получило дальнейшего развития.

С 2001 г. ликвидирован Государственный фонд занятости населения, а следовательно, отменены страховые взносы, и возникновение такого предусмотренного Федеральным законом «Об основах обязательного социального страхования» страхового случая, как наступление безработицы, стало финансироваться за счет средств федерального бюджета. Сложилась довольно странная ситуация: страхование на случай безработицы предусмотрено федеральным законом, но этого вида страхования в России фактически нет.

На принятие решения о ликвидации Государственного фонда занятости населения, на наш взгляд, повлиял ряд факторов. Можно выделить следующие причины ликвидации данного фонда.

1. Несоответствие системы защиты от безработицы экономической ситуации в стране. В экономической и социальной сферах возник ряд принципиальных проблем, значительная часть которых обусловлена не только объективными трудностями переходного периода, но и несоответствием поставленных целей финансовым возможностям государства, несовместимостью социально ориентированной модели защиты от безработицы и проводимых экономических реформ. Это привело к невозможности сглаживания последствий роста безработицы, ухудшению положения работников в сфере оплачиваемой занятости, расширению бедности среди семей работающего населения. Начиная с

1996 г. сокращались совокупные затраты на финансирование мероприятий активной политики занятости населения, в том числе по причине снижения страховых взносов работодателей, уменьшался федеральный централизованный источник финансирования программ на рынке труда, который по закону был нацелен на сглаживание межрегиональных диспропорций, падал уровень охвата безработных государственными услугами и материальной поддержкой8.

2. Неравномерное, слабое поступление страховых взносов в Государственный фонд занятости населения, обусловленное экономической ситуацией (реструктуризация экономики, приостановление деятельности предприятий, возбуждение процедур банкротства, и как следствие, задержка выдачи заработной платы и приостановка либо полное прекращение выплат других обязательных платежей, развитие теневого рынка труда), постоянно возрастающая задолженность работодателей по уплате страховых взносов в Фонд занятости — все это привело к длительным (до двух лет) задержкам выплаты пособий по безработице и сокращению их размера, увеличению разрыва между начисляемыми и выплачиваемыми пособиями, широкому распространению практики выплат пособий в форме товаров и услуг (их денежная форма во многих регионах стала редкостью и практиковалась лишь в экстренных случаях в виде единовременной помощи), увеличению масштабов и уровня бедности семей безработных граждан.

3. Недостаток финансовых средств постепенно приводит к снижению уровня гарантий государства по реализации прав граждан в сфере занятости. Как отмечает В. Д. Морда-

8 См.: Рассохач Е. А. Реформирование системы защиты от безработицы в Российской Федерации. Материалы конференции, проведенной в Женеве 28 июня 2007 г.

чев, «Программа Правительства РФ по созданию и сохранению рабочих мест на 1996—2000 гг. в региональном и отраслевом разрезе, а также федеральная программа содействия занятости населения на 1996—1996 гг. как альтернатива безработице оказались не реализованы из-за отсутствия ресурсного обеспечения. Программа формирования общего рынка труда стран содружеств также оказалась на бумаге без практической реализации»9 .

Как следствие всего этого была осуществлена консолидация средств Государственного фонда занятости населения и федерального бюдже-та10. Федеральным законом от 27 декабря 2000 г. № 150-ФЗ «О федеральном бюджете на 2001 год» было предусмотрено зачисление средств Государственного фонда занятости населения в доход федерального бюджета (ст. 10, 116).

На сегодняшний день финансирование всех мероприятий осуществляется из средств федерального бюджета. Произошло упорядочение учета расходов по каждому направлению деятельности, общая их картина стала более четкой.

Указанные изменения финансирования мер защиты от безработицы позволили преодолеть негативную ситуацию с недостаточностью средств и обеспечить своевременную выплату пособий, стипендий и материальной помощи безработным гражданам на всей территории Российской Федерации.

9 Мордачев В. Д. Занятость населения. Запад. Россия. Екатеринбург, 2005. С. 95.

10 Федеральным законом от 5 августа 2000 г. № 118-ФЗ «О введении в действие части второй Налогового кодекса Российской Федерации и внесении изменений в некоторые законодательные акты Российской Федерации о налогах» (СЗ РФ. 2000. № 32. Ст. 3341) признано утратившим силу постановление Верховного Совета РФ от 8 июня 1993 г. № 5132-1 «Об утверждении Положения о Государственном фонде занятости населения Российской Федерации».

Однако такая система финансирования также не лишена недостатков.

Объем средств, предусмотренных в Федеральном фонде компенсаций в виде субвенций бюджетам субъектов РФ на осуществление переданных им полномочий в области содействия занятости, определяется на основе методики, утвержденной постановлением Правительством РФ от 22 января 2007 г. № 35, исходя из фактического числа получателей государственных услуг по отношению к общей численности безработных граждан, зарегистрированных в органах службы занятости в предшествующем периоде11. Основополагающими показателями для определения объема затрат на осуществление переданных полномочий в области содействия занятости населения служат численность безработных граждан, зарегистрированных в органах государственной службы занятости населения, и численность экономически активного населения в конкретном субъекте РФ.

Отличительными особенностями механизма финансового обеспечения деятельности органов службы занятости населения после их передачи на региональный уровень являются: отсутствие у Роструда прежних возможностей для изменения годовых лимитов и перераспределения средств между субъектами РФ; осуществление планирования затрат на основе нормативов по каждому виду предоставляемых государственных услуг в области содействия занятости населения и нормативах обеспеченности граждан государственными услугами в области содействия занятости населения.

11 Методика определения общего объема средств, предусмотренных в Федеральном фонде компенсаций в виде субвенций бюджетам субъектов Российской Федерации в области содействия занятости населения, утвержденная постановлением Правительства РФ от 22 января 2007 г. № 35 // СЗ РФ. 2007. № 5. Ст. 661.

Таким образом, бюджет формируется в основном под нужды безработных граждан. Необходимость осуществления органами службы занятости каких-либо мер, направленных на предупреждение, недопущение безработицы, при формировании бюджета учитывается в недостаточной степени. Оперативное изменение статей расходов бюджета без принятия поправок соответствующими федеральными законами невозможно.

Следует заметить, что некоторыми специалистами отмечаются сокращения доли государственного бюджета в финансировании социальной сферы12. Так, недостаточные объемы финансирования профессионального обучения безработных граждан (в 2006 г. — 1166,4 млн руб.) не позволили органам службы занятости направить на профессиональное обучение граждан по остро востребованным на рынке труда, дорогостоящим в обучении профессиям и специальностям. Органы службы занятости были вынуждены направлять граждан на профессиональное обучение с небольшими сроками (в среднем 2,5 месяца) и низкой стоимостью обучения (около 4,45 тыс. руб.). И это при том, что потребность безработных граждан в профессиональном обучении составляет около 15—20% от общей численности безработных граждан, состоящих на учете в органах службы занятости (на 1 января 2007 г. — 642 тыс. человек). Профессиональное обучение в 2006 г. по направлению органов службы занятости проходили 303,3 тыс. человек, что почти вдвое ниже потребности безработных граждан в профессиональном обучении. Удельный вес граждан, направленных на профессиональное обучение, от общей численности безработных граждан, состоящих на учете в органах

12 Сергеев И., Кирсанова Н, Кирсанова И. Развитие социальной сферы: приоритеты регулирования // Экономист. 2007. № 1. С. 51—52.

службы занятости, последние годы постоянно сокращается13. В 2007 г. на профессиональное обучение было направлено 271 тыс. человек — это на треть меньше, чем в 2006 г. Психологическую поддержку оказали 290 тыс. безработных — тут снижение почти на 20%14.

Бюджетное финансирование с его жесткой централизацией не позволяет гибко реагировать на изменения спроса на рынке труда, принимать адекватные стабилизирующие меры, опережать всплески социальной напряженности. Трудности с использованием бюджетных средств приводят к образованию так называемых невыбранных остатков. В рамках Фонда занятости все решалось оперативнее. Денежные средства, находившееся на счетах органов службы занятости, можно было переносить со статьи на статью в интересах решения первоочередных задач.

Финансирование из бюджета нельзя назвать стабильным. Выделение средств происходит не по необходимости, а в зависимости от наполнения бюджета и объемов первоочередных расходов государства. Не случайно премьер-министр В. В. Путин говорит о том, что «нельзя постоянно накручивать спираль социальных обязательств государства, не принимая во внимание бюджетную систему, сможет ли она обеспечить уровень заявленных обязательств»15.

13 См.: Справочный материал к заседанию секции по экономической и социальной безопасности научного совета при Совете Безопасности РФ по вопросу «Научные и организационные подходы к обеспечению национальной экономики кадровым потенциалом — возможности и угрозы экономическому росту». Заседание состоялось 11 апреля 2007 г.

14 Грицюк М. Подросткам можно и не платить. Роструд проверил службы занятости // РГ. 2008. 29 марта.

15 Латухина К. В списке не значился. Владимир Путин поговорил с коммунистами обо всем — от мирового экономического кризиса до выборов в Чечне // РГ. 2008. 10 окт.

Ликвидация Фонда занятости привела к сужению круга лиц, которым предоставлялись государственные гарантии, а также к уменьшению объема гарантируемых прав. Так, участие в оплачиваемых общественных работах, прохождение профессионального обучения гарантируется теперь только безработным гражданам. Существенно изменились условия обеспечения и уровень пособия по безработице: условия стали более жесткими, а размеры пособия ниже. Размер пособия по безработице по-прежнему очень незначителен и фактически не является материальным возмещением утраченного заработка при потере работы, не поддерживает уровень жизни безработных граждан на социально приемлемом уровне, позволяющем сосредоточиться на активном поиске работы.

Введение бюджетного финансирования такого страхового риска, как риск потери работы, привело к тому, что пособие по безработице утратило одну из своих основных функций (основные функции: стимул к скорейшему поиску работы; возмещение утраченного заработка при потере работы; материальная поддержка для обеспечения жизнедеятельности) и стало выполнять лишь функцию материальной поддержки. Произошел разрыв связи между источником формирования средств и конечным результатом (размером пособия).

Вопрос о том, какую финансовую систему избрать для эффективного обеспечения занятости населения, довольно сложный.

В промышленно развитых странах высказываются мнения о том, что системы обеспечения пособиями по безработице в большинстве стран нуждаются в реформировании. Предлагаются различные финансовые схемы. Например, финансирование пособий по безработице с помощью налогов на приобретаемые товары и услуги, что приведет к снижению издержек на рабочую силу и

к повышению чистой заработной платы, чем налоги с фонда заработной платы. Считается, что это будет стимулировать предприятия к найму трудящихся, а трудящихся — к поиску рабочих мест16. Однако следует заметить, что отмена налога с фонда заработной платы может и не повлечь за собой ее увеличение. Увеличение налога на приобретаемые товары и услуги приведет не только к повышению цен, но и к устранению работодателей от формирования Фонда занятости и возложению этой обязанности только на работников, приобретающих товары и услуги по ценам, включающим такой налог.

Предлагаются и другие варианты реформы. Один из них состоит в понижении затрат на неквалифицированную рабочую силу посредством введения прогрессивного финансирования пособий по безработице. Другой заключается в превращении пособий по безработице в ваучеры занятости, так как это дает безработным, особенно долговременным безработным, еще один выход: использовать по желанию часть своих пособий по безработице в качестве ваучеров, передаваемых предпринимателям, которые под эти ваучеры принимают на работу17. Однако в предложенной финансовой схеме не решается самый главный, на наш взгляд, вопрос: за счет каких средств предполагается обеспечивать ваучерами безработных, к тому же в России еще памятны те времена, когда в период приватизации всем гражданам раздавали ваучеры на владение частью государственного имущества, по сути ничем (ни имущественно, ни финансово) не обеспеченные.

Следует отметить, что в России был опыт субсидирования заработной платы. Возможность доплаты к

16 См.: Стимулирование занятости. Доклад Генерального директора. Международная конференция труда. 82-я сессия 1995 г. Женева. Международное бюро труда. С. 69.

17 Там же.

заработку предусматривалась Временным положением по организации и субсидированию заработной платы длительно безработным гражданам, утвержденным приказом Федеральной службы занятости России от 4 мая 1995 г. Однако вследствие отказа от страховых принципов финансирования мероприятий по содействию занятости и возложения финансового обеспечения на федеральный бюджет осуществление мероприятий по субсидированию занятости было прекращено.

На налоговой конференции Российского союза промышленников и предпринимателей прозвучали предложения о разделении единого социального налога на страховые взносы и налоговый платеж, который надо установить «для финансирования базовых государственных социальных гарантий». В частности, Е. Гонтмахер предлагает снизить ставку единого социального налога до уровня, чтобы за счет этого налога обеспечивались минимальные социальные гарантии, ввести обязательные страховые платежи во внебюджетные социальные фонды для обеспечения страховой и накопительной части пенсии, выплат по больничным листам сверх величины МРОТ, для обеспечения пособий по безработице и других действий в отношении безработных, в среднесрочной перспективе передать функцию по установлению размеров этих страховых взносов и реальному (а не декоративному, как сейчас) управлению внебюджетными фондами от государства в сферу социального партнерства18.

В целях предотвращения проблем на рынке труда в условиях мирового финансового кризиса Российским союзом промышленников и предпринимателей предлагается вернуться к вопросу о воссоздании существовавшего до 2002 г. Фонда занятости. По словам Ф. Прокопова,

18 Гонтмахер Е. Налог без страховки // РГ. 2006. 18 окт. С. 5.

«может быть, надо вернуться к концепции государственного фонда занятости с участием работника, работодателя и государства, может быть, к страховой системе. В целом этот пакет мер может рассматриваться как система страхования от безработицы». При этом работодатели не готовы повышать налоговую нагрузку для выплат в фонд, но готовы рассматривать вопрос перераспределения единого социального налога в пользу фонда, а с 2010 г. — страхо-

19

вых взносов19.

На наш взгляд, согласиться с такими предложениями в полном объеме не представляется возможным по следующим соображениям. Во-первых, никаких объективных экономических причин для установления минимальных социальных гарантий не имеется, они вполне могут быть установлены на уровне рациональных, а в последующем оптимальных для поддержания достойного уровня жизни. Во-вторых, в целях снижения налоговой нагрузки на работодателей лучше не сохранять пониженную ставку единого социального налога, одновременно вводя обязательные страховые платежи, а отказаться от единого социального налога и возродить полноценные страховые платежи.

С 2010 г. единый социальный налог заменяется страховыми взносами, которые будут взиматься по общей ставке 26%. Из них 20% будут идти на обязательное пенсионное страхование граждан, оставшиеся 6% распределяться между фондами обязательного медицинского (ФОМС) и социального страхования (ФСС). Вопрос о возможности перехода к страховой системе по безработице по-прежнему остается открытым.

В свою очередь профсоюзы выступили с инициативой возродить Фонд занятости, за счет средств которого можно будет создавать новые рабочие места и финансировать цен-

19 См.: Николаева Д. Полис от увольнения // Коммерсантъ. 2008. 28 окт.

тры обучения и переквалификации безработных, желающих сменить профиль. Эта идея близка и депутатам. По мнению председателя Комитета Государственной Думы ФС РФ по труду и социальной политике А. Исаева, «в условиях финансового кризиса и возможных увольнений работников необходимо восстановить систему страхования от безра-ботицы»20.

На наш взгляд, сегодня в России имеются все предпосылки для того, чтобы возродить обязательное социальное страхование по безработице.

Во-первых, в Федеральном законе «Об основах обязательного социального страхования» по-прежнему предусматривается обязательное социальное страхование по безработице, а следовательно законодатель не исключает возможности возродить такой вид страхования.

Во-вторых, несмотря на практически полный отказ российского законодателя от страховых методов защиты от безработицы и переход к обеспечению безработных непосредственно из бюджета, в законодательстве о занятости по-прежнему просматриваются (сохраняются) страховые элементы. Такими элементами являются: деление безработных на категории по условиям обеспечения в зависимости от наличия необходимого трудового стажа (длительность трудового стажа при страховании на случай безработицы выступает косвенным показателем продолжительности страхового периода или страхового стажа); установление размера пособия по безработице лицам, имеющим установленный стаж работы, в зависимости от размера заработка (размер заработка определяет размер страховых взносов, уплаченных страхователем за данного застрахованного); установление размера пособия по безработице лицам, не имеющим установ-

20 См.: Грицук М. Фонд для безработного. Депутаты предлагают возродить страхование от потери работы // РГ. 2008. 16 окт.

ленный стаж работы, исходя из минимального уровня обеспечения, минимальной величины пособия по безработице.

Наряду с этим в нормах о материальном обеспечении безработных есть и социально-обеспечительные элементы (например, равная продолжительность выплаты пособий независимо от стажа работы (страхового стажа); отказ от учета страхового стажа при выплате пособия во вторичный период безработицы; дополнительное пособие гражданам, подвергшимся радиации, гражданам из числа детей-сирот, детей, оставшихся без попечения родителей). Такое законодательное регулирование свидетельствует о смешанном характере используемого в России метода защиты безработных, что, на наш взгляд, хорошо. Сочетание страховых и обеспечительных мер позволяет охватить наибольшее число нуждающихся в материальной поддержке безработных граждан, предоставить им более высокий уровень гарантий прав в сфере занятости.

В-третьих, с учетом стабилизации экономической ситуации в стране и последовательным ростом производства возложение на работодателей обязанности по уплате страховых взносов в Фонд занятости не будет являться непосильным бременем.

Что же касается отсутствия четкой организованности и прозрачности бюджетного процесса Фонда занятости, то преодолеть этот недостаток возможно путем детального законодательного регулирования его деятельности. Не допускать возможности включения в Закон о бюджете статей, предусматривающих расходования средств Фонда не по целевому назначению, отвлечения их на другие неотложные государственные нужды. Собранные в Фонд средства должны расходоваться строго по целевому назначению на осуществление мероприятий, направленных на трудоустройство и

занятость и на материальную поддержку граждан. Отчисления 20% страховых взносов, уплаченных работодателями в централизованную часть Фонда, позволят осуществлять выравнивание бюджетов региональных фондов путем перераспределения средств и предоставления дотаций нуждающимся субъектам РФ. Финансирование же работы органов службы занятости (расходы на заработную плату сотрудников, содержание имущества органов службы занятости и т. п.) по-прежнему можно осуществлять за счет бюджетных средств.

По мнению Г. Я. Ракитской и Б. В. Ракитского, целевой характер «социально-защитительных» фондов должен гарантироваться государством и охраняться законом и всеми возможными способами общественного воздействия, влияния и давления. Такие фонды никогда не должны консолидироваться (встраиваться, включаться, вливаться) в государственные, региональные и местные бюджеты21.

Подводя итог вышесказанному, следует отметить, что страхование по безработице не оформилось в самостоятельную в организационном отношении отрасль социального страхования. Заложенные Федеральным законом «Об основах обязательного социального страхования» принципы обязательного социального страхования (ст. 4), в том числе от безработицы, не получили дальнейшего законодательного регулирования. Однако в настоящее время имеются все предпосылки для возрождения обязательного социального страхования по безработице. Практические шаги в направлении создания системы страхования на случай безработицы — принятие Закона о страховании от безработицы. В основе системы страхования от

21 Ракитская Г. Я., Ракитский Б. В. Социальная защита и самозащита труда. В 2-х ч. Ч. 2. Система социальной защиты и способы социальной самозащиты. М., 2002. С. 65.

безработицы должны быть применены базовые принципы, содержащиеся в Федеральном законе «Об основах обязательного социального страхования». Кроме того, при формировании законодательных норм страхования от безработицы могут быть использованы положения Конвенции МОТ 1952 г. № 102 «О минимальных нормах социального обес-печения»22.

Возрождение социального страхования по безработице предоставит широкую возможность субъектам РФ самостоятельно решать вопрос о приоритетных направлениях финансирования, учитывая регио-

22 Конвенции и рекомендации, принятые Международной Конференцией труда. В 2 т. Т. 1: 1919—1956. Женева, Международное бюро труда, 1991. С. 1055—1086. Россия не ратифицировала Конвенцию.

нальные особенности рынков труда, и оперативно реагировать на любые изменения ситуации в сфере занятости в регионе. Введение данного вида социального страхования позволит разорвать зависимость га-рантированности прав в сфере занятости от состояния государственного бюджета и тем самым расширить круг лиц, которым предоставляются государственные гарантии, повысить уровень гарантий ищущим работу и безработным гражданам.

Созданная государством четкая, отлаженная система финансового обеспечения мероприятий, направленных на реализацию прав граждан, осуществляемых в сфере занятости населения, сама по себе будет выступать гарантией прав граждан на содействие трудоустройству и материальную поддержку в период безработицы.

Правовая определенность как системное качество российского законодательства

М. В. Пресняков

В последние годы принцип правовой определенности является предметом оживленных научных дискуссий на страницах юридической литературы. Следует, однако, отметить, что обсуждение данного вопроса ведется в основном в плоскости соответствия данному принципу процедур надзорного производства в гражданском и уголовном процессах РФ1. Такой дискурс не случаен и

Пресняков Михаил Вячеславович—доцент кафедры гражданского процесса, трудового и экологического права Поволжской академии государственной службы им. П. А. Столыпина (г. Саратов), кандидат философских наук.

1 См., например, научную дискуссию, развернувшуюся между А. Р. Султановым и

во многом объясняется довольно жесткой позицией Европейского суда по правам человека в отношении надзорного производства в России. Реформа надзорного производства,

С. В. Потапенко. Потапенко С. В. Судебное нормотворчество и единство судебной практики // ЭЖ-Юрист. 2005. № 50; Султанов А. Р. Правовая определенность и судебное нормотворчество // ЭЖ-Юрист. 2006. № 3; Потапенко С. В. Заметки по поводу несостоявшейся дискуссии о единстве судебной практики и правовой определенности / / Российская юстиция. 2006. № 6; Султанов А. Р. Правовая определенность в надзорном производстве ГПК РФ и практика Конституционного Суда РФ // Право и политика. 2007. № 5.

как следует из Промежуточной Резолюции ResDH (2006)1, принятой Комитетом министров 8 февраля 2006 г. на 955-м заседании заместителей министров, сняла далеко не все проблемы в этой сфере. Вместе с тем, по нашему мнению, речь здесь идет собственно не о принципе правовой определенности, а, скорее, об определенности судебного решения. Так, в названной Резолюции, помимо прочего, отмечалось, что «существующая процедура ... допускает возможность нарушения правомерного доверия сторон по отношению к окончательным и обязательным судебным решениям».

Другим направлением исследования принципа правовой определенности в отечественной доктрине (преимущественно в теории права) является анализ правовых норм с позиции их формальной определенности. Требование определенности — важнейший конститутивный признак норм права как системы социальных норм. Как отмечается в юридической литературе, правовые нормы обладают наибольшей степенью формальной определенности, четкости закрепления прав и обязанностей по сравнению с моралью и обыча-ем2 . Формальная определенность права — его важнейший признак, без которого права в принципе быть не может3 .

Все это, безусловно, верно, однако мы хотели бы придать дальнейшему обсуждению принципа правовой определенности несколько иное направление. Нам представляется разумным и необходимым разграничивать определенность правовых норм в качестве их сущностного, морфологического свойства и определенность права как требование непротиворечивости и однозначности самой правовой материи. Первое

2 Теория государства и права: учеб. для юридических вузов / Под ред. А. С. Пигол-кина. М., 2003.

3 Матузов Н. И., Малько А. В. Теория госу-

дарства и права: учеб. М., 2004.

предполагает ясность и недвусмысленность нормы права и в этом смысле соответствие ее формы и содержания. Это качество права и называется его формальной определенностью.

Однако право несводимо к совокупности отдельных правовых норм, являясь по сути тем «лесом», который зачастую трудно «разглядеть за деревьями». В этом смысле можно говорить о принципе определенности правового регулирования в целом. В данном аспекте мы хотели бы отметить ряд проблем, существующих на сегодняшний день в российском законодательстве.

Первую из них можно было бы назвать «дефинитивной проблемой», поскольку она связана с отсутствием в действующем законодательстве разъяснений важнейших понятий и терминов. На сегодняшний день отсутствует определение самого законодательства. В теории права традиционно термин «законодательство» рассматривается в узком и широком смысле этого слова.

Формально юридически, т. е. в узком понимании, оно охватывает только федеральные законы и законы субъектов РФ. Однако существует и расширительное понимание данного термина, которое включает в его содержание в том числе и подзаконные акты. Многие авторы высказываются в пользу широкого толкования понятия «законодательство». В противном случае, полагает Н. И. Матузов, трудно было бы обеспечить режим законности в обществе. Понятие законности должно охватывать собой соблюдение всех юридических норм, а не какой-то их части, иначе содержание законности было бы неоправданно су-жено»4.

Отсутствие определения законодательства понятия не является чисто теоретической проблемой. Например, ст. 5.27 КоАП РФ предус-

4 Матузов Н. И., Малько А. В. Теория государства и права: учеб. М., 2004. С. 152.

матривает административную ответственность за нарушение законодательства о труде и об охране труда. Значение этой нормы трудно переоценить, поскольку в силу широкого содержания она позволяет привлекать виновных лиц к ответственности фактически за любое нарушение трудового законодательства. Эта статья активно применяется на практике. Нужно сказать, что ранее ТК РФ не содержал разъяснения данного правового термина. До недавнего времени термин «законодательство о труде» и в доктрине, и в правоприменительной практике интерпретировался расширительно. Так, А. Б. Агапов представил точку зрения, что в смысле комментируемой нормы «к трудовому законодательству относятся только акты, принимаемые федеральными государственными органами, а также указы Президента РФ»5.

Однако новая редакция ТК РФ закрепляет в ст. 5, что трудовое законодательство (включая законодательство об охране труда) состоит из ТК РФ, иных федеральных законов и законов субъектов РФ, содержащих нормы трудового права. Таким образом, исходя из буквального толкования этой нормы, объективную сторону правонарушения образуют только деяния, нарушающие предписания, установленные неподзаконным актом, но федеральным законом или законом субъекта РФ. Однако как быть, если закон содержит отсылочную норму к подзаконному акту? Например, согласно ст. 66 ТК РФ форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правительством РФ. Если работодатель или соответствующее дол-

5 Постатейный комментарий к Кодексу Российской Федерации об административных правонарушениях: Расш., с использ. материалов судеб. практики (в двух книгах). М., 2004. С. 137.

жностное лицо нарушает порядок ведения трудовой книжки, установленный постановлением Правительства РФ, могут ли его действия квалифицироваться как нарушение трудового законодательства? Как нам представляется, ответ на этот вопрос должен быть отрицательным. Однако правоприменительная практика идет по иному пути.

Также некритично зачастую используются термины «трудовое законодательство», «земельное законодательство», «гражданское законодательство» и т. п. Проблема здесь связана с неопределенностью дефиниции предметов совместного ведения РФ и субъектов РФ, в том виде как они закреплены в ст. 72 Конституции РФ. В юридической литературе неоднократно отмечалось смешение критериев разграничения предметов ведения. Так, Конституция РФ проводит разграничение сфер общественных отношений (п. «д» ст. 72: природопользование; охрана окружающей среды и обеспечение экологической безопасности и пр.), а также отраслей законодательства (п. «к» ст. 72: административное, административно-процессуальное, трудовое, семейное, земельное и пр.), а кроме того, конкретных функций (например, п. «г» ст. 72: разграничение государственной собственности). Под предметом совместного ведения понимается сфера общественных отношений, регулирование которой отнесено Конституцией РФ и к компетенции РФ, и к компетенции субъектов Российской Федерации. Однако на практике большие трудности связаны с определением такой сферы общественных отношений. Особую остроту данная проблема приобретает в отношении комплексных отраслей права, к которым, в частности, относится земельное право. Общественные отношения, составляющие предмет земельного права, регулируются не только земельным, но гражданским, административным и иным законодательством. При

этом не всегда есть возможность четко разграничить сферу правового регулирования собственно земельного законодательства и конкурирующих отраслей. В особенности это касается разграничения предметов правового регулирования гражданского и земельного права. Между тем в прямой зависимости от решения этой проблемы находится вопрос о пределах законодательного нормотворчества субъекта РФ.

Так, например, согласно ст. 3 ЗК РФ земельное законодательство регулирует отношения по использованию и охране земель в РФ как основы жизни и деятельности народов, проживающих на соответствующей территории (земельные отношения). Согласно этой статье имущественные отношения по владению, пользованию и распоряжению земельными участками, а также по совершению сделок с ними регулируются гражданским законодательством, если иное не предусмотрено земельным, лесным, водным законодательством, законодательством о недрах, об охране окружающей среды, специальными федеральными законами. Где же та грань, которая разделяет гражданское и земельное законодательство? Между тем согласно Конституции РФ земельное законодательство находится в совместном ведении РФ и ее субъектов, а гражданское — в исключительном ведении РФ. Возникает вопрос: может ли субъект РФ своим законом урегулировать, например, особенности купли-продажи или аренды земельного участка? Так, например, Закон Тверской области от 27 марта 2008 г. № 49-ЗО «О регулировании отдельных земельных отношений в Тверской Области» содержит главу, которая регулирует особенности оборота земель сельскохозяйственного назначения в Тверской области (гл. 3). Сейчас, когда действует ЗК РФ, возможно, данная проблема и не стоит так остро, однако не следует забывать, что до 2001 г. земельные отношения в основном регулировались

указами Президента РФ и законами субъектов РФ.

ТК РФ содержит следующую формулировку: «Закон, содержащий нормы трудового права», что на практике также может влечь за собой определенные проблемы. Например, профессиональная деятельность государственных гражданских служащих регулируется на сегодняшний день Федеральным законом от 27 июля 2004 г. № 79-ФЗ «О государственной гражданской службе Российской Федерации». Данный закон содержит большое количество норм, регулирующих поступление на службу, ее прохождение, увольнение с гражданской службы. Следует ли относить данные нормы к трудовым? В этой связи в юридической литературе сформировались две полярные позиции по вопросу регулирования государственно-служебных отношений.

Первая точка зрения основана на признании трудоправового характера отношений между гражданским служащим и соответствующим государственным органом. Соответственно ученые, которые придерживаются подобного подхода, полагают, что «внутренние», т. е. служебные, отношения в основе своей должны регулироваться нормами трудового права, разумеется, с учетом специфики данного вида профессиональной деятельности, установленной специальным законодательством о государственной службе. Как правило, этой позиции придерживаются специалисты в области трудового права6 .

Сторонники другой точки зрения отстаивают качественную специфи-

6 Иванов С. А. Трудовое право переходного периода // Государство и право. 1994. № 4. Куренной А. М., Маврин С. П., Хохлов Е. Б. Современные проблемы российского трудового права // Правоведение. 1997. № 2; Чи-канова Л. А. Правовое регулирование служебных отношений на государственной гражданской службе: вопросы теории и практики // Журнал российского права.

2005. № 4.

ку государственно-служебных отношений, которая, по их мнению, диктует совершенно иной поход к их правовому регулированию, в корне отличный от трудоправового («частноправового») регулирования. Эта позиция обоснована, в частности, в работах Ю. А. Старилова, А. А. Гриш-ковца, А. Ф. Ноздрачева и некоторых других авторов, преимущественно административистов7 .

Между тем в данном случае этот вопрос выходит за рамки теоретической дискуссии. Например, если следовать второй точке зрения, то соответствующее должностное лицо не может быть привлечено к административной ответственности по данной статье, поскольку Федеральным законом «О государственной гражданской службе Российской Федерации» не относится к трудовому законодательству.

Еще одной проблемой, которую нельзя не отметить с позиции принципа определенности правового регулирования, является отсутствие четкой иерархии нормативных актов различного уровня по их юридической силе. Так, подавляющее большинство кодифицированных актов включают в себя норму о собственном приоритете перед иными нормативными правовыми актами в соответствующей сфере правового регулирования. Подобные положения содержатся в ЗК РФ, ТК РФ, ГК РФ и иных кодексах. Например, согласно ст. 3 ГК РФ гражданское законодательство состоит из этого Ко-

7 Старилов Ю. Н. Служебное право. М., 1996; Ноздрачев А. Ф. От концепции реформирования государственной службы к новым идеям правового регулирования государственно-служебных отношений в Российской Федерации // Модернизация экономики России: итоги и перспективы. М., 2003; Атаманчук Г. В. Сущность государственной службы: история, теория, закон, практика. М., 2003; Гришковец А. А. Правовое регулирование государственной гражданской службы в Российской Федерации. М., 2003.

декса и принятых в соответствии с ним иных федеральных законов. Нормы гражданского права, содержащиеся в других законах, должны соответствовать ГК РФ. Вместе с тем действует Федеральный закон от 26 октября 2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», который содержит целый ряд норм, прямо противоречащих ГК РФ. В частности, это касается очередности удовлетворения требований кредиторов. Заметим, что ст. 3 Федерального закона «О несостоятельности (банкротстве) закрепляет правило, что законы и иные нормативные правовые акты, регулирующие отношения, связанные с банкротством, применяются постольку, поскольку они не противоречат данному закону.

Проблема возникает в данном случае в связи с тем, что, являясь обычным федеральным законом, ГК РФ тем не менее установил в отношении себя особый принцип — primus inter pares. Между тем Федеральный закон «О несостоятельности (банкротстве)» может рассматриваться как специальный закон (lex specialis) по отношению к общему — ГК РФ (lex generalis). Конституция РФ, закрепив в ст. 76 иерархию нормативных правовых актов в зависимости от их юридической силы, не предусматривает приоритета кодифицированных актов перед иными федеральными законами. В этом смысле весьма показательно Определение КС РФ от 5 ноября 1999 г. № 182-О8. Помимо прочего, предметом рассмотрения КС РФ стало противоречие п. 4 ч. 4 ст. 20 Федерального закона от 2 декабря 1990 г. «О банках и банковской деятельности» ГК РФ. В этой связи

8 Определение КС РФ от 5 ноября 1999 г. № 182-О по запросу арбитражного суда города Москвы о проверке конституционности пунктов 1 и 4 части четвертой статьи 20 Федерального закона «О банках и банковской деятельности» // СЗ РФ. 1999. № 52. Ст. 6460.

КС РФ отметил, что в ст. 76 Конституции РФ не определяется и не может определяться иерархия актов внутри одного их вида, в данном случае — федеральных законов. Ни один федеральный закон в силу ст. 76 Конституции РФ не обладает по отношению к другому федеральному закону большей юридической силой.

Таким образом, кодифицированные акты на сегодняшний момент не имеют какого-либо особого места в системе федерального законодательства, что представляется не вполне правильным с позиции унификации действующего законодательства.

Еще одна проблема, связанная с неопределенностью соотношения по юридической силе отдельных видов нормативных правовых актов, касается нормотворчества субъектов РФ. В части 5 ст. 76 Конституции РФ закрепляется гарантия верховенства федеральных законов на территории Российской Федерации. Одновременно устанавливается, что законы и иные нормативные правовые акты субъектов Федерации не могут противоречить федеральным законам, принятым по предметам ведения РФ и по предметам совместного ведения Федерации и ее субъектов. В случае если законы и другие правовые акты субъектов Федерации, а также иные правовые акты, изданные в РФ, вступают в противоречие с федеральным законом, действует федеральный закон. Однако Конституция России устанавливает приоритет (по предметам совместного ведения) именно федерального закона, но неподзаконного акта. Возникает вопрос: как соотносятся по юридической силе, например, указ Президента РФ и закон субъекта РФ? Эта проблема в основе своей связана с недостаточной правовой регламентацией президентского нормотворчества (точнее — с отсутствием такой регламентации). Применительно к рассматриваемой проблематике это выражается в том, что «указное нормотворчество» не

вписывается в существующую систему разграничения предметов ведения РФ и субъектов РФ. Данная проблема характерна исключительно для сферы совместного ведения РФ и субъектов РФ. Следует отметить, что данная проблема не получила достаточного освещения в юридической литературе. Однако существует точка зрения, что само по себе «отсутствие указания на такие акты говорит о том, что их приоритет перед законами субъектов РФ во всяком случае не может быть общим правилом, тем более что сама по себе форма закона как акта, принятого коллегиальным представительным органом, предполагает необходимость «уважительного» отношения к содержанию акта (это исключает приоритет акта федерального органа исполнительной власти перед законом субъекта Российской Феде-рации)»9. Полностью соглашаясь с высказанной точкой зрения, необходимо заметить, что данная позиция представляет собой доктринальное толкование конституционных норм, тогда как на законодательном уровне этот вопрос не может считаться решенным. Наличие указанного правового пробела по вполне понятным причинам имеет самые негативные последствия в плане формирования регионального законодательства. Например, вплоть до принятия ЗК РФ 2001 г. нормативно-правовое обеспечение земельной реформы осуществлялось преимущественно в рамках «указного нормотворчества» и законодательства субъектов РФ. В настоящее время в рамках земельного законодательства можно говорить об отсутствии угрозы возникновения коллизий между нормативными правовыми актами Президента РФ и законами субъектов РФ. Отчасти это объясняется принятием основополагающих федеральных законов в области регулирования

9 Конституционное право субъектов Российской Федерации / Отв. ред. проф. В. А. Кряж-ков. М., 2002. С. 83.

земельно-правовых отношений, а отчасти — «уважительным отношением» Президента РФ к региональному законодательству. Однако не следует полагать, что данная проблема уже неактуальна для современного законодательства. Так, в прежней редакции ТК РФ в ст. 5 устанавливал, что законы и иные нормативные правовые акты субъектов РФ, содержащие нормы трудового права, не должны противоречить настоящему Кодексу, иным федеральным законам, указам Президента РФ, постановлениям Правительства РФ и нормативным правовым актам федеральных органов исполнительной власти. В действующей редакции ТК РФ подобной нормы не содержит.

Нельзя не обратить внимание на положения ч. 2 ст. 76 Конституции РФ: «По предметам совместного ведения Российской Федерации и субъектов Российской Федерации издаются федеральные законы и принимаемые в соответствии с ними законы и иные нормативные правовые акты субъектов Российской Федерации». Иными словами, данная норма вообще исключает принятие по предметам совместного ведения федеральных подзаконных актов. Однако мало кто из юристов согласится, что это возможно с практической точки зрения. Большинство федеральных законов (в том числе принятых по предметам совместного ведения) содержат отсылки к федеральным подзаконным актам. Например, ст. 66 ТК РФ устанавливает правило, что форма, порядок ведения и хранения трудовых книжек, а также порядок изготовления бланков трудовых книжек и обеспечения ими работодателей устанавливаются Правительством РФ. С одной стороны, федеральный закон не может включать детальное регулирование всех вопросов, входящих в сферу его правовой регламентации. С другой — решение этих вопросов нельзя оставить на откуп субъектов Российской Федерации, поскольку ведение тру-

довых книжек должно осуществляться единообразно на всей территории Российской Федерации. Иными словами, радикальная элиминация федеральных подзаконных актов в сфере совместного ведения РФ и субъектов РФ представляется совершенно невозможной. Данная проблема, на наш взгляд, должна решаться путем закрепления соответствующей иерархии нормативных правовых актов в рамках отрасли конституционного права.

Наконец, еще одна проблема реализации принципа определенности российского законодательства связана, на наш взгляд, с отсутствием закрепленной обязанности компетентного органа принять тот или иной нормативный правовой акт до момента принятия соответствующего закона.

Как справедливо отмечается некоторыми авторами, невозможно осуществить право, о котором сказано, что оно осуществляется в «установленном законом порядке», а этот порядок законом еще не установлен, равно как нельзя наказать нарушителя запрета, если сказано, что правонарушение «карается по закону», но соответствующий закон еще не принят10.

Представляется, что здесь следует разграничивать две ситуации. В одной ситуации конкретный орган государственной власти, действуя на основании и во исполнение закона (Конституции РФ, подзаконного нормативного акта), путем собственной нормотворческой деятельности оказывается обязан урегулировать соответствующие общественные отношения. В другой, — реализуя предоставленные ему полномочия, этот орган вправе осуществлять нормативное регулирование в определенной сфере. В последнем случае речь, как правило, идет о закреплении специальных норм по отношению к общим нормам, определенных зако-

10 Теория государства и права: учеб. / Под ред. М. Н. Марченко. М., 2004.

ном или подзаконным актом. Так, например, Таможенный кодекс РФ, устанавливая общий срок временного ввоза товаров (два года), предоставляет Правительству РФ право предусматривать более короткие или более продолжительные предельные сроки для отдельных видов товаров. Если Правительством РФ подобный нормативный правовой акт принят не будет, то это не создаст лакуны в правовом регулировании соответствующих отношений, поскольку будут действовать общие нормы, установленные законом.

Иная ситуация складывается, если подобным нормативным правовым актом непосредственно должен быть установлен порядок реализации прав граждан либо регулирования каких-либо общественных отношений. В этой ситуации принятие нормативного правового акта следует рассматривать в качестве обязанности, невыполнение которой создает неопределенность правового регулирования и препятствует осуществлению гражданами предоставленных им прав.

Приходится отметить, что отмеченное выше отличие не всегда осознается в нормотворческой (в том числе законодательной) деятельности. В некоторых случаях закон использует формулировки «может быть установлен», «может приниматься» и т. п. в отношении важнейших с точки зрения практической реализации того или иного субъективного права нормативных правовых актов. Например, согласно ст. 22 ЗК РФ при аренде земельных участков, находящихся в государственной или муниципальной собственности, размер арендной платы определяется договором аренды. Общие начала определения арендной платы при аренде таких земельных участков всего лишь «могут быть» установлены Правительством РФ. Соответствующий нормативный акт Правительства РФ отсутствует и по сей день, и это несмотря на то, что с момента принятия ЗК РФ прошло

уже более шести лет. На сегодняшний день арендная плата устанавливается каждым административно-территориальным образованием по собственному усмотрению и, как отмечается в юридической литературе, может отличаться в десятки раз в отношении аналогичных участ-

ков11 .

Значительно чаще отсутствие обязывающего характера нормы, предписывающей принятие того или иного нормативного правового акта, является «неявным». Например, в той или иной форме, закрепляя обязанность урегулировать соответствующие отношения, законодатель, как правило, не устанавливает конкретных сроков. Ярким примером негативных последствий подобного положения дел является ситуация, сложившаяся в сфере пенсионного страхования. Так, ст. 9 Федерального закона от 17 декабря 2001 г. № 17Э-ФЗ «О трудовых пенсиях в Российской Федерации» устанавливает, что в случае, если смерть застрахованного лица наступила до назначения ему накопительной части трудовой пенсии по старости, средства, учтенные в специальной части его индивидуального лицевого счета, выплачиваются в установленном порядке его родственникам (либо иному лицу на основании заявления застрахованного). Упомянутый порядок таких выплат согласно ст. 38 Федерального закона от 24 июля 2002 г. № 111-ФЗ «Об инвестировании средств для финансирования накопительной части трудовой пенсии в Российской Федерации» должен закрепляться соответствующим постановлением Правительства РФ. Обратим внимание, что в этом случае законодатель использует термин «устанавливается», что, по всей видимости, имеет обязывающий для Правительства

11 Окунев А. Общие направления совершенствования механизма установления арендной платы за земельные участки, находящиеся в государственной или муниципальной собственности // Гражданское право. 2006. № 1.

РФ характер. Но, несмотря на то что указанная обязанность была предусмотрена названным Федеральным законом еще в 2002 г., Правила выплаты Пенсионным фондом РФ правопреемникам умершего застрахованного лица средств пенсионных накоплений, учтенных в специальной части индивидуального лицевого счета, были утверждены Правительством РФ только в ноябре 2007 г. Таким образом, предоставленное Федеральным законом гражданам право не обеспечивалось в течение пяти лет. Пенсионный фонд РФ, отказывая в соответствующих выплатах, ссылался именно на отсутствие «установленного порядка».

Другой пример. Одним из основных нормативных правовых актов, регулирующих использование земельных участков на территории населенного пункта, по мысли законодателя, должны являться правила землепользования и застройки. В этой связи Градостроительный кодекс РФ и Земельный кодекс РФ возлагают обязанность (исходя из законодательных формулировок «принимаются», «утверждаются») разработки соответствующих актов на органы местного самоуправления, не определяя (в первоначальной редакции), однако, сроки их принятия. В результате, в большинстве населенных пунктов правила землепользования и застройки отсутствуют. Между тем известно, какие сложности возникают у гражданина при реализации предоставленного ему законом права на предоставление земельного участка. Установленная законодательством процедура предоставления земельного участка из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, «разбивается» о многочисленные согласования. Подобное положение дел, как справедливо отмечается в юридической литературе, позволяет органам государственной власти и органам местного самоуправления на законных основаниях избегать про-

ведения торгов (конкурсов, аукционов) при предоставлении земельных участков для строительства, использовать властные полномочия в интересах аффилированных хозяйствующих субъектов и иным образом злоупотреблять предоставленными правами12.

Наконец, самой серьезной причиной правовой неопределенности в рассматриваемом аспекте является отсутствие какой-либо ответственности соответствующего органа государственной власти или органа местного самоуправления за неисполнение обязанности по принятию нормативного правового акта даже в том случае, когда такая обязанность прямо предусмотрена законом. Неоднозначным является решение вопроса о самой возможности закрепления такой ответственности.

Гораздо сложнее обстоит дело, когда речь идет о принятии нормативного правового акта высшими органами государственной власти или представительным органом местного самоуправления. Решение данной проблемы, на наш взгляд, должно осуществляться двумя путями.

Во-первых, если нормативный правовой акт должен быть принят в силу прямого указания закона, в самом законе могут предусматриваться определенные негативные последствия неисполнения данной обязанности (своего рода «обеспечительные меры»). Примеры таких обеспечительных мер в современном правотворчестве крайне редки. Так, выше мы говорили о возложенной на органы местного самоуправления обязанности разработать и принять правила землепользования и застройки. В этой связи Федеральный закон от 25 октября 2001 г. № 137-ФЗ «О введении в действие Земельного кодекса Российской Фе-

12 Беляева С. В. Предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности // Законодательство и экономика. 2005. № 10.

дерации» в действующей редакции предусматривает, что с 1 января 2010 г. при отсутствии правил землепользования и застройки предоставление земельных участков для строительства из земель, находящихся в государственной или муниципальной собственности, не осуществляется. Иными словами, эта норма блокирует муниципальному образованию основной способ распоряжения земельными участками при отсутствии правил землепользования и застройки.

Другой путь нормализации правотворческого процесса видится в совершенствовании механизма «сдержек и противовесов» между различными ветвями власти. В этой связи нам представляется целесообразным разработать в рамках действующего законодательства механизм «понуждения к законотворчеству» со стороны КС РФ, а также со стороны уставных судов РФ. Статья 79 Федерального конституционного закона от 21 июля 1994 г. № 1-ФЗ «О Конституционном Суде Российской Федерации» предусматривает обязанность уполномоченного органа принять нормативный правовой акт не только в случае признания этого акта противоречащим Конституции РФ, но и при выявлении КС РФ необходимости устранения пробела в правовом регулировании.

Однако по общему правилу КС РФ воздерживается от вторжения в компетенцию законодателя в вопросах заполнения пробелов. В некоторых случаях КС РФ, действуя по принципу «когда не вмешаться нельзя», может признать пробельный закон нарушающим конституционные права с учетом оценки особенностей конкретных правоотношений и состава участвующих в них субъектов. Как правило, Суд ограничивается «пожеланиями» законодательной конкретизации той или иной нормы. Это можно видеть в некоторых Определениях КС РФ.

Таким образом, наблюдается определенная разобщенность и отсутствие единообразия в процессуальной урегулированности правотворческого процесса в РФ (особенно на региональном и местном уровнях). На наш взгляд, решение этих и многих других проблем способствовало бы принятию Федерального закона «О нормативных правовых актах в РФ», направленного на повышение эффективности правотворческой деятельности в РФ. В законе необходимо закрепить четкую иерархию законов и подзаконных актов в зависимости от их юридической силы, а также установить конституционно-правовую ответственность законодательных и иных правотворческих органов за осуществляемую ими нормотворческую деятельность.

* ТЕОРЕТИЧЕСКИЕ ПРОБЛЕМЫ РОССИЙСКОГО ПРАВА И ГОСУДАРСТВЕННОСТИ *

Культурологический подход к исследованию права и государства

О. Н. Бибик

Право и государство отнюдь не являются только юридическими категориями, а потому их исследование нередко осуществляется на междисциплинарной основе. В свое время были предложены исторический, социологический, психологический подходы к изучению государства и права. В последнее десятилетие заметное место стала занимать проблематика, касающаяся взаимодействия юриспруденции и культурологии, все больше внимания уделяется рассмотрению права как культурного феномена1. Это дает повод ученым говорить о появлении нового направления исследований — культурологии права2.

Аналогичным образом как феномен культуры может рассматриваться и государство. В целом необходимо вести речь о формировании культурологического подхода к пониманию государства и права. Следует отметить, что фундамент для подобных исследований был заложен еще дореволюционными авторами, рассматривавшими право как «один из элементов общественной культуры»3. Подобный подход использовался не только в общей теории права, но и в отраслевых исследованиях. Например, И. В. Михайловский анализировал такой институт уголовного права, как наказание, в качестве культурного феномена4. Не-

Бибик Олег Николаевич — старший преподаватель кафедры уголовного права и криминологии юридического факультета Омского государственного университета, кандидат юридических наук.

1 См., например: Гузнов А. Г. Право как явление культуры: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 1994; Семитко А. П. Развитие правовой культуры как правовой прогресс: Дис. . д-ра юрид. наук. Екатеринбург, 1996; Супа-таев М. А. Культурология и право. М., 1998; Преступность и культура. М., 1999; Разуваев Н. В. Норма права как явление правовой культуры: Дис. ... канд. юрид. наук. СПб., 2000; Право и культура. М., 2002; Гриценко Г. Д. Право как социокультурное явление (фило-софско-антропологическая концепция): Дис. ... д-ра филос. наук. Ставрополь, 2003; Гусейнов А. И. Право как феномен культуры: Ав-тореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007; Сидорова Е. В. Право — феномен культуры //

История государства и права. 2007. № 2. С. 33—35; Сазонникова Е. В. Конституционная культурология: постановка проблемы // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 12. С. 4—6.

2 См.: Сальников В. П. Правовая культура: теоретико-методологический аспект: Дис. . д-ра юрид. наук. Л., 1990. С. 7, 11—12; Посконин В. В. Культурологическое правопонима-ние Толкотта Парсонса: теоретико-методологический аспект: Дис. . д-ра юрид. наук. СПб., 1996. С. 8; Бачинин В. А. Метафизическая культурология права и юридические артефакты // Формирование дисциплинарного пространства культурологии: Материалы научно-методической конференции. 16 января 2001 г. Санкт-Петербург. СПб., 2001. С. 10—15.

3 Коркунов Н. М. Лекции по общей теории права. СПб., 2003. С. 336.

4 См.: Михайловский И. В. Наказание как фактор культуры. М., 1905.

обходимо также отметить наличие многочисленных исследований зарубежных ученых, посвященных изучению права как элемента культуры5 .

Культурологический подход к исследованию права и государства предполагает рассмотрение данных явлений с точки зрения категорий культурологии, выявление и анализ культурных факторов, лежащих в основе процессов их формирования и функционирования. Основной категорией культурологии является понятие культуры, которое может быть определено как совокупность сотворенных человеком материальных и нематериальных явлений6. Весь общественный опыт аккумулируется в культуре, ее нормах7. Далее вся эта информация передается следующему поколению посредством процесса инкультурации, т. е. приобщения человека к культуре, усвоения стереотипов поведения8. Указанный процесс возможен только при условии регулирования человеческой деятельности, осуществляемого при помощи нормативной сис-

5 См., например: Радбрух Г. Философия права. М., 2004. С. 38; Pospisil L. Anthropologie des Rechts: Recht und Gesellschaft in archaischen und modernen Kulturen. München, 1982; Law and Anthropology. Ed. by Sack P., Aleck J. Great Britain, Dartmouth. The International Library of Essays in Law and Legal Theory Series. 1992; Gephart W. Recht als Kultur. Zur kultursoziologischen Analyse des Rechts. Frankfurt am Main, 2006. См. также: http:// www.fusl.ac.be/fr/2007/CB04.html.

6 Указанное определение, как и настоящая работа в целом, основано на понимании культуры как результата человеческой деятельности. Вместе с тем существуют и другие подходы к определению понятия культуры, которых насчитывается более 500. См.: Кравченко А. И. Культурология. М., 2003. С. 11.

7 См.: Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 336; Грев-цов Ю. И. Социология: Курс лекций. СПб., 2003. С. 85; Бачинин В. А. Социология. Академический курс. СПб., 2004. С. 622.

8 См.: Культурология / Под ред. Ю. Н. Со-

лонина, М. С. Кагана. М., 2005. С. 100—109.

темы культуры, которая может быть определена в виде совокупности существующих в культуре норм9 .

Нормативная система культуры (также именуется системой социального нормирования) является подсистемой культуры, которая имеет определяющее значение для процесса формирования соответствующих норм. А. В. Бутаков обоснованно отмечает, что культурологический метод играет универсальную роль в системе методов социального нормирования, служит первоосновой существования и развития других аналогичных методов, обеспечивает социальный контроль над всем нормотворчеством. В случае «когда... норма права по определенным параметрам не соответствует требованиям уже существующих культурных универсалий, метод превращается в некий «фильтр» на пути проникновения такой нормы в социальное пространство». При этом культурное пространство рассматривается автором как основание для функционирования и репродукции каждого из видов человеческой деятельности, маточное пространство, нормы которого являются «тем воском, посредством которого создаются нормы различных видов человеческой деятельности»10. Поскольку правовые нормы являются разновидностью социальных норм, вышесказанное относится и к ним.

Большинство теорий государства указывает в качестве причины его появления потребность людей в наличии соответствующего социального института. Функция культуры как раз и заключается в удовлетворении потребностей человека11 . Если взять за основу названные теории, то государство можно рас-

9 См.: Кравченко А. И. Указ. соч. С. 89.

10 Бутаков А. В. Нормативный структурализм и современное Российское государство: Методологическое исследование. Омск, 1996. С. 18—19, 23.

11 См.: Малиновский Б. Научная теория культуры. М., 2005. С. 42, 76—111, 127.

сматривать как результат человеческой деятельности, своеобразный артефакт культуры.

Культурологический подход следует отличать от других смежных направлений научных исследований права и государства. Так, он применяется для рассмотрения правовых явлений безотносительно их «национальности», конкретной страны происхождения, выявляя общие для правовых систем закономерности их функционирования с учетом принципов, на которых основывается культура, протекающих в ней процессов, а сравнительное правоведение направлено на сопоставление национальных правовых систем нескольких стран, выявление сходства и различия между ними12.

Социология права предполагает исследование права «в контексте его социальных связей и социальных значений»13, изучение взаимосвязи права «с другими социальными явле-

14

ниями в процессе его действия.»14 В рамках культурологического подхода право рассматривается, прежде всего, с точки зрения того влияния, которое на человека оказывают порожденные им материальные и нематериальные объекты. Социологический и культурологический подходы не могут быть отождествлены, поскольку не могут отождествляться общество и культура. Вполне справедливо отмечено, что «человек является творцом культуры, а она в свою очередь творит человека» совместно с обществом15. Таким образом, социология и культурология дополняют друг друга в

12 См.: Сырых В. М. Логические основания общей теории права. Т. 1. Элементарный состав. М., 2004. С. 358; Давид Р.,Жоффре-Спи-нози К. Основные правовые системы современности. М., 2003. С. 14.

13 См.: Лапаева В. В. Социология права / Под ред. В. С. Нерсесянца. М.: Норма, 2000. С. 29.

14 См.: Социология права: учеб. / Под ред. В. М. Сырых. М., 2004. С. 17.

15 См.: Культурология / Под ред. Ю. Н. Солонина, М. С. Кагана. С. 73.

изучении юридических феноменов. Ряд ученых предлагает рассматривать право как социокультурный феномен16. В данном случае, по нашему мнению, необходимо вести речь об одновременном использовании социологического и культурологического подходов.

Существуют определенные различия между культурологическим и этнологическим подходами к праву. Последний используется для описания юридического быта конкретных народов. Цель такого описания — сравнить несколько этносов, выявить сходство и различие между ними17. А. П. Садохин пишет: «В общем контексте культурологических исследований роль этнологии состоит в том, чтобы описывать и объяснять особенности культуры, мышления и поведения прошлых и современных обществ»18. Задачей этнологии является изучение именно специфики этнических культур19. При этом этнология не абстрагируется, а подвергает анализу конкретные этносы. Как уже было отмечено, культурологический подход применяется безотносительно этнической составляющей предмета исследования. Так, процессы ин-культурации, межкультурной коммуникации, безусловно, имеют массу общих черт независимо от национальной принадлежности соответствующей культуры. Указанные общие характеристики и исследуются в рамках культурологического подхода.

16 См.: Гусейнов А. И. Право как феномен культуры: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2007. С. 10.

17 См.: Бабосов Е. М. Прикладная социология. Минск, 2001. С. 181.

18 Садохин А. П. Этнология. М., 2004. С. 177.

19 См.: Садохин А. П. Указ. соч. С. 17—29. См. также: Этнология / Под ред. Е. В. Мись-ковой, Н. Л. Мехедова, В. В. Пименова. М., 2005. С. 5—6. Следует отметить отсутствие единого подхода к определению предмета этнологии. См.: Садохин А. П. Указ. соч. С. 17—22.

Наконец, следует отграничивать культурологический подход от антропологического исследования юридических феноменов20. Юридическая антропология рассматривает человека как юридическое явление, как уникальное живое существо, которое способно создавать нормы, в целом юридическую реальность, действовать созна-тельно21 . Культурологический подход предполагает исследование, прежде всего, результатов человеческой деятельности, их влияние на развитие государства и права.

Как в зарубежной, так и в отечественной юриспруденции существуют работы, посвященные антропологии права22 . В действительности эти исследования базируются как на антропологическом, так и на этнологическом, культурологическом, сравнительно-правовом и историческом подходах23 . Использование термина «антропология права», появившегося первоначально в зарубежных работах, объясняется существующей в отдельных странах традицией отождествлять антропологию и культурологию24. Правда, есть исследования по антропологии права, в которых применяется соб-

20 См.: Хрисанфова Е. Н. Перевозчиков И. В. Антропология. М., 2005. С. 6—7; Садохин А. П. Указ соч. 2004. С. 26.

21 См.: Касьянов В. В., Нечипуренко В. Н. Социология права. Ростов н/Д, 2001. С. 25—26.

22 См., например: Рулан Н. Юридическая антропология. М.: Норма, 1999; Пучков О. А. Антропологическое постижение права. Екатеринбург, 1999; Юридическая антропология. Закон и жизнь. М., 2000; Ковлер А. И. Антропология права. М.: Норма, 2002; Социальная антропология права современного общества / Под ред. И. Л. Честнова. СПб., 2006.

23 См.: Нерсесянц В. С. Юридическая антропология как наука и учебная дисциплина // Рулан Н. Юридическая антропология. М.: Норма, 1999. С. 1.

24 См., например: Малиновский Б. Указ. соч. С. 16.

ственно антропологический подход25 .

Следует отметить, что отличие культурологического подхода от социологического, этнологического, антропологического подходов не исключает множества точек соприкосновения между ними. По этой причине, например, в культурологии выделяют социологию культуры и культурную антропологию26. Социология включает в себя раздел, посвященный взаимосвязи культуры и обще-

27

ства, а также антропосоциологию . В литературе высказано предложение о выделении антропосоциологии права, в рамках которой изучается человеческий фактор через призму социологического подхода к праву28. Право также рассматривается как этнокультурный феномен29. Достаточно давно введен в научный оборот термин «философия культуры феномена права» (Kulturphilosophie des Rechts)30. По-видимому, вряд ли удастся точно разграничить указанные выше подходы, что вместе с тем не ставит под сомнение вопрос об обоснованности их выделения.

Культурологический подход имеет достаточно широкий спектр применения в юридической науке.

25 К данной категории относятся, прежде всего, работы представителей антропологической школы уголовного права во главе с Ч. Ломброзо. См.: Наумов А. В. Российское уголовное право. Курс лекций. В 2 т. Т. 1. Общая часть. М., 2004. С. 483—485. Есть и современные исследования, посвященные данной тематике. См., например: Спасенников Б. А. Правовая антропология (уголовно-правовой аспект) / Под ред. И. Я. Козаченко. Архангельск, 2001.

26 См.: Культурология / Под ред. Ю. Н. Солонина, М. С. Кагана. С. 32—35, 54—60.

27 См.: Бачинин В. А. Социология. Академический курс. СПб., 2004. С. 300—305; Грев-цов Ю. И. Указ. соч. С. 86—92.

28 Там же. С. 777—782.

29 См., например: Кулыгин В. В. Этнокуль-тура уголовного права / Под ред. А. В. Наумова. М., 2002.

30 Радбрух Г. Указ. соч. С. 38.

1. Культурологический подход может использоваться, прежде всего, для анализа понятия «правовая культура». Если отталкиваться от вышеприведенного определения культуры, то под правовой культурой можно понимать созданные в процессе человеческой деятельности материальные и нематериальные артефакты, имеющие отношение к правовому регулированию. К таковым относятся нормы права, тексты правовых актов, юридическая терминология, научные работы в области юриспруденции, правовые идеи, концепции и т. п.

Правовая культура — один из мощнейших факторов, детерминирующих процессы формирования и реализации норм права. Поэтому полноценное изучение названных процессов возможно только путем обращения к соответствующим культурным феноменам. Например, для исследования процессов зарождения права прибегают к анализу мифов, обрядов, ритуалов31 . При изучении юридической терминологии предметом исследования становится язык32. Понятие «правовая культура», сформулированное на основе культурологического подхода, играет большую роль при определении предметной области юридической науки, которая не должна ограничиваться правовыми актами, правоприменительными решениями. Ученые справедливо отмечают, что право находится в тесной связи

31 Рулан Н. Указ. соч. С. 56—58; Ковлер А. И. Указ. соч. С. 117—138.

32 См.: Бержель Ж.-Л. Общая теория права. М., 2000. С. 385—415. Помимо общетеоретических исследований, есть работы, посвященные отраслевым аспектам влияния языка на правовое регулирование. См., например: Ко-строва М. Б. Изобразительно — выразительные средства языка в уголовном законе: о допустимости использования // Журнал российского права. 2002. № 8. С. 63—73; Она же. К вопросу о влиянии языка уголовного закона на юридическую практику // Российский судья. 2001. № 4. С. 30—32.

с искусством, литературой, теат-ром33 . Поэтому исследование правовых явлений может происходить на основе анализа литературных произведений, сказаний, мифов, легенд, пословиц и поговорок, кинофильмов, прочих артефактов культуры, содержащих информацию, представляющую интерес для изучения права.

Весьма интересным представляется применение понятия «правовая культура» в концепции диалога культур, сформулированной М. М. Бахтиным и В. С. Библером. Данный диалог предполагает свободный и ненасильственный обмен между культурами, накопленными знаниями. Применение соответствующих принципов весьма актуально в современном международном праве, в котором преобладает только один подход, принятый в европейской культуре, ставший следствием европоцентризма, абсолютизации ценностей европейской культуры. Если подобный подход возобладает, нужно будет констатировать крушение всей современной системы международных отношений, построенной в соответствии со ст. 1 Устава ООН на принципах равноправия и самоопределения народов. Выходом из этой ситуации представляется использование концепции диалога культур, которая позволит в полной мере реализовать указанные выше принципы международно-правового регулирования.

2. Актуальным представляется использование культурологического подхода к изучению преемственности в праве, которое Н. М. Коркунов именовал «наследием прошлого», «продуктом коллективного, векового опыта». Он писал: «Пользуясь для регулирования наших взаимных отношений положительным правом, мы тем самым пользуемся тем, что выработано целым рядом сменявшихся поколений»34. Под преем-

33 См.: Гриценко Г. Д. Указ. соч. С. 188.

34 Коркунов Н. М. Указ. соч. С. 336—337. См. об этом также: Малиновский Б. Указ. соч. С. 112.

ственностью понимается форма овладения опытом совершенствования правового регулирования, творческого его использования в новой исторической ситуации при изменившихся общественных обстоятельствах, необходимых для того, чтобы не потерять достигнутых результатов прошлого35. Цель преемственности — сохранение накопленного предыдущими поколениями опыта правового регулирования общественных отношений.

Преемственность в праве представляет из себя элемент традиции; последняя образует «коллективную память» общества и культуры», обеспечивая «самотождественность и преемственность в развитии отдельных индивидов и целых сооб-ществ»36. Традиция как культурный феномен включает в себя не только правовую составляющую, но и иные элементы, наследуемые в процессе ее передачи (социальные нормы, ценности, знания, обряды, ритуалы, процедуры и т. д.). Изучение традиции позволяет установить те факторы, которые оказали влияние на развитие права37 . Норма права создается и существует не на пустом месте, но на основе накопленного в культуре опыта, имеет культурный контекст. Данную норму нельзя без последствий «вырвать» из этого контекста. Поэтому преемственность в праве предполагает обязательный учет всех элементов традиции, функционирующей в соответствующей культуре. Игнорирование традиции может существенно уменьшить эффективность воздействия права на общественные отношения, посколь-

35 Рыбаков В. А. Преемственность в праве и кодификация права // Журнал российского права. 2007. № 7. С. 42.

36 См.: Культурология / Под ред. Ю. Н. Солонина, М. С. Кагана. С. 176.

37 Например, на формирование западной

традиции права большое влияние оказало христианство. См.: Берман Г. Дж. Западная традиция права: эпоха формирования. М.:

ИНФРА-М — НОРМА, 1998.

ку при таком подходе оно рискует утратить свои культурные «корни», прежде всего систему ценностей, являющуюся одним из элементов культуры, выступающую основанием нормотворческой и правоприменительной деятельности.

Невнимание к традициям может также перерасти в попустительство противоправному поведению. Обычай кровной мести, безусловно, является примером традиции, отрицающей господствующий правопорядок, который основывается на признании лишь за государством исключительного права наказывать преступников. Поэтому УК РФ рассматривает мотив кровной мести как основание для усиления уголовной репрессии (п. е1 ч. 2 ст. 105). Но в некоторых случаях традиция принимается во внимание в силу прямого указания в законе. Например, согласно п. 1 ст. 123 Семейного кодекса РФ при устройстве ребенка, оставшегося без попечения родителей, должны учитываться, прежде всего, его этническое происхождение, принадлежность к определенной религии и культуре, родной язык, возможность обеспечения преемственности в воспитании и образовании. Федеральный закон от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» предусматривает, что местные традиции определяют содержание местного самоуправления (ч. 2 ст. 1), учитываются при определении административного центра сельского поселения, муниципального района (ч. 1 ст. 2), установлении официальных символов муниципального образования (ч. 1 ст. 9), наименований органов местного самоуправления (ч. 3 ст. 34), установлении границ муниципальных образований (ч. 3 ст. 85). Нормы Федерального закона от 7 мая 2001 г. № 49-ФЗ «О территориях традиционного природопользования коренных малочисленных народов Севера, Сибири и Дальнего Востока Российской

Федерации» обеспечивают сохранение на территориях Севера, Сибири и Дальнего Востока традиционного природопользования.

Традиция имеет большое значение и в вопросах государственного строительства. Так, сильная президентская власть в современной России объективно обусловлена вековыми традициями монархической формы правления до 1917 г., а в советское время авторитарным политическим режимом38 . Невозможно в одночасье перестроить сознание человека, а тем более традицию. Для этого необходим период времени, в течение которого, как минимум, произойдет смена поколений.

3. Культурологический подход может применяться для анализа процесса рецепции права, под которой можно понимать заимствование норм иностранного права национальной правовой системой. Данный процесс представляет не что иное, как вид аккультурации, частный случай влияния одной культуры на другую, заимствование культурных норм39. Следует отметить большую распространенность подобного рода заимствований. Наиболее известной является рецепция римского права в странах романо-германской правовой семьи. Можно также назвать рецепцию английского, французского права в странах, бывших прежде колониями соответствующих государств. Весьма распространена рецепция права и в настоящее время. С развитием сравнительного правоведения, повышением информированности юристов об особенностях иностранного права объем соответствующих заимствований резко возрос, что делает актуальным

обращение к культурологическим аспектам данного процесса.

Рецепция права является проявлением межкультурной коммуникации, содержанием диалога культур. Указанная коммуникация осуществляется на основе определенных принципов, одним из которых является учет особенностей соответствующей культуры в процессе осуществления данной деятельности.

У каждого народа существует своя система культурных ценностей, что не позволяет ему навязывать иную систему40. А. Э. Жалин-ский и А. Рерихт, исследуя вопросы уголовного права, на примере Германии и Нидерландов убедительно продемонстрировали, что существующие культурные барьеры могут помешать применению взаимно заимствованных норм. Они пишут: «Уголовно-правовая норма может быть реализована только если общество осуждает запрещаемое поведение, которое стоит за уголовно-правовой нормой. Нет согласия по этому поводу — норма не действует»41 . А. В. Бриллиантов в связи с этим отмечает следующее: «Механический перенос на российскую почву подходов иных правовых систем к решению тех или иных вопросов вреден. Зарубежный опыт хорош, когда он используется с учетом национальных условий (экономических, политических, правовых, исторических и иных). В противном случае даже те правовые институты, которые положительно сказались в сфере противодействия преступности в других странах, в России могут дать отрицательный результат»42.

4. Культурологические знания могут найти свое применение при ис-

38 См.: Пугина О. А. Преемственность элементов российской правовой системы и проблемы конституционно-правового регулирования // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 11. С. 2—6.

39 См. также: Софронова С. А. Правовое наследие и аккультурация в условиях правового прогресса общества: Дис. . канд. юрид. наук. Н. Новгород, 2000.

40 См.: Садохин А. П. Указ. соч. С. 61, 71—74; Супатаев М. А. Указ. соч. С. 109. Гусейнов А. И. Проблема ценностей в праве // Право и политика. 1997. № 7. С. 14—22.

41 Жалинский А., Рерихт А. Введение в немецкое право. М., 2001. С. 46.

42 Бриллиантов А. В. Изменения законода-

тельства о наказании // Российская юстиция. 2004. № 5. С. 36.

следовании вопросов соотношения международного и национального права. В рассмотрении данных вопросов особый интерес представляют такие характеристики культуры, как многообразие и неоднородность.

Культура формируется с участием большого количества субъектов — начиная от человечества в целом и заканчивая каждым индивидом в отдельности. Но подобное многообразие не исключает формирования общих подходов к решению одних и тех же задач, стоящих перед культурой. Именно наличие общих культурных основ позволило появиться международному праву, которое в своей основе есть не что иное, как совокупность разделяемых всеми цивилизованными нациями и народами культурных норм, обладающих общечеловеческим значением. Так, ценность мира и безопасности человечества признается всеми субъектами культуры независимо от присущих им особенностей. Но необходимо учитывать, что нормы международного права могут создаваться при участии как всех, так и нескольких государств (например, европейское право). В последнем случае они будут направлены на защиту тех ценностей, которые признаются лишь в странах, создавших данные нормы.

С учетом этого обстоятельства, по нашему мнению, международное право должно иметь приоритет перед национальным правом только тогда, когда речь идет о ценностях, имеющих общечеловеческое значение. Во всех иных случаях должен быть обеспечен приоритет национального права. Г. Радбрух обоснованно отмечал, что следует «стремиться к созданию международного культурного сообщества на основе разнообразия национальных культур, к единой, но децентрализованной организации мира»43.

5. Большое значение имеет применение потенциала культурологии для изучения вопросов противодей-

! Радбрух Г. Указ. соч. С. 217.

ствия преступности. Культурологический подход успешно используется при изучении факторов, влияющих на формирование противоправной модели поведения.

Преступление можно рассматривать как культурный феномен, проявление правового нигилизма, отрицание господствующей культуры и ее ценностей. Г. Кайзер в своем учебнике по криминологии отмечает, что для мышления, чувств, поступков человека, очевидно, его социокультурная идентичность имеет созидающее значение44. Причем она воздействует не только на поведение, соответствующее нормам, но и на отклоняющееся поведение. Поскольку существует мультикуль-турное общество, преступление можно рассматривать как одну из многих разновидностей манифестирования (проявления) культуры конкретной эпохи и страны45. То есть преступление — продукт не только индивидуального и общественного развития, но и результат воздействия культуры на поведение человека46 . Связь преступности и культуры очевидна, а потому необходимым компонентом криминологических исследований выступает культурологический подход в вопросах изучения причин преступности, выработки механизмов ее предупреждения, исследования личности преступника и т. п.

Весьма плодотворным стало применение понятия «субкультура» в криминологии47. Ю. К. Александров обоснованно отмечает, что изучение криминальной субкультуры «помо-

44 Kaiser G. Kriminologie. Ein Lehrbuch. 3. Auflage. Heidelberg: Verlag C.F. Muller, 2006. S. 212.

45 Kaiser G. Op. cit. S. 213.

46 См.: Преступность и культура / Под ред. А. И. Долговой. М., 1999; Иншаков С. М. Криминология. М., 2000. С. 129—143.

47 См., например: Корецкий Д. А, Тулеге-

нов В. В. Криминальная субкульутра и ее

криминологическое значение. СПб., 2006;

Криминология / Под ред. Дж. Ф. Шели. СПб.,

2003. С. 416.

гает понять внутренние законы, по которым живет преступная среда .изучить внутренние вопросы вос-

48

производства преступности»48.

Согласно теории субкультур А. Коэна, субкультурные группы правонарушителей обладают системой норм и санкций, отклоняющейся от той, что существует во всем обществе. Их отклоняющееся поведение имеет под собой социально-экономические причины (неудовлетворенность своим положением в обществе и невозможность законными способами достичь статуса среднего класса), которые способствуют появлению субкультур, основанных на отрицании господствующих ценностей (ценностей среднего класса)49. И хотя названную теорию подвергают критике, все же в зарубежной литературе признается существование субкультур, неформализованные нормы которых в отдельных случаях противопоставляются системе правового контроля (например, молодежные субкультуры)50.

В определенной степени аналогичный подход предложил У. Миллер, объясняющий отклоняющееся поведение представителей нижних социально-экономических слоев свойственной им специфической культурой51. Для представителей

48 Александров Ю. К. Очерки криминальной субкультуры. М., 2001. С. 4.

49 См.: Eisenberg U. Kriminologie. 5 Aufl. München, 2000. S. 60; Mergen A. Die Kriminologie: eine systematische Darstellung. 3. Auflage. München, 1995. S. 120; Albrecht P.-A. Kriminologie. Eine Grundlegung zum Strafrecht. 3. Auflage. München: Verlag C.H. Beck, 2005. S. 32; Kaiser G., Schoch H. Kriminologie, Jugendstrafrecht und Strafvollzug. 6. Auflage. München, 2006. S. 15—16; Криминология / Под ред. Дж. Ф. Шели. С. 416—421; Криминология / Под общ. ред. А. И. Долговой. М.: Норма, 2000. С. 409.

50 См.: Albrecht P.-A. Op. cit. S. 142.

51 См.: Eisenberg U. Kriminologie. 5 Aufl. München, 2000. S. 60; Mergen A. Op. cit. S. 121—122; Криминология / Под ред. Дж. Ф. Шели. СПб., 2003. С. 419.

этой субкультуры быстрый успех, богатство, даже посредством совершения преступления, значат больше, нежели упорный труд52. Известна теория конфликта культур Т. Селлина, основанная на гипотезе о влиянии иммигрантов и других небольших социальных групп со специфической культурой на преступ-ность53. Теория субкультур используется отечественными учеными для исследования преступного мира, который живет по своим законам, традициям и обычаям54 .

Все эти теории не являются безупречными в плане доказательств, но ясно одно — культура, несомненно, выступает основой для формирования поведенческих шаблонов, а потому культурологический аспект всегда должен присутствовать в уголовной политике, направленной на противодействие преступности. Изложенным актуальность применения культурологического подхода в уголовном праве не исчерпывается. Анализу с его помощью подвергаются и другие аспекты уголовно-правовой теории55 .

52 См.: Криминология / Под ред. Дж. Ф. Шели. С. 419—420.

53 См.: Kaiser G., Schoch H. Op.cit. S. 16. См. критику этой теории: Laubenthal K. Fallsammlung zur Wahlfachgruppe Kriminologie, Jugendstrafrecht und Strafvollzug. Berlin; Heidelberg, NewYork; Barcelona; Hong Kong; London, Mailand, Paris, Tokyo: Springer, 2002. S. 50—51; Криминология / Под общ. ред. А. И. Долговой. С. 408—409.

54 См.: Лебедев С. Я. Традиции, обычаи и преступность. Теория, методология, опыт криминологического анализа. М., 1995; Ани-симков В. М. Россия в зеркале уголовных традиций тюрьмы. СПб., 2003.

55 См.: Гринберг М. С. Уголовное право как феномен культуры // Правоведение. 1992. № 2. С. 57—62; Кругликов Л. Л., Спиридонова О. Е. Юридические конструкции и символы в уголовном праве. СПб., 2005; Кутина В. П. Исторические и культурологические факторы преступного насилия женщин // История государства и права. 2008. № 10. С. 5—7; Шишков С. Н. «Идея невменяемости» и здра-

Культурологический подход широко используется и в исследовании иных вопросов, относящихся к юридической тематике, в том числе правовых символов, процессов законо-творчества56 . Перспективы взаимо-

вый смысл (историко-культурологический аспект) // Юридическая психология. 2007. № 4. С. 19—25.

56 См.: Никитин А. В. Правовые символы: Дис. ... канд. юрид. наук. Н. Новгород, 1999; Малешин Д. Я. Социокультурные исследования в законотворчестве // Законодательство. 2003. № 10. С. 83—87.

действия культурологии и юриспруденции представляются достаточно многообещающими. Культурологический подход может выступать в качестве компонента метода теории права и государства, включающего в себя систему способов исследования, познания права и государства как феноменов культуры, рассматриваемых через призму культурологических категорий. Культурология государства и права может рассматриваться как составная часть правовой науки, а также как учебная дисциплина.

Содержание свободы творчества в конституционном праве России

Е. В. Сазонникова

В исследованиях в сфере конституционного права о содержании свободы творчества доминирует подход к ней как к элементу конституционной системы прав и свобод человека и гражданина, публично-правовые особенности ее содержания исследуются значительно реже. Соответственно в науке и практике сложилась ситуация, когда, с одной стороны, свобода творчества как условие саморазвития личности провозглашено Конституцией РФ, а с другой стороны, сегодня не завершено реформирование российского законодательства о творчестве и творческой деятельности.

Сазонникова Елена Викторовна — доцент кафедры конституционного права России и зарубежных стран Воронежского государственного университета, заместитель директора Института регионального законодательства (г. Воронеж).

До сих пор не принят федеральный закон о творчестве и творческой деятельности, отвечающей современным реалиям, учитывающей все многообразие видов творчества. Отношения в области творчества регулируются Основами законодательства РФ о культуре 1992 г. (далее — ОЗК РФ)1, однако область применения ОЗК РФ включает главным образом творчество в области художественной культуры.

Кроме того, в действующем законодательстве нечетко выражены два основополагающих представления о природе творчества: персоноцентрический, когда творчество рассматривается с позиции субъекта творческой деятельности как реализация способностей, и со-циоцентрический, когда творчество понимается как деятельность

1 Ведомости РФ. 1992. № 46. Ст. 2615.

человека, результатом которой является общественно значимый продукт2 .

В энциклопедических источниках «творчество» определяется как действие от глагола «творить» в значении «создавать, производить, созидать»3; понятие «свобода» имеет следующие значения: «способность человека действовать в соответствии со своими интересами и целями, опираясь на познание объективной необходимости», «возможность действовать в какой-либо области без ограничений, запретов, беспрепятственно», «личная независимость, самостоятельность», «возможность поступать по своей воле, своему усмотрению»4.

Собственно свобода творчества индивида не поддается правовому регулированию в том смысле, что она раскрывается только в его (индивида) внутреннем опыте, творческий процесс неалгоритмичен (он регулирует сам себя); через творчество человек реализует себя как субъект культуры. Посредством правового регулирования обеспечивается выражение государственного отношения к саморазвитию и инициативности личности, результатам творческого труда, к культуре в целом, для которой творчество выступает важнейшим фактором динамики. Свобода творчества — неотъемлемая составляющая духовной жизни общества, демократической традиции, правового государства; она заключает в себе «сложный комплекс прав, интересов, общественных

2 См. об этом: Щербаков Н Ю. Эволюционный подход к феномену творчества и особенности организации творческой личности // Человек: индивидуальность, творчество, жизненный путь: Сб. ст. / Под ред.

B. Н. Келасьева. СПб., 1998. С. 56—67.

3 См.: Большой толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. М., 2004.

C. 1093.

4 См.: Словарь русского языка / Под ред. А. П. Евгеньевой. В 4 т. Т. 4: «С-Я». М., 1988. С. 52.

потребностей, обязанностей и неизбежных ограничений»5.

Основу такого состояния действительности создает международное право и конституционное право конкретной страны. Всеобщая декларация прав человека (1948 г.) не гарантировала свободу творчества. Принцип уважения свободы, безусловно необходимой для научных исследований и творческой деятельности, получил закрепление позднее в ст. 15 Международного пакта об экономических, социальных и культурных правах 1966 г. в разделе «Культура» Парижской хартии для новой Европы 1990 г. Гарантия свободы творчества является составной частью человеческого измерения СБСЕ6 .

Впервые в советское время государственное отношение к свободе творчества было выражено в Конституциях СССР 1977 г. и РСФСР 1978 г., которые в главах о социальном развитии и культуре содержали идентичные предписания: «всемерно поощряется развитие профессионального искусства и народного художественного творчества».

В конце 80-х — начале 90-х г. XX в. свобода творчества закреплялась как одно из условий построения рыночной экономики СССР и РСФСР. В этот период провозглашалась необходимость установить условия для поощрения трудолюбия, творчества и инициативы, высокой про-изводительности7 , раскрепощения инициативы, обеспечения свободы

5 Кудрявцев В. Н. Свобода научного творчества // Государство и право. 2005. № 5. С. 27.

6 Документ Московского совещания Конференции по человеческому измерению СБСЕ: подписан в г. Москве 3 марта 1991г. // Советский журнал международного права. 1991. № 3—4. С. 115—133.

7 Основные направления стабилизации народного хозяйства и перехода к рыночной экономике: одобрены Верховным Советом СССР 19 октября 1990 г. // Ведомости СССР. 1990. № 44. Ст. 906.

творчества и развития национальных культур8 .

В главе 1 Конституции РФ «Основы конституционного строя» имеются нормативные предписания, которые могут быть соотнесены со свободой творчества: «создание условий, обеспечивающих достойную жизнь и свободное развитие человека» как цель социального государства (ст. 7), идеологическое многообразие (ст. 13).

Исходя из понятия безопасности личности, общества и государства как состояния защищенности жизненно важных интересов от внутренних и внешних угроз9 , свобода творчества является одним из основных объектов безопасности, так как воплощает в себе потребность саморазвития и самосовершенствования, удовлетворение которой надежно обеспечивает существование и возможности прогрессивного развития личности, общества и государства.

Поскольку основным субъектом обеспечения безопасности является государство, постольку на него возложена разработка системы мер, адекватных соответствующим угрозам безопасности (свобода творчества отнесена к числу основных объектов обеспечения информационной безопасности Российской Федерации в сфере духовной жизни10).

С точки зрения национальных интересов Российской Федерации, как они закреплены в Концепции национальной безопасности Российской

8 Постановление Съезда народных депутатов РСФСР от 4 апреля 1991г. «О политическом и социально-экономическом положении в РСФСР и мерах по выходу из кризиса» // Ведомости РСФСР. 1991. № 14. Ст. 487.

9 Закон РФ от 5 марта 1992 г. № 2446-1 «О безопасности» // Ведомости РФ. 1992. № 15. Ст. 769.

10 Доктрина информационной безопасности

Российской Федерации: утверждена указом

Президента РФ от 9 сентября 2000 г. № Пр-1895 // РГ. 2000. 29 сент.

Федерации11 , свобода творчества способствует:

духовному и интеллектуальному развитию человека и гражданина (интересы личности);

упрочению демократии, созданию правового, социального государства, достижению и поддержанию общественного согласия в духовном обновлении России (интересы общества);

политической, экономической и социальной стабильности, обеспечению законности и поддержанию правопорядка, развитию равноправного и взаимовыгодного международного сотрудничества (интересы государства).

Свобода творчества является одним из условий сохранения и укрепления нравственных ценностей общества, традиций патриотизма и гуманизма, культурного и научного потенциала страны. Поэтому ориентиры государственной политики в отношении свободы творчества получают свое выражение в Посланиях Президента РФ Федеральному Собранию РФ. Так, например, в Послании Президента РФ от 23 февраля 1996 г. говорилось: «.в России сняты все препоны, препятствовавшие свободному обращению к источникам информации и полной свободе творчества. Цензура, с одной стороны, а «самиздат» и «тамиздат», с другой, стали предметом изучения историков»12; а в Послании Прези-

11 Национальные интересы России — это совокупность сбалансированных интересов личности, общества и государства в экономической, внутриполитической, социальной, международной, информационной, военной, пограничной, экологической и других сферах. Они носят долгосрочный характер и определяют основные цели, стратегические и текущие задачи внутренней и внешней политики государства. См.: Указ Президента РФ от 17 декабря 1997 г. № 1300 «Об утверждении Концепции национальной безопасности Российской Федерации» // РГ. 1997. 26 дек.

12 РГ. 1996. 27 февр.

дента РФ от 25 апреля 2005 г. приводилась цитата из научного наследия И. А. Ильина о том, что «государство ... не смеет регулировать научное, религиозное и художественное творчество... Оно не должно . без крайней надобности стеснять хозяйственную инициативу и хозяйственное творчество людей»13.

Государство должно способствовать творческому плюрализму14 и не устанавливать препятствия (например, в виде цензуры) свободе творчества как стремлению индивида к саморазвитию. В отраслевом законодательстве есть конкретные решения по этому поводу: согласно ч. 4 ст. 35 Федерального закона от 26 мая 1996 г. № 54-ФЗ «О музейном фонде Российской Федерации и музеях в Российской Федерации»15 ограничение доступа к музейным предметам и музейным коллекциям из соображений цензуры не допускается.

Свобода творчества в системе основных прав и свобод изначально получила конституционное закрепление в Конституции СССР 1977 г. и Конституции РСФСР 1978 г. Позже в Декларации прав и свобод человека и гражданина 1991 г. установлено, что «свобода художественного, научного и технического творчества, исследований и преподавания,атак-же интеллектуальная собственность охраняются законом»16, а в Декларации о языках народов РСФСР 1991 г. провозглашено «право каждого человека на свободный выбор языка обучения, воспитания и интеллектуального творчества»17.

В вышеназванных Декларациях вопросы творчества нашли закреп-

13 РГ. 2005. 26 апр.

14 Подробнее о творческом плюрализме и свободе творчества в системе конституционных основ духовной жизни общества см.: Хабриева Т. Я., Чиркин В. Е. Теория современной конституции. М., 2005. С. 222—223.

15 СЗ РФ. 1996. № 22. Ст. 2591.

16 Ведомости РСФСР. 1991. № 52. Ст. 1865.

17 Ведомости РСФСР. 1991. № 50. Ст. 1742.

ление, однако, на наш взгляд, не вполне удачно. В Декларации прав и свобод человека и гражданина виды творчества закреплены исчерпывающе, в то время как творческое начало может быть присуще любой деятельности. В Декларации о языках народов РСФСР применительно к творчеству имеется определение «интеллектуальное»18, что дезориентирует, так как всякое творчество интеллектуально в том смысле, что вне мышления невозможно, и в то же время можно предположить неинтеллектуальное творчество, если «интеллект» считать противоположностью чувствам.

В действующей Конституции РФ о свободе применительно к творчеству упоминается дважды. В ч. 2 ст. 26 говорится, что «каждый имеет право на пользование родным языком, на свободный выбор языка общения, воспитания, обучения и творчества»; в ч. 1 ст. 44 — «каждому гарантируется свобода литературного, художественного, научного, технического и других видов творчества, преподавания. Интеллектуальная собственность охраняется законом».

Между этими двумя положениями Конституции РФ усматривается взаимосвязь: свобода выбора языка творчества представляет собой один из аспектов свободы творчества как феномена (одновременно упомянутая ч. 2 ст. 26, устанавливая право человека свободно выбирать язык творчества, защищает язык как элемент культуры).

Изучение учредительных документов субъектов Федерации показало, что по аналогии с Конституцией РФ свобода творчества закреплена в конституциях республик в составе Российской Федерации.

В теоретических правовых исследованиях свобода творчества, как

18 В энциклопедических источниках «интеллект» означает «ум, рассудок, мыслительную способность у человека». См.: Большой толковый словарь русского языка / Под ред. Д. Н. Ушакова. С. 314.

правило, относится к группе так называемых культурных прав (реже — личных либо даже информацион-ных19 прав). По пространству, в котором происходит ее использование, свобода творчества в наибольшей мере соотносима с духовной сферой жизнедеятельности общества и является одним из проявлений индивидуальной свободы человека, в которой ему гарантирована значительная независимость от общества.

Свобода творчества связана с иными основными правами и свободами человека и гражданина, в частности:

с неприкосновенностью частной жизни, потому что в творчестве всегда присутствует таинство;

со свободой мысли, так как потребность в творчестве носит индивидуально-психологический характер;

со свободой преподавания, поскольку творчество выступает одной из основ преподавания;

со свободой труда, поскольку людям принадлежит исключительное право распоряжаться своими способностями к творческому труду;

со свободой массовой информации, так как результаты творческой деятельности становятся известными неограниченному кругу лиц во многом благодаря средствам массовой информации;

с правом на образование, поскольку в процессе образования происходит приобщение к творчеству и развитие способностей;

с правом на объединение, так как граждане имеют право создавать творческие союзы, гильдии, иные общественные объединения в интересах творчества в соответствии с законодательством об общественных объединениях.

В Конституции РФ свобода творчества гарантируется, что означает создание действительных условий для использования этой свобо-

19 См.: Информационное право: учеб. пособие / Под ред. И. Ш. Килясханова. М., 2004.

ды, прежде всего, конституционным установлением законной охраны интеллектуальной собственности (в свою очередь охрана результатов творческой деятельности является серьезным стимулом творчества). Свобода творчества реализуется в личных действиях самим человеком или совместно с другими людьми; свобода творчества «каждого отдельного человека, обладающего соответствующим дарованием, является решающим условием культурного прогресса общества, инструментом его самопознания и самосо-20

вершенствования» .

Важной гарантией свободы творчества является невмешательство государства в творческие процессы, которое конкретизируется в ряде федеральных законов. Например, в ч. 2 ст. 3 Федерального закона от 23 августа 1996 г. № 127-ФЗ «О науке и государственной научно-тех-

21

нической политике»21 закреплено, что органы государственной власти Российской Федерации «гарантируют субъектам научной и (или) научно-технической деятельности свободу творчества, предоставляя им право выбора направлений и методов проведения научных исследований и экспериментальных разработок».

Использование конституционной свободы творчества мало соотносимо с возрастом индивида (например, в области художественного творчества субъектом может быть маленький ребенок, а творчеством в области информационных технологий, которое требует наличия определенных знаний, можно заниматься и в достаточно зрелом возрасте).

В правомерном использовании конституционной свободы творчества особое значение имеет цельность личности, ее способность к самоограничению, социальная ответ-

20 БаглайМ. В. Конституционное право Российской Федерации: учеб. для вузов. М., 2002. С. 254.

21 СЗ РФ. 1996. № 35. Ст. 4137.

ственность, в соответствии с которой он формирует собственный творческий опыт. Границы использования свободы творчества могут быть заданы теми социальными потребностями, ради которых реализуется творческий процесс. Например, при выполнении социально-творческого заказа, когда творческая работа финансируется за счет средств соответствующего бюджета, а государство выступает в виде заказчика литературных изданий, проведения фестивалей, выставок и т. п.

Право заниматься творческой деятельностью сохраняется в условиях действия принципа несовместимости публичных функций. Хотя законодательный подход в этом вопросе не является унифицированным, возможность заниматься творческой деятельностью установлена федеральным законодательством в отношении депутатов и выборных лиц, работающих на постоянной основе, членов Правительства РФ, судей, прокурорских работников, Уполномоченного по правам человека РФ, сотрудников милиции и таможенных органов, военнослужащих и ряда иных субъектов.

Вопрос о структуре конституционной свободы творчества не является безусловным решенным. Исходя из ст. 10 ОЗК РФ22 , право на творчество включает следующие элементы: выбор вида творчества и выбор основы занятия творческой деятельностью (профессиональная или любительская). Остановимся подробнее на содержании этих правомочий, так как оно не раскрыто в Основах законодательства о культуре.

Выбор вида творчества заключается в возможности заниматься любым творчеством в соответствии со своими способностями и интересами (федеральным законодательством

закреплены такие виды творчества, как самодеятельное (любительское) художественное, местное традиционное, народное художественное, художественно-конструкторское, самодеятельное, научно-техническое, научное, духовное, религиозное, фольклорное, литературное, музыкальное и др.).

Выбор основы занятия творческой деятельностью (профессиональная или любительская) заключается в избрании формы организации творчества.

В развитом обществе все области творчества знают обе формы, которые очень тесно взаимосвязаны. Любительское творчество — исходная форма организации, при которой творческая деятельность осуществляется вне рамок должностных обязанностей, на досуге, область ее выбирается в зависимости от склонностей личности, его основа — инициатива увлеченных людей. Профессиональное творчество становится для человека основным родом занятий, составляет его трудовую функцию, предполагает взаимодействие с определенной профессиональной общностью.

По существу творчество любительское и профессиональное различается тем, что первое представляет собой стихийное следование закономерностям данного вида деятельности (что не исключает самообразования), а второе основывается на закрепившемся в профессиональной установке сознательном изучении этих закономерностей23 .

По нашему мнению, вопрос об элементах конституционной свободы творчества не исчерпывается вышеназванными элементами. Рассмотрим иные правомочия подробнее.

Правомочие на выбор относительно того, заниматься творче-

22 Оосновы были приняты до вступления в силу действующей Конституции РФ, поэтому сохранилось несоответствие: ст. 44 Конституции РФ закрепляет свободу творчества, а ст. 10 ОЗК РФ — право на творчество.

23 См.: Лазутина Г. В. Основы творческой деятельности журналиста: учеб. для вузов.

М., 2001 // Авторский проект Екатерины Алеевой «EvArtist» http://www.evartist. narod.ru

ством или нет24, сообразуется с определением своей деятельности как творческой либо нетворческой.

Человек вправе выбирать способ участия в творческом процессе: индивидуальный или коллективный (совместный).

Свобода распоряжения результатами своего творческого труда заключается в возможности самостоятельного определения юридической судьбы результата своей творческой деятельности, в том числе согласно ст. 17 ОЗК РФ в праве вывозить за границу с целью экспонирования, иных форм публичного представления, а также с целью продажи в порядке, определяемом законодательством Российской Федерации.

Правомочие на государственную и иную поддержку заключается в притязании на финансовую, социальную, организационную, информационную и иную помощь со стороны Российской Федерации, субъектов Федерации, муниципальных образований, физических и юридических лиц для обеспечения: развития творческих организаций (школ искусств, студий, домов творчества, ансамблей); помощи различным категориям в среде творчески настроенных людей из числа талантливой молодежи, соотечественников за рубежом и иных; социальной поддержки творческих работников, содействия творческим работникам в расширении культурных контактов.

В системе способов поддержки творчества важная роль отводится благотворительной деятельности, меценатству, целевому государственному финансированию творческих проектов и отдельных видов творчества.

Следует выделить и правомочие на защиту нарушенной свободы творчества. Сфера защита свободы

24 См.: Максименко Е. В. Конституционная свобода творчества: понятие и содержание // Конституционные чтения. Вып. 3. Воронеж, 2008. С. 121.

творчества, как правило, обусловлена защитой интеллектуальной собственности либо иных прав и свобод (мысли, слова, совести, массовой информации, преподавания, труда). Это указывает не столько на благополучие в данном вопросе, сколько на отсутствие восприятия людьми свободы творчества в категориях прав граждан и обязанностей государства.

Крайне конфликтные ситуации защиты свободы творчества сегодня связаны с различными оценками произведений художественного творчества, выражающимися в несовпадении авторской и государственной позиции. Обратим внимание, что в России до сих пор в полной мере не обеспечен рекомендованный ЮНЕСКО плюрализм инстанций оценки и обновление их со-става25 .

В условиях идеологемы, согласно которой решающей силой экономики знаний является «креативный класс» (ст. 40 Хартии социальных прав и гарантий граждан независимых государств 1994 г.)26, содержание свободы творчества необходимо законодательно дополнить правомочием на развитие творческих способностей (креативности). С точки зрения психологии А. Маслоу видел истоки креативности в исторической ситуации, когда «ускорилось все — темп сбора научных данных, изобретательская активность, скорость выработки новых технологических решений, процессы трансформации

25 Рекомендация ЮНЕСКО «Об участии и вкладе народных масс в культурную жизнь»: принята в г. Найроби 26 ноября 1976 г. на 19-й сессии Генеральной конференции ЮНЕСКО // Свод нормативных актов ЮНЕСКО. М., 1991. С. 340—352.

26 В исследованиях человеческого потенциала акцентируется, что чем большая часть людей участвует в творческом труде, чем больше таких людей, тем выше качество развития экономики и общества. См. об этом: Казанцев В. О. Приоритетные национальные проекты. М., 2007. С. 73—78, 93.

психологической реальности, рост благосостояния»27. При яркой выраженности творческой установки у индивида его активность направлена на самовыражение.

Возможные способы поощрения креативности: поддержка самореализации талантов, деятельности ассоциаций и союзов творческих работников, привлечение творческих работников к участию в обсуждении и принятии решений органами государственной власти и местного самоуправления, выявление и поддержка социально значимых инициатив, расширение возможностей занятости творческих работников, в том числе путем социально-творческих заказов, всесторонняя популяризация творческой активности.

Формирование и развитие креативности должно стать важнейшим направлением государственной и муниципальной образовательной, культурной и инновационной политики.

В структуре свободы творчества присутствует правомочие на тайну творчества, под которой следует понимать сокрытие от иных лиц индивидуальных особенностей творческой деятельности.

Близкой по идее, но нетождественной является конструкция «охрана секретов мастерства», закрепленная в ст. 10 ОЗК РФ. Мастерство предполагает исключительное умение и даже профессиональную выучку, что не всегда применимо в отношении любительского творчества. Охрана секретов мастерства — один из аспектов тайны творчества — обусловлена современной ситуацией, когда общество стоит перед индустриальной революцией в сфере художественного творчества28 . Се-

27 Маслоу А. Г. Дальние пределы человеческой психики // http://i-psy.ru.

28 См.: Прянишников Н. Миф о местных

искусниках // Культура: управление, экономика, право. 2006. № 3.

годня творчество часто становится основным источником существования все большего числа людей, превращается в бизнес. Так, народный художественный промысел — форма народного творчества29 , но изделия художественных промыслов особенно востребованы в тех местностях, где развит туризм, а следовательно, есть потребность в сувенирной продукции, которая производится для массового потребления.

Свобода творчества не является абсолютной в том плане, что в соответствии с ч. 3 ст. 55 Конституции РФ может быть ограничена федеральным законом в той мере, в какой это необходимо в целях защиты основ конституционного строя, нравственности, здоровья, прав и законных интересов других лиц, обеспечения обороны страны и безопасности государства.

Таким образом, свобода творчества в конституционном праве позиционируется в двух смыслах: 1) принцип духовных основ конституционного строя — один из жизненно важных интересов личности, общества и государства с точки зрения безопасности и национальных интересов; 2) проявление индивидуальности, уникальности, автономии человека.

Конституционная свобода творчества человека как гарантируемая государством возможность включает элементы: выбор заниматься творчеством или нет; выбор вида творчества, способа участия в нем, формы его организации; право развивать творческие способности; право распоряжаться результатами своего творческого труда; право на тайну творчества; право защищать свободу творчества и результаты своего творческого труда; право на государственную и иную поддержку творческой деятельности.

29 Федеральный закон от 6 января 1999 г. № 7-ФЗ «О народных художественных промыслах» // СЗ РФ. 1999. № 2. Ст. 234.

*

АКТУАЛЬНЫЕ ВОПРОСЫ ПРАВОПРИМЕНЕНИЯ

*

Правовые проблемы саморегулирования в сфере рекламы

М. В. Баранова

Рекламная деятельность — одна из наиболее динамично развивающихся сфер в современной России. Растущее количество рекламы, сила и специфика ее воздействия на общество привели к признанию ее социальной значимости. Этим обусловлено становление, развитие и постоянное совершенствование законодательства о рекламе. Реклама представляет собой сложный, обладающий рядом специфических признаков феномен. Являясь особой разновидностью коммуникации, она направлена на привлечение внимания к объекту рекламирования, на его продвижение. При этом круг потенциальных потребителей рекламы всегда неперсонифицирован. Концептуальная разработка, производство и распространение рекламы составляют рекламную деятельность. Пункт 1 ст. 3 Федерального закона от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ «О рекламе» гласит: «Реклама — информация, распространенная любым способом, в любой форме и с использованием любых средств, адресованная неопределенному кругу лиц и направленная на привлечение внимания к объекту рекламирования, формирование или поддержание к нему и его продвижение на рынке»1.

Обладая признаком системности, рекламная деятельность может под-

Баранова Марина Владимировна — докторант Нижегородской академии МВД России, кандидат культурологии, доцент.

1 СЗ РФ. 2006. № 12. Ст. 1232.

вергаться анализу через юридические взаимоотношения ее объектов и субъектов. Правовое взаимодействие рекламодателя, рекламопро-изводителя, рекламораспространи-теля, потребителя рекламы напрямую обусловлено существующей в государстве системой рекламной деятельности. Все элементы данной системы функционируют в единстве, как части целого, имеют свое юридически значимое место в рекламной структуре.

Система рекламной деятельности — обусловленное спецификой взаимоотношений субъектов и объектов рекламы внутреннее строение рекламной сферы. При этом специфика взаимоотношений выражается в четком распределении компетенции, единстве и согласованности действий, формах и способах воздействия, особенностях восприятия и последствий.

Рассматривая рекламную деятельность как систему, следует уделять внимание правовому механизму ее самоорганизации, нашедшему непосредственное выражение через создание и деятельность саморегулируемых организаций. Этот подход представляется весьма актуальным и продуктивным, так как саморегулирование на современном этапе развития системы социального регулирования расширяет спектр своего применения, открывает новые возможности организации и упорядочения различных сфер жизнедеятельности.

Первые попытки применения к праву синергетического подхода по-

зволили некоторым авторам сделать вывод о необходимости и актуальности сокращения сферы правового регулирования, так как будущее принадлежит саморегуляции общественных процессов. По верному замечанию Г. В. Мальцева, «либо социальное регулирование, либо саморегуляция — это порочная альтерна-тива»2.

Речь идет о том, что соотношение между регулятивным (управляющим) началом и основами саморегулирования в различных динамических системах складывается неодинаково. Система социальной и технической регламентации рекламной деятельности, отличаясь особой сложностью, иерархичностью и глубокой противоречивостью, выступает яркой иллюстрацией вышеприведенного тезиса.

Рекламная деятельность и ее юридическое опосредование в силу своей природы и функциональной роли обладают значительным потенциалом саморегулирования. В весьма спорной, но интересной и близкой к реалиям современной политико-правовой действительности статье В. В. Похмелкина содержатся суждения о перспективах развития законодательства. По его мнению, в идеале законов должно быть очень мало3 и «они должны быть сведены в основном к запретам». «А все остальное, — констатирует он, — это саморегулирование или договорное регулирование, с которым общество, свободное от па-

2 Мальцев Г. В. Социальное основание права. М., 2007. С. 99.

3 По верному замечанию Президента Европейской ассоциации по законодательству профессора Гамбургского университета

У. Карпена, «мы имеем слишком много законов и дефицит качества норм». (См.: Карпен У. Необходимость оценки роли законодательства в обеспечении фундаментальных прав человека // Оценка законов и эффективности их принятия: Материалы Международного семинара (16—17 декабря 2002 года, г. Рязань). М., 2003. С. 53).

тернализма, способно справиться без государственного вмешатель-ства»4.

Логика развития рекламного законодательства такова, что, возможно, оно пойдет по пути допустимой минимизации вмешательства государства в отдельные стороны и элементы рекламной деятельности с синхронной активизацией сферы саморегулирования.

Российское рекламное сообщество сегодня заинтересовано в более цивилизованном рынке, в наличии определенного заданного уровня, к достижению которого будут стремиться все предприниматели. Непосредственным воплощением этих идей и устремлений должны заниматься институты гражданского общества.

Саморегулируемые организации в сфере рекламы представляют собой элемент процесса институцио-нализации гражданского общества в современной России. Безусловно, этот элемент не является ключевым, фундаментальным, но саморегулирование в рекламной деятельности затрагивает интересы огромного числа граждан (рекламодатели, рек-ламопроизводители, рекламорас-пространители, рекламопотребите-ли, потребители объекта рекламирования).

Индикатором, отражающим реальную картину институционализации «третьей силы», являются союзы, ассоциации, некоммерческие партнерства, осуществляющие представительскую деятельность и защиту интересов своих членов, вырабатывающих стандарты, правила, требования и механизмы контроля за их исполнением. Среди подобных организаций активной и довольно результативной деятельностью отли-

4 Похмелкин В. В. Соотношение политических и правовых начал в законодательном процессе // Оценка законов и эффективности их принятия: Материалы Международного семинара (16—17 декабря 2002 года, г. Рязань). М., 2003. С. 51.

чаются: Европейский альянс по стандартам в рекламе (EASA), Международная рекламная ассоциация (IAA), Международная ассоциация бизнескоммуникаций (IABC), Национальная рекламная ассоциация, Комитет по рекламе ТПП РФ, Национальная ассоциация наружной рекламы и информации, Индустриальная Комиссия по этике и добросовестности в рекламе Совета ассоциаций медийной индустрии (САМИ) и др. Все эти социальные образования входят в систему гражданского общества.

Саморегулируемые организации в сфере рекламы, как было отмечено выше, опираясь на этико-деонтоло-гические, корпоративные нормы, осуществляют социальную регламентацию деятельности членов этих организаций. Факт неисполнения требований подобных норм влечет за собой ответственность нарушителя, т. е. порождает для него негативные последствия в форме специфических, разработанных внутри саморегулируемой организации санкций.

Нормы, содержащиеся в кодексах саморегулируемых организаций, являются обязательными для исполнения всеми их членами и, не являясь нормами права, носят обязательный, деонтологический характер.

Представляет интерес анализ характерных черт, присущих подобным нормам. В первую очередь следует отметить заинтересованность в принятии и реализации норм всеми членами саморегулируемой организации. Совместно принятое на добровольной основе решение подразумевает ответственное обязательное его исполнение. Тем более что круг лиц, разработавших и принявших спектр этических, деонтологичес-ких, корпоративных норм, сам же должен их исполнять. Таким образом, можно говорить о ряде признаков, присущих нормам саморегулирования и всему самоуправлению в целом.

Во-первых, это самообязательство, когда совпадает круг лиц, при-

нимающих и исполняющих решение; во-вторых, добровольность и заинтересованность в принятии и реализации решения; в-третьих, коллегиальная основа; в-четвертых, формирование общей воли на основе согласования публичных и частных интересов; в-пятых, самоответ-ственность5.

Правовая регламентация вопросов, связанных с саморегулируемыми организациями, в той или иной мере нашла отражение в Гражданском кодексе РФ, в Федеральном законе от 12 января 1996 г. № 7-ФЗ «О некоммерческих организациях», в Федеральном законе от 29 июля 1998 г. № 1Э5-ФЗ «Об оценочной деятельности в Российской Федерации», в Федеральном законе от 17 мая 1998 г. № 75-ФЗ «О негосударственных пенсионных фондах», в Федеральном законе от 29 ноября

2001 г. № 156-ФЗ «Об инвестиционных фондах», в Федеральном законе от 30 декабря 2008 г. № 307-ФЗ «Об аудиторской деятельности», в Федеральном законе от 26 октября

2002 г. № 127-ФЗ «О несостоятельности (банкротстве)», в Федеральном законе от 1 декабря 2007 г. № Э15-ФЗ «О саморегулируемых организациях».

Свидетельством актуальности саморегулирования является активная нормотворческая деятельность. Федеральный закон «О саморегулируемых организациях» переводит контроль над бизнесом из исключительно государственной компетенции в совместную компетенцию государственной власти и самого бизнеса. Примечательно, что законодатель закрепляет возможность обязательного членства в саморегулируемых организациях для представителей определенных видов деятельности, если таковое предусмотрено федеральными законами. Данная позиция законодателя нашла отражение

5 См.: Тихомиров Ю. А. Современное публичное право. М., 2008. С. 217; Он же. Управление на основе права. М., 2007. С. 164.

в ч. 2 ст. 5 Федерального закона «О саморегулируемых организациях», посвященной членству субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в саморегулируемых организациях.

До вступления в силу данного документа правовая регламентация деятельности саморегулируемых организаций отличалась не только «пробельностью», но и отсутствием единого подхода к ее понятию и сущности. Можно выделить два наиболее часто встречающихся в юридической литературе концептуальных подхода6 . Во-первых, саморегулирование понимается как продолжение государственного регулирования. Часть государственно-властных полномочий по контролю за соблюдением этических, корпоративных и правовых норм передается саморегулируемой организации. Она «подменяет» собой государство для своих членов в этом спектре регулирования отношений. Во-вторых, нередко и в юридической литературе, и в практике саморегулирование противопоставляется государственному контролю. Саморегулируемые организации разрабатывают этические нормы, контролируют процесс их реализации. Это способствует самоорганизации отношений между членами организации.

В рамках Федерального закона «О саморегулируемых организациях» нашел отражение третий компромиссный подход, связавший вышеназванные концепции. Государство позволяет объединившимся субъектам предпринимательской или профессиональной деятельности разрабатывать этические и корпоративные нормы и следить за их реализацией, при этом не наделяя

6 См.: Басова А. В. Правовая регламентация деятельности саморегулируемых организаций в РФ // Актуальные проблемы правоведения. 2006. № 8. С. 125; Грачев Д. О. Саморегулируемые организации: проблемы определения правового статуса // Журнал российского права. 2004. № 1. С. 125.

их правом «подменять» государство в правовом аспекте. Отсутствует также противопоставление государственному регулированию. Речь идет о некой «симфонии», а точнее, «гармонии» государственной и саморегулирующей регламентации. Разумеется, юридические нормы лишь создают возможности для гармоничного взаимодействия субъектов рекламного общения, но отнюдь автоматически не обеспечивают его.

В части 1 ст. 2 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» содержится дефиниция понятия саморегулирования. Саморегулирование — самостоятельная или инициативная деятельность, которая осуществляется субъектами предпринимательской или профессиональной деятельности и содержанием которой являются разработка и установление стандартов и правил указанной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил.

Согласно ч. 1 ст. 3 этого Закона саморегулируемые организации определяются как некоммерческие организации, созданные в целях саморегулирования, основанные на членстве, объединяющие субъектов предпринимательской деятельности, исходя из единства отрасли производства товаров (работ, услуг) или рынка произведенных товаров (работ, услуг), либо объединяющие субъектов профессиональной деятельности определенного вида.

Правовая регламентация деятельности саморегулируемых организаций в сфере рекламы нашла отражение в Федеральном законе «О рекламе». Следует акцентировать внимание на том, что нормы Федерального закона «О саморегулируемых организациях», носящие общий характер, хронологически появились позже (через год), чем специальные нормы Федерального закона «О рекламе». Их сравнительный анализ позволяет говорить о качестве процесса гармонизации

законодательства Российской Федерации. В этой связи весьма интересно сравнить дефиниции понятий «саморегулируемая организация» и «саморегулируемая организация в сфере рекламы».

Из дефиниции понятия саморегулируемой организации, содержащейся в Федеральном законе «О саморегулируемых организациях», можно выделить ряд квалифицирующих признаков. Во-первых, это некоммерческая организация, т. е. ее основной целью не является получение прибыли и она не распределяет полученную прибыль между участниками. Она должна соответствовать требованиям, предъявляемым к подобным организациям, содержащимся в ГК РФ и Федеральном законе «О некоммерческих организациях». Во-вторых, данная организация основана на членстве, ведь именно ее члены разрабатывают стандарты и правила, в том числе и о членстве в саморегулируемой организации, реализуют их, контролируют процесс реализации. В-третьих, саморегулируемые организации объединяют субъектов предпринимательской деятельности или субъектов профессиональной деятельности определенного вида.

Часть 2 ст. 3 Федерального закона «О саморегулируемых организациях» предусматривает также возможность объединения в рамках одной саморегулируемой организации субъектов предпринимательской деятельности и субъектов профессиональной деятельности одного вида, если это предусмотрено какими-либо федеральными законами.

Под субъектами предпринимательской деятельности понимаются индивидуальные предприниматели и юридические лица, зарегистрированные в установленном порядке на территории Российской Федерации и осуществляющие в соответствии с ГК РФ предпринимательскую деятельность. А под субъектами профессиональной деятельности понимаются физические лица, осуще-

ствляющие профессиональную деятельность, регулируемую в соответствии с федеральными законами.

И в-четвертых, саморегулируемые организации создаются в целях самостоятельного регулирования собственной деятельности, т. е. непосредственно саморегулирования. Содержательно саморегулирование представляет собой самостоятельную и инициативную разработку и установление стандартов и правил конкретной деятельности, а также контроль за соблюдением требований указанных стандартов и правил. Осуществляется саморегулирование на условиях объединения субъектов предпринимательской или профессиональной деятельности в рамках саморегулируемой организации.

Обратившись к дефиниции понятия саморегулируемой организации в сфере рекламы, содержащейся в ст. 31 Федерального закона «О рекламе», можно сделать вывод о том, что это некоммерческая организация, так как законодатель предусматривает ее создание в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства, т. е. в организационно-правовых формах некоммерческих организаций. При этом саморегулируемая организация в сфере рекламы основана на членстве, ведь она представляет интересы своих членов. Отраженные в дефиниции организационно-правовые формы некоммерческих организаций также подразумевают наличие членства.

Саморегулируемая организация в сфере рекламы объединяет рекламодателей, рекламопроизводите-лей, рекламораспространителей и иных лиц, осуществляющих предпринимательскую деятельность индивидуальных предпринимателей, юридических лиц, а также физических лиц. Открытый перечень членов саморегулируемой организации в сфере рекламы (о чем свидетельствует формулировка «иные лица») позволяет утверждать, что это могут быть и физические лица, осуще-

ствляющие профессиональную деятельность. Содержащаяся в анализируемой дефиниции организационно-правовая форма некоммерческой организации «некоммерческое партнерство» учреждается и физическими, и юридическими лицами, что говорит о верности сделанного ранее утверждения. Кроме того, целью создания таких организаций является представительство и защита интересов своих членов, выработка требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечение контроля за их выполнением, т. е. собственно саморегулирование.

Таким образом, можно сделать вывод о содержательной согласованности дефиниции понятия «саморегулируемая организация», содержащейся в Федеральном законе «О саморегулируемых организациях», и дефиниции понятия «саморегулируемая организация в сфере рекламы», содержащейся в Федеральном законе «О рекламе». Это является удачным примером развития процесса гармонизации законодательства Российской Федерации в целом и рекламного законодательства в частности.

После вступления в силу в 2006 г. ныне действующего Федерального закона «О рекламе» особый интерес представляет сравнительный анализ регламентации саморегулирования в старой и новой редакции Закона. В первую очередь следует обратить внимание на местоположение в нормативном правовом акте статей, посвященных саморегулированию. В Федеральном законе от 18 июля 1995 г. № 108-ФЗ ст. 28 «Права органов саморегулирования в области рекламы» размещена в гл. 4 «Государственный контроль и саморегулирование в области рекламы». В Федеральном законе от 13 марта 2006 г. № 38-ФЗ вопросы саморегулирования отделены от вопросов государственного регулирования и помещены в отдельную четвертую главу «Саморегулирование в сфере рекламы», состоящую из ст. 31

«Саморегулируемые организации в сфере рекламы» и ст. 32 «Права саморегулируемой организации в сфере рекламы».

Под органами саморегулирования понимались общественные организации (объединения), ассоциации и союзы юридических лиц (ч. 1 ст. 28 Федерального закона «О рекламе» в редакции 1995 г.). В настоящее время под саморегулируемой организацией в сфере рекламы понимается объединение рекламодателей, рек-ламопроизводителей, рекламорас-пространителей и иных лиц, созданное в форме ассоциации, союза или некоммерческого партнерства в целях представительства и защиты интересов своих членов, выработки требований соблюдения этических норм в рекламе и обеспечения контроля за их выполнением (ст. 31 Федерального закона «О рекламе» в редакции 2006 г.).

Последняя дефиниция представляется более адекватной и функционально насыщенной. В ней акцентируется внимание на субъектах рекламной деятельности, которые являются потенциальными инициаторами создания саморегулируемых организаций, отражены их цели.

Примечательно, что анализ статей о саморегулировании в нормативных правовых актах 1995 и 2006 г. позволяет говорить об изменении подхода к целям саморегулирования в сфере рекламы. Ранее целевой акцент был смещен на осуществление контроля за соблюдением законодательства о рекламе (ч. 1 ст. 28 Федерального закона «О рекламе» в редакции 1995 г.) и защиту интересов потребителей рекламы (ч. 2 ст. 28 Федерального закона «О рекламе» 1995 г.). В Федеральном законе «О рекламе» в редакции 2006 г. на первый план выходит цель представительства и защиты интересов членов саморегулируемой организации (ст. 31, п. 1 ст. 32), а также цель разработки и реализации организациями этических норм (ст. 31, п. 6 ст. 32).

Также претерпела изменения регламентация вопроса взаимодействия саморегулируемой организации в сфере рекламы с судебными органами. В пункте 3 ст. 32 действующего Федерального закона «О рекламе» закреплено право обжалования в арбитражном суде нормативных правовых актов федеральных органов власти, органов государственной власти субъектов РФ, органов местного самоуправления. В ранее действовавшей редакции Федерального закона «О рекламе» органы саморегулирования наделялись правом предъявлять иски в суд, арбитражный суд только в интересах потребителей рекламы в случае нарушения их прав, предусмотренных законодательством Российской Федерации о рекламе (ч. 2 ст. 28 Федерального закона «О рекламе» в редакции 1995 г.).

Разработка, предъявление требований к членам и желающим вступить в саморегулируемую организацию (п. 5, 6, 8 ст. 32 Федерального закона «О рекламе» в редакции 2006 г.), возможность применения мер ответственности (п. 4 ст. 32 Федерального закона «О рекламе» в редакции 2006 г.), сбор, обработка и хранение информации о деятельности членов (п. 9 ст. 32 Федерального закона «О рекламе» в редакции 2006 г.), рассмотрение жалоб на действия членов саморегулируемой организации (п. 7 ст. 32 Федерального закона «О рекламе» в редакции 2006 г.) ранее в Федеральном законе «О рекламе» не находили отражения. Внимание законодателя к подобным вопросам в нормативном правовом акте 2006 г. свидетельствует о существенном развитии и директивном обогащении саморегулирования в рекламной сфере и признании высокой социальной значимости этого явления в современной России.

С высокой долей вероятности можно констатировать необходимость дальнейшей детальной регламентации членства в саморегулируемой рекламной организации. Регламен-

тация должна разрабатываться и внедряться как средствами правотворчества (юридический подход), так и средствами саморегулирования (этико-деонтологический подход).

Правовая регламентация регистрации саморегулируемых организаций нашла отражение в постановлении Правительства РФ от 29 сентября 2008 г. № 724 «Об утверждении порядка ведения государственного реестра саморегулируемых органи-заций»7. Появление этого нормативного правового акта является весьма актуальным и своевременным. После вступления в силу Федерального закона «О рекламе» прошло более двух лет, Федерального закона «О саморегулируемых организациях» — более года. За это время количество саморегулируемых организаций в России увеличилось, изменились социокультурные условия жизни, что повлекло за собой необходимость учета и упорядочения процесса регистрации саморегулируемых организаций.

Развитие саморегулируемых организаций может способствовать решению ряда проблем, связанных с правовой регламентацией рекламной деятельности. Так, активное участие системы саморегулирования в вопросе сокращения спама, наряду с сугубо правовыми механизмами, поможет достичь желаемого результата. Автор постатейного комментария к Федеральному закону «О рекламе» Е. И. Спектор, анализируя проблему спама, предлагает усилить деятельность саморегулируемых организаций, что отвечает требованиям ст. 31 Федерального закона «О рекламе», которые в целях представительства и защиты интересов своих членов вырабатывают требования соблюдения этических норм в рекламе и обеспечивают контроль за их выполнением.

В 1998 г. крупные интернет-провайдеры и держатели крупных ин-

7 РГ. 2008. 3 окт.

формационных порталов, объединившись, издали правила поведения в сети — «Нормы пользования Сетью» Открытого форума интернет-сервис-провайдеров (ОФИСП), в которых достаточно четко были установлены общепринятые правила работы в Интернете для всех пользователей. Например, массовая рассылка предварительно не согласованных электронных писем признается недопустимой8.

Показателен пример борьбы с наболевшей и тяжелой для многих стран проблемой — анорексией (болезнью потери аппетита). В апреле 2008 г. депутаты нижней палаты французского парламента — Национального собрания — приняли Закон о борьбе с пропагандой ано-рексии9 . Парламентское большинство правящей партии «Союз в поддержку народного движения» сочло эту проблему острой и нуждающейся в срочном решении. Представленный законопроект обсуждали не только парламентарии и юристы, но и французские модельеры, рекламодатели, журналисты, министр здравоохранения. Они пришли к выводу, что навязчивая реклама худобы и препаратов для регулирования (подавления) аппетита приводят не только к серьезным последствиям для здоровья, но и к трагическим случаям смерти от истощения.

В Италии с подачи правительства ведущие модельеры, объединившись, приняли своеобразный этический кодекс, обязывающий их широко использовать в своих разработках образ здорового (не истощенного) тела.

Проблема анорексии актуальна и для современной России. Саморегулируемые организации в сфере рекламы могут и должны включиться в

8 См.: Спектор Е. И. Комментарий к Федеральному закону «О рекламе» (постатейный). М., 2007. С. 120.

9 См.: Депутаты сбросили вес. Во Франции

принят закон о запрете на рекламу похудения // РГ. 2008. 17 апр.

процесс преодоления этой проблемы. Их активная деятельность в этом вопросе может существенно изменить стереотипы общества, модели поведения, переориентировать граждан.

В связи с увеличением масштабов рекламного рынка возможности прямого воздействия государства на деятельность его участников сужаются. Именно поэтому государство внедряет механизм саморегулирования в сфере рекламного бизнеса. Этот механизм предполагает передачу части контрольных функций на уровень саморегулируемых организаций, объединяющих профессиональных участников рекламного рынка. Правовой статус саморегулируемых организаций установлен различными нормативными и ненормативными правовыми актами, механизмом социального регулирования, но в новых экономических условиях его регламентация заметно отстает от современных требований гражданского общества.

По мнению главы Департамента государственного регулирования экономики Министерства экономического развития и торговли А. Шарова, существует масса сфер деятельности, где государство не в состоянии обеспечить качество товаров и услуг, да и не должно этим заниматься. Постепенно в рамках административной реформы оно от этих избыточных функций по надзору и контролю уже избавляется. И право разрабатывать для бизнеса стандарты деятельности, а также контролировать их исполнение будет по мере создания объединений передавать самим предпринимателям, т. е. саморегулируемым организациям10.

В этом плане вполне оправданна ассоциация членства в саморегулируемых организациях с некой своеобразной маркой, знаком качества. Традиционный для советской эпохи знак качества, присваиваемый ра-

10 См.: Кукол Е. Бизнесу вручили власть // РГ. 2007. 19 дек.

нее уполномоченными государственными органами, получает новое прочтение и становится на службу бизнесу и потребителю. Можно предположить, что в перспективе продукция членов саморегулируемых организаций будет отмечаться особо разработанным специальным знаком (лейблом). Такой подход вполне применим в рекламной сфере.

Согласно Федеральному закону «О рекламе» под объектом рекламирования следует понимать товар, средство его индивидуализации, изготовителя или продавца товара, результаты интеллектуальной деятельности либо мероприятие (в том числе спортивное соревнование, концерт, конкурс, фестиваль, основанные на риске игры, пари), на привлечение внимания к которым направлена реклама. Отмеченные специальным знаком (лейблом) объекты рекламирования при должном позиционировании будут более успешно продвигаться на рынке, привлекать внимание потенциальных потребителей. Без сомнения, это скажется на формировании и росте спроса. Непосредственно рекламный продукт (печатная реклама, радиоролик, видеоролик), отмеченный таким знаком, будет вызывать больше доверия у потребителя рекламы. Субъекты рекламной деятельности, являясь членами саморегулируемой организации и получив возможность заявить об этом через демонстрацию специального знака, безусловно, будут использовать эту возможность, в том числе стремясь занять

предпочтительное положение на рекламном рынке.

Однако эта перспективная идея может стать реальностью только при соблюдении ряда условий. Уровень правовой культуры всех участников рекламного рынка, особенно членов саморегулируемых организаций, должен быть достаточно высоким, иначе любые «знаки качества» будут лишь графическими изображениями. Кроме того, саморегулируемые организации в сфере рекламы должны утвердиться в своих позициях, активно и результативно работать, показывая, сколь верно и престижно состоять в такой организации. Не менее важно сформировать не просто лояльное отношение общества к саморегулируемым организациям, а отношение «с пиететом», основанное на понимании и принятии роли и значения таких организаций для общества в целом.

Для становления и развития саморегулируемых организаций в сфере рекламы необходимо надлежащее отношение к ним государства, государственных властных структур, компетентных должностных лиц. Партнерский характер диалога государственных структур и саморегулируемых организаций может быть инициирован и выстроен только при наличии на то государственной воли.

Наличие вышеназванных условий позволит саморегулируемым организациям в сфере рекламы продуктивно работать и занять свою нишу в сложной многогранной жизни современного российского общества.

———

Функции объяснения и прогнозирования в административно-деликтологическом исследовании

А. Н. Дерюга

Решение практических задач, направленных на раскрытие природы административной деликтности, отдельных видов административных правонарушений, их профилактики, связано с использованием разнообразных функций науки.

Функции науки вытекают из состава объектов проблемы, порождающей познавательный интерес. Для административной деликтологии такой проблемой выступает административная деликтность, а ее объектами — картина деликтности, т. е. количество, структура, динамика. Необходимо учитывать закономерности между административной деликтно-стью и другими социальными процессами, а от них перейти к прогнозированию административной деликтно-сти и организации планирования мер ее профилактики. Следовательно, для административной деликтологии как научного направления важными являются функции описания, объяснения и прогнозирования административной деликтности.

Однако мы рассмотрим лишь функции объяснения и прогнозирования.

Функция «объяснения» представляет собой раскрытие сущности исследуемого объекта таким образом, чтобы стала очевидной и доказанной подчиненность объясняемого объекта (его сторон, отношений между частями и т. п.) совокупности законов науки, или отдельному научному закону, или принципу теории, или определенным правилам (аксиомам)1 .

Дерюга Артем Николаевич — доцент кафедры административного права и служебной деятельности ОВД Дальневосточного юридического института МВД России.

1 Хохряков Г. Ф. Криминология: учеб. М., 2000. С. 62.

Современные административно-деликтологические2 исследования касаются этой функции лишь через определение прямых причин отдельных видов административных деликтов, и в них не освещается весь комплекс детерминирующих явлений, порождающих и обусловливающих эти противоправные явления. Это объясняется рядом причин, главной из которых является отсутствие исследований в области фундаментальных основ данного механизма, т. е. общих направлений развития функции «объяснения», перечисления и истолкования ее видового разнообразия.

Напротив, криминология как наиболее развитая наука о делинквент-ных явлениях имеет в своем арсенале научно обоснованные исследования функции «объяснения» криминальных явлений. Учитывая мнения о сходстве природы преступного и административно-деликтного пове-дения3 , а значит, близости объяс-

2 Александров Г. В. Проблемы совершенствования административной деятельности органов внутренних дел в охране окружающей среды: Дис. ... канд. юрид. наук. Хабаровск, 2003; Басарев Е. Ф. Выявление и пресечение милицией административных правонарушений в сфере предпринимательской деятельности: Дис. . канд. юрид. наук. М., 2002; Власова С. А. Административная ответственность за мелкое хулиганство: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 2006; Обыденова Т. В. Административно-правовое регулирование деятельности органов внутренних дел по предупреждению и пресечению правонарушений, совершаемых несовершеннолетними: Дис. ... канд. юрид. наук. М., 2004.

3 Лозбяков В. П. Криминология и административная юрисдикция милиции. М., 1998. С. 30—40.

нения механизма преступного и ад-министративно-деликтного поведения, существует необходимость заимствовать отдельные криминологические положения в области административно-деликтологичес-ких исследований.

Наиболее часто в криминологии используются генетические и причинные объяснения.

Генетическое объяснение основано на законе простого временного следования, или на законе связи состояний. «В результате «наследования» в наших условиях отрицательного социального опыта, а также сохранения его отражения в общественном сознании, криминогенные факторы объективного характера продолжают оказывать воздействие на формирование личности и поведение людей спустя длительное время после того, как они устранены из жизни общества или их непосредственное влияние нейтрализовано» — вот образец подобного объяснения4 . В СССР объясняли причины преступности «пережитками» в сознании людей вплоть до середины 60-х гг. ХХ в.

Применительно к администра-тивно-деликтологическим исследованиям речь идет о распространенности мелкого хищения (ст. 7.27 КоАП РФ) как пережитка в прошлом мещанского образа жизни населения страны, острейшего дефицита многих товаров. Во времена СССР таких нарушителей называли «несунами». В прошлом административное правонарушение в виде мелкой спекуляции (ст. 151 КоАП РСФСР) стало следствием запрета на частную предпринимательскую деятельность. Однако в современных условиях это явление выражается в осуществлении предпринимательской деятельности без государственной регистрации или без специального разрешения (ст. 14.1 КоАП РФ), в незаконной продаже товаров (иных вещей), свободная реализация которых запрещена или

4 Хохряков Г. Ф. Указ. Соч. С. 63.

ограничена (ст. 14.2 КоАП РФ) или, например, в нарушении порядка ценообразования (ст. 14.6 КоАП РФ). Распитие спиртных напитков в общественных местах (ст. 20.20 КоАП РФ) может являться следствием минимального в прошлом количества мест для культурного употребления спиртосодержащих напитков. Наконец, нарушение правил рыболовства (ст. 8. 38 КоАП РФ) основано на пережитке былого дефицита продаж деликатесной рыбы и икры в местах их нереста, а также запрете на их вылов и заготовку.

Причинно-следственное объяснение связано с определением системы негативных для соответствующей общественно-экономической формации и данного государства социальных явлений, детерминирующих преступность как свое следствие. Сложность применения такого подхода в теории объяснения существования административной деликтности связано с непрекращающимися дискуссиями в криминологических кругах. Суть спора заключается в относительности использования причинно-следственного подхода в объяснении преступности, когда его применение возможно при анализе совокупноти конкретных видов преступлений. Но когда речь идет о преступности как целостном социальном явлении, это не представляется возможным.

Для административной деликто-логии важно принять позицию, наиболее близкую к состоянию ее развития, характеризующуюся исследованием микропричин административной деликтности, выявлением совокупности причин конкретных видов административных правонарушений. Это означает возможность применения причинно-следственного объяснения в совершении отдельных видов административных правонарушений. Примером может служить определение причинно-следственного комплекса нарушений правил дорожного движения, в который входит пять основных эле-

ментов: дорога, автомобиль, окружающая среда, человек и система права (точнее, комплекс права: правовое регулирование дорожного движения, его охраны и защиты), изучение которых могут объяснить массовые случаи административных правонарушений в сфере безопасности дорожного движения, а значит, резко снизить количество ДТП, а вместе с этим — смертность на дорогах.

Структурное объяснение состоит либо в установлении внутренних элементов объекта и способов сочетания их в единое целое, либо в установлении места объясняемого объекта в большей системе. В криминологической литературе отмечается, что преступность нужно рассматривать «в качестве элемента более общей и сложной системы взаимодействий»5.

Как указывал Г. Ф. Хохряков, «замечено, что существует прямая связь между, например, уровнем хулиганства и уровнем умышленных убийств: чем больше хулиганят, тем чаще убивают»6.

На наш взгляд, такие же тенденции присущи и административным правонарушениям. Например, мелкое хулиганство (ст. 20.1 КоАП РФ) чаще всего совершается в состоянии алкогольного опьянения. Последнее может быть связано с распитием спиртных напитков, в том числе в общественных местах (ст. 20.20 КоАП РФ). Более того, некоторые случаи мелкого хулиганства конкурируют по количеству совершенных деликтов с появлением в общественных местах в состоянии алкогольного опьянения (ст. 20.21 КоАП РФ). Очевидна связь этих деяний с другим административным правонарушением, закрепленным в ст. 19.3 КоАП РФ. Связь между занятием

5 Яковлев А. М. Преступность как социально-правовое явление (социально-психологический аспект) // Советское государство и право. 1978. № 1. С. 76.

6 Хохряков Г. Ф. Указ. соч. С. 65.

проституцией (ст. 6.11 КоАП), вовлечением несовершеннолетних в употребление спиртных напитков (ст. 6.10 КоАП РФ) и неисполнением родителями несовершеннолетних своих обязанностей по содержанию и воспитанию своих детей (ст. 5.35 КоАП РФ) также очевидна. Наконец, агрессивность, выраженная в умышленном уничтожении или повреждении чужого имущества (ст. 7.17 КоАП РФ), может провоцировать случаи таких же действий из хулиганских побуждений (ст. 20.1 КоАП РФ).

Очевидно, структурное объяснение является одним из наиболее сложных функций административной деликтологии, так как при ее использовании неизбежно приходится оценивать наиболее широкий круг административно-деликтных отношений, выраженных в количественно-качественной характеристике большого числа разных видов административных правонарушений.

Одним из интересных способов объяснения административной де-ликтности, на наш взгляд, является объяснение через определение собственных закономерностей движения отдельных видов административной деликтности. Здесь важно подчеркнуть, что речь идет не о выявлении конкретных факторов, вызывающих административные правонарушения, а о связи нейтрального, зачастую естественного явления с административными правонарушениями.

Примером нейтрального явления могут служить погодные условия. Внезапно изменившиеся погодные условия (выпавший снег, плотный туман, сильный дождь) находятся в прямой зависимости с аварийностью на дорогах, тем самым увеличивается количество совершения административных правонарушений по составам административных правонарушений, закрепленных в ст. 12.24 и 12.30 КоАП РФ.

Таким образом, цепочку закономерностей можно продолжить:

частые спортивно-развлекательные мероприятия, особенно ориентированные на молодежную среду, можно поставить в зависимость с мелким хулиганством (ст. 20.1 КоАП РФ), распитием спиртных напитков в общественных местах (ч. 2 ст. 20.20 КоАП РФ) и появлением в состоянии опьянения (ст. 20.21 КоАП РФ);

активизация профилактических мероприятий — частый спутник резкого всплеска выявления административных правонарушений;

близость охраняемых природных объектов (лес, водные биоресурсы) к населенным пунктам связана с большим количеством административных правонарушений по составам ст. 8.28 и ч. 2 ст. 8.37 КоАП РФ. Особый всплеск административных правонарушений в сфере экологии можно наблюдать во время массового появления редких объектов флоры или фауны;

в сельской местности фиксируется минимальное количество административных правонарушений, основанных на межличностных конфликтах, где есть жертва в таких правонарушениях, как в случаях мелкого хулиганства, мелкого хищения, нарушения спокойствия и тишины, обмана потребителя и т. д.;

повышение внимания руководства страны к проблемам безопасности в сферах, охраняемых администра-тивно-деликтным законодательством, ведет к соответствующему росту выявленных случаев административных правонарушений. Примером может служить интерес к состоянию безопасности дорожного движения, что привело к росту выявленных нарушений ПДД;

время реформирования системы контрольно-надзорных органов совпадает со временем снижения выявленных административных правонарушений в соответствующей сфере;

активизация урегулированных законом отношений (торговля, перевозки, митинги и т. д.) ведет к уве-

личению количества соответствующих деликтов;

чем больше небольших по структуре субъектов экономических правоотношений, тем выше вероятность обнаружения административных правонарушений. Это связано с тем, что крупные предприятия, как правило, более тщательно соблюдают разнообразные правила в сфере безопасности, торговли, экономики, налогов, труда и т. д.

Конечно, не все административно-деликтные явления охватываются вышеназванными закономерностями. Лишь активные исследования могут показать, насколько разнообразен и перспективен такой путь объяснения административной де-ликтности. Однако сейчас важно другое — ясное описание механизма такого объяснения, рассчитанного порой на месяцы, а то и годы. Не случайно такие исследования в науке получили называние длящиеся7 . Важность подобного вывода заключается в том, что такой способ объяснения, с успехом применяемый в разных областях, может оказаться малоэффективным в администра-тивно-деликтологических исследованиях в силу скоротечности и (или) «полигамии» явлений, сопутствующих административным правонарушениям.

Для объяснения административ-но-деликтных явлений могут применяться и другие функции. Их разъяснение и использование — дело будущего. Однако уже сейчас важно принять существующие разновидности объяснений девиантных форм поведения, используемых в других науках, например в криминологии или социологии.

Функция прогнозирования в ад-министративно-деликтологических исследованиях представляет собой установление «тенденций административной деликтности в целом, отдельных ее видов, географии ее рас-

7 Хохряков Г. Ф. Указ. соч. С. 66.

пространения»8. Важность этой функции в том, что первые шаги практической применимости адми-нистративно-деликтологических выводов начинаются именно здесь. В этом смысле ценность прогнозирования связана с возможностью уп-реждающе реагировать на всплески административно-деликтных явлений, а не применять силы и средства правоохранительных органов по свершившемуся факту.

Необходимо отметить разницу в терминах «административно-делик-тное» и «административно-деликто-логическое» прогнозирование. Первое — это определение тех явлений и процессов, сочетание которых характеризует изменение административной деликтности в будущем. Второе — более сложное действие, которое включает в себя собственно административно-деликтное прогнозирование, а также предвидение эффективности использования сил и средств субъектов профилактики административных правонарушений, а также изменение администра-тивно-деликтного законодательства. Таким образом, в рамках функций административной деликтоло-гии можно говорить о прогнозировании в узком и широком смысле.

Прогнозирование административной деликтности позволяет определить вероятную (предполагаемую) картину ожидаемых событий. Точность такого прогноза зависит от многих факторов, главными из которых являются обладание статистическими данными о количестве, динамике, структуре административной деликтности за несколько лет, о лицах, совершивших эти противоправные деяния, точнее, их социально-биологический портрет, другие данные, которые могут выступать своеобразным катализатором адми-нистративно-деликтных процессов.

8 Додин Е. В. Административная деликто-логия в системе юридической науки // Советское государство и право. 1991. № 12. С. 35.

Например, принятие новых правил регулирования общественных отношений, очевидно, увеличит количество выявленных административных правонарушений. Но это произойдет не сразу. Нужно определенное время, в рамках которого контрольно-надзорные органы сами усвоят правила, механизм выявления их нарушений, а также привлечения виновных лиц к административной ответственности. Эти знания уже полезны тем, что предполагают важный вывод: правотворческие действия должны сопровождаться предварительным моделированием как правомерного, так и противоправного поведения участников вновь вводимых правоотношений.

Необходимость увязки админист-ративно-деликтного прогнозирования с многочисленными факторами обусловливается тесным сплетением объекта такого прогнозирования — административной деликтности. При таком положении невероятно трудно добиться абсолютно точного прогноза.

В этом смысле уместны слова Э. Е. Гензюка: «Чтобы не быть простым пророчеством, администра-тивно-деликтологическое прогнозирование должно соответствовать ряду положений.

1. Непрерывность процесса адми-нистративно-деликтологического прогнозирования.

2. Минимизация неопределенности и, соответственно, повышение степени вероятности прогнозируемого состояния того или иного феномена административной деликтности.

3. Наличие цели прогнозирования.

4. Ясно сформулированные задачи.

5. Проблемность административ-но-деликтологического прогнозирования.

6. Практическая ценность адми-нистративно-деликтологического прогнозирования»9.

9 Гензюк Э. Е. Административная деликто-логия: Дис. ... д-ра юрид. наук. М., 2001. С. 262—267.

Первый пункт этой цитаты есть непрекращающийся процесс анализа административной деликтности по видам сопоставления ее данных с явлениями обычной жизнедеятельности общества, накопление таким образом элементов взаимообусловленности между данными и фактами.

Второй пункт цитаты связан с попыткой осуществить связь изменений социальной жизни с уровенем административных правонарушений. Доминирующее значение в такой деятельности имеет функция объяснения административной де-ликтности. Речь идет об учете изменения уровня жизни населения, отдельных ее социальных групп, о количестве и качестве развития сфер экономики, финансов, образования, здравоохранения, различных видов промышленности. Так, например, увеличивающееся количество зарегистрированных автотранспортных средств влияет на количество нарушений правил дорожного движения. Принятие поправок в правила таможенного оформления автотранспорта (речь идет об увеличении таможенных сборов с ввозимых на территорию России автозапчастей) увеличит рыночную стоимость подержанных автомобилей, что отрицательно скажется на уровне продаж. Стабильно высокие цены на топливо и снижение роста доходов большей части населения страны, связанные с мировым финансовым кризисом, лишь усилят эти тенденции. Таким образом, Россию, вероятно, ожидает в ближайшем будущем снижение количества нарушений правил дорожного движения. Отсутствие такой реакции лишь подчеркнет искусственное управление количеством выявленных нарушений правил дорожного движения. Ни для кого не секрет, что надзорная деятельность дорожно-пат-рульных служб имеет плановый характер, когда за время смены сотрудники ДПС обязаны составить установленное количество протоко-

лов об административных правонарушениях или соответствующих квитанций-постановлений. В такой ситуации единственным объективным индикатором этих процессов будет уровень ДТП, носящий независимый от активности ДПС ГИБДД характер.

Цель административно-деликт-ного прогнозирования однозначна — максимально точное определение будущего количества и структуры административных правонарушений. Цель административно-делик-тологического прогнозирования шире, кроме указанного выше определения наиболее актуальных направлений административно-де-ликтологических исследований. В этой связи речь идет о возможном упреждающем научном анализе негативных административно-делик-тных явлений тогда, когда проблема начинает изучаться, не дожидаясь ее негативного развития. Заслуживает внимания мнение Э. Е. Ген-зюка, который указывает на еще одну цель административно-делик-тологического прогнозирования — реализацию ее объяснительной функции10. Смысл достижения данной цели видится в более точном понимании движения административной деликтности.

Задачами административно-де-ликтологического прогнозирования выступают условия, необходимые для успешного достижения цели. К ним можно отнести наличие информации, необходимой для определения прогнозируемых событий. Решение этой задачи видится в организации полноценного сбора ад-министративно-деликтной статистики, освоении методики статистических методов исследования (интервьюирование, метод экспертных оценок), логико-математических методов (моделирование, факторный анализ). Одной из важнейших задач административно-деликтоло-гического прогнозирования являет-

10 Гензюк Э. Е. Указ. соч. С. 265.

ся стимулирование потребности в нем правоохранительных органов. В этом смысле известная инертность государственной правоохранительной системы может быть преодолена тем, что ее порождает, — достаточно громоздким аппаратом управления, где и нужно искать соответствующую поддержку.

Проблемность административно-деликтологического прогнозирования связана с актуальностью выбранного объекта прогнозирования, а также определением в нем действительных проблем, решение которых без комплексного анализа объекта в конечном итоге невозможно. Мы согласны с мнением Э. Е. Гензюка, который отмечает: «Простой интерес к той или иной стороне административной деликтности в будущем еще недостаточен для оценки проблем-ности, поскольку он может быть связан со случайными посторонними факторами, например, явлениями бюрократического характера, некомпетентностью, непрофессионализмом и т. д.»11. Добавим к этому еще один негативный аспект — ложную управляемость административной деликтностью, когда количество выявленных фактов нарушений в контрольно-надзорной деятельности должностных лиц носит плановый характер.

В такой ситуации определение актуальных направлений прогностической деятельности связано

11 Там же.

с нетрадиционными способами выявления действительных проблем. Привычное обращение в органы административной юрисдикции за статистикой заменяется иными методами — живого познания, интервьюирования, личного наблюдения, эксперимента и т. д.

Успешное решение вышепостав-ленных задач фактически обусловливает решение последней из них — практической ценности админист-ративно-деликтологического прогнозирования. Речь идет о реальной возможности разработки конкретных мер управления административной деликтностью, способностью использовать данные прогноза в адекватной модернизации компетентными органами профилактики административных правонарушений. В этом смысле можно говорить, например, о нацелевании должностных лиц контрольно-надзорных органов на прогнозируемые в будущем административно-деликтные всплески.

К существующим задачам можно добавить еще одну — преодоление стереотипа мышления руководителей контрольно-надзорных органов, глав органов управления общей компетенции по вопросам организации профилактики правонарушений на основе упреждающего воздействия, когда прогнозирование административной деликтности принимается не просто как информационно-познавательная процедура, а как имеющая практическое значение функция.

Актуальные проблемы расторжения контракта с главой местной администрации

С. Е. Чаннов

Глава местной администрации занимает важное место в системе высших должностных лиц местного самоуправления. Именно в его руках находится управление важнейшим (а обычно и единственным) исполнительно-распорядительным органом муниципального образования, повседневно осуществляющим деятельность по решению вопросов местного значения, реализации отдельных государственных полномочий и иных полномочий местного самоуправления. В соответствии с ч. 2 ст. 37 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» главой местной администрации является глава муниципального образования либо лицо, назначаемое на должность главы местной администрации по контракту, заключаемому по результатам конкурса на замещение указанной должности на срок полномочий, определяемый уставом муниципального образования. В первом случае глава местной администрации является выборным должностным лицом местного самоуправления и не относится к муниципальным служащим (ч. 2 ст. 1 Федерального закона от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации») во втором — относится.

Если правовому статусу главы муниципального образования (в том числе и являющемуся одновременно главой местной администрации) уделяется в последние годы в рос-

Чаннов Сергей Евгеньевич— заместитель заведующего кафедрой административного права и государственного строительства Поволжской академии государственной службы им. П. А. Столыпина, кандидат юридических наук.

сийской юридической науке достаточно большое внимание1 , то правовое положение главы местной администрации, работающего по контракту, практически обойдено исследователями. Между тем анализ положений Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» в отношении последнего порождает целый ряд вопросов как теоретического, так и практического характера. В рамках данной статьи речь пойдет лишь о тех вопросах, которые связаны с расторжением контракта.

Для начала необходимо отметить, что правовая природа контракта с главой местной администрации вообще является неясной и не определяется ни Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», ни Федеральным законом «О муниципальной службе в Российской Федерации», ни ТК РФ. Представляется, что, исходя из систематического толкования Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», в частности ч. 2 ст. 1, ч. 1 ст. 2 и

1 См., например: Макаров И. И. Актуальные проблемы правового статуса главы муниципального образования // Журнал российского права. 2008. № 7; Артюхов Ю. С. Некоторые вопросы муниципально-правовой ответственности главы муниципального образования // Конституционное и муниципальное право. 2007. № 19; Распопин М. Отрешение от должности главы муниципального образования // Законность. 2007 № 10; Степанова А. А. К вопросу об отзыве главы муниципального образования // Конституционное и муниципальное право. 2006. № 8; Соловьев С. Ответственность глав муниципальных образований // Законность. 2005. № 8; и др.

ч. 2 ст. 3, следует предположить, что данный контракт все же имеет тру-доправовую природу, т. е. на главу местной администрации трудовое законодательство действует так же, как и на всех других муниципальных служащих. Однако по сравнению с трудовым договором он обладает и определенной спецификой, что выражается, в частности, в создании автономной от ТК РФ системы оснований его расторжения. В связи с этим неясно, следует ли воспринимать контракт с главой местной администрации как разновидность трудового договора либо он является особым соглашением о труде.

Спорная правовая природа контракта, заключаемого с главой местной администрации, влечет за собой неоднозначную возможность применения положений ТК РФ при его расторжении. В соответствии с ч. 10 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» полномочия главы местной администрации, осуществляемые на основе контракта, прекращаются досрочно в случае:

1) смерти;

2) отставки по собственному желанию;

3) расторжения контракта по соглашению сторон или в судебном порядке на основании заявления:

а) представительного органа муниципального образования или главы муниципального образования в связи с нарушением условий контракта в части, касающейся решения вопросов местного значения;

б) высшего должностного лица субъекта РФ (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ) в связи с нарушением условий контракта в части, касающейся осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и законами субъектов РФ;

в) главы местной администрации в связи с нарушениями условий контракта органами местного самоуправления и (или) органами государственной власти субъекта РФ;

4) отрешения от должности;

5) признания судом недееспособным или ограниченно дееспособным;

6) признания судом безвестно отсутствующим или объявления умершим;

7) вступления в отношении его в законную силу обвинительного приговора суда;

8) выезда за пределы РФ на постоянное место жительства;

9) прекращения гражданства РФ, прекращения гражданства иностранного государства — участника международного договора РФ, в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право быть избранным в органы местного самоуправления, приобретения им гражданства иностранного государства либо получения им вида на жительство или иного документа, подтверждающего право на постоянное проживание гражданина РФ на территории иностранного государства, не являющегося участником международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство иностранного государства, имеет право быть избранным в органы местного самоуправления;

10) призыва на военную службу или направления на заменяющую ее альтернативную гражданскую службу;

11) преобразования муниципального образования, осуществляемого в соответствии с Федеральным законом «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», а также в случае упразднения муниципального образования;

12) утраты поселением статуса муниципального образования в связи с его объединением с городским округом;

13) увеличения численности избирателей муниципального образова-

ния более чем на 25%, произошедшего вследствие изменения границ муниципального образования или объединения поселения с городским округом.

Отметим, прежде всего, что в Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» прямо не сказано, распространяются ли на главу местной администрации основания прекращения трудовых отношений, установленных трудовым законодательством, или вышеприведенный перечень является исчерпывающим. Как представляется, использованная в данном случае законодателем конструкция свидетельствует о том, что указанный перечень носит исчерпывающий характер, поэтому иные основания увольнения, предусмотренные трудовым законодательством, на главу местной администрации не распространяются. Показательно, что ч. 10 ст. 40 этого закона, устанавливающая схожие основания досрочного прекращения полномочий депутата, члена выборного органа местного самоуправления, выборного должностного лица местного самоуправления, содержит указание на «иные случаи, установленные настоящим Федеральным законом», т. е., по мысли авторов, отсутствие такого указания делало бы невозможным применение указанных иных норм.

По аналогичным соображениям считаем, что на него не распространяются дополнительные основания прекращения муниципально-слу-жебных отношений, установленные ст. 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». Об этом также свидетельствует тот факт, что если в других статьях указанного федерального закона используется выражение «трудовой договор (контракт)», то в ст. 19 речь идет только о расторжении трудового договора с муниципальным служащим (термин «контракт» в этой норме не употребляет-

ся). Наконец, косвенным подтверждением этого служит дублирование некоторых оснований, предусмотренных ст. 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации», в ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

Тем не менее в некоторых региональных и муниципальных правовых актах можно встретить примеры распространения на контракт с главой местной администрации оснований расторжения, установленных трудовым законодательством и законодательством о муниципальной службе. Так, например, разд. 11 типовой формы контракта с лицом, назначаемым на должность главы местной администрации по контракту / приложение 2 к Закону Тульской области от 17 декабря 2007 г. № 930-ЗТО «О регулировании отдельных отношений в сфере муниципальной службы в Тульской области», содержит следующие положения:

«1. Настоящий контракт с Главой администрации может быть расторгнут по основаниям, предусмотренным Трудовым кодексом Российской Федерации, Федеральным законом от 6 октября 2003 г. № 1Э1-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», а также по инициативе главы муниципального образования в случае:

1) достижения предельного возраста, установленного для замещения должности муниципальной службы;

2) прекращения гражданства Российской Федерации, прекращения гражданства иностранного государства — участника международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым иностранный гражданин имеет право находиться на муниципальной службе, приобретения им гражданства иностранного государства либо получения им вида на жительство или иного документа, подтверждающего

право на постоянное проживание гражданина Российской Федерации на территории иностранного государства, не являющегося участником международного договора Российской Федерации, в соответствии с которым гражданин Российской Федерации, имеющий гражданство иностранного государства, имеет право находиться на муниципальной службе;

3) несоблюдения ограничений и запретов, связанных с муниципальной службой и установленных Федеральным законом от 2 марта 2007 г. № 25-ФЗ «О муниципальной службе в Российской Федерации».

Представляется, что вышеуказанные положения противоречат ч. 10 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Между тем ст. 6 ТК РФ, в частности, устанавливает, что «в случаях, если закон или иной нормативный правовой акт субъекта Российской Федерации, содержащий нормы трудового права, противоречит настоящему Кодексу или иным федеральным законам либо снижает уровень трудовых прав и гарантий работникам, установленных настоящим Кодексом или иными федеральными законами, применяется настоящий Кодекс или иной федеральный закон». Следовательно, распространение на контракт с главой местной администрации (который, как мы уже отмечали выше, имеет трудоправовую природу) дополнительных оснований его прекращения, кроме предусмотренных ч. 10 ст. 37 Федерального закона об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации, является ущемлением его трудовых прав.

Впрочем, большинство региональных и муниципальных правовых актов таких дискриминационных норм не содержат. В качестве положительного примера здесь можно привести п. 6.3. типовой формы контракта с лицом, назначаемым

на должность главы местной администрации по контракту / приложение 4 к Закону Воронежской области от 28 декабря 2007 г. № 157-ОЗ «О муниципальной службе в Воронежской области», которая гласит: «Действие настоящего Контракта прекращается досрочно в случаях, установленных частью 10 статьи 37 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации».

И. И. Макаров применительно к главе муниципального образования справедливо отмечает, что «решение законодателя сформулировать закрытый перечень оснований досрочного прекращения полномочий главы муниципального образования (практически аналогичный перечню оснований досрочного прекращения полномочий главы местной администрации — прим авт.) можно, вероятно, рассматривать как решение, продиктованное соображениями обеспечения стабильности персонального состава органов местного самоуправления и стремлением предоставить высшему должностному лицу муниципального образования гарантии независимости от местной и региональной политической конъюнктуры»2. Вполне логично распространить указанный подход и на главу местной администрации.

Однако в связи с вышеизложенным возникает целый ряд вопросов практического характера.

Во-первых, как мы уже отмечали выше, основания, предусмотренные п. 5—9 ч. 10 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах.», частично соотносятся с основаниями, предусмотренными ст. 13, ст. 19 Федерального закона «О муниципальной службе в Российской Федерации». Причем, можно отметить, что в отличие от трудового договора с муниципальным служащим кон-

2 Макаров И. И. Указ. соч. С. 28.

тракт с главой местной администрации расторгается при возникновении любого из этих обстоятельств автоматически. Однако, кроме них, указанный федеральный закон предусматривает еще целый ряд случаев расторжения трудового договора с муниципальным служащим. Оправданно ли исключение их применительно к главе местной администрации? Думаем, что однозначно нет. Довольно странно, что признанный судом недееспособным или ограниченно дееспособным глава местной администрации не может, по мнению авторов закона, занимать свою должность, а имеющий заболевание, препятствующее исполнению обязанностей по должности муниципальной службы, — вполне. Точно так же достаточно затруднительной в свете вышеизложенного выглядит возможность расторжения контракта с главой местной администрации, занявшимся попутно предпринимательской деятельностью или возглавившего коммерческую организацию, несмотря на то что это прямо запрещено не только законом о муниципальной службе, но и законом о местном самоуправлении.

Во-вторых, неясной остается сущность такого основания расторжения контракта с главой местной администрации, как отставка. Сам термин «отставка» используется в качестве основания прекращения служебных отношений и на других видах службы, в частности военной и правоохранительной. Однако, как мы уже отмечали выше, отставка государственных служащих обычно связывается с достижением ими предельного возраста.

Такое же в целом понимание отставки содержится и в законодательстве о государственной службе Республики Беларусь. Отставкой по Закону Республики Беларусь от 14 июня 2003 г. «О государственной службе в Республике Беларусь» является прекращение государственной службы по предусмотренным

Законом основаниям по инициативе государственного служащего. Основаниями для отставки являются: наличие трудового стажа — для мужчин не менее 30 лет, для женщин не менее 25 лет, в том числе стажа государственной службы — не менее 20 лет; состояние здоровья, препятствующее исполнению служебных обязанностей (при наличии медицинского заключения). При выходе в отставку государственному служащему выплачивается выходное пособие в размере трех среднемесячных заработных плат3 .

Законодательство некоторых других государств определяет содержание отставки по-иному. Отставка как основание прекращения исполнения должностных обязанностей по личному заявлению применяется только в отношении «политических государственных служащих». Основаниями для отставки является принципиальное несогласие с решением государственного органа или должностного лица, а также этические препятствия для пребывания на государственной службе; принуждение государственного служащего к выполнению решения государственного органа или должностного лица, противоречащего действующему законодательству, что может причинить значительный материальный либо моральный ущерб государству, юридическим и физическим лицам (Законодательство Украины, Киргизии и др.)4.

Вполне очевидно, что отставка главы местной администрации, предусмотренная законодательством Российской Федерации, представляет собой иной случай. Федеральный закон «Об общих принципах организации.» не увязывает отставку с достижением главы местной ад-

3 См: Кеник К. И. Правовое регулирование труда государственных служащих в Республики Беларусь // Трудовое право. 2006. № 8.

4 См: Кеник К. И. Там же.

министрации какого-либо возраста, наличием у него определенной выслуги лет. Что касается сохранения звания или чина, то в соответствии с действующим законодательством о муниципальной службе ни звания, ни чины, ни разряды (как ранее) муниципальным служащим вообще не присваиваются.

Е. С. Шугрина определяет отставку как досрочное прекращение полномочий органа местного самоуправления или его должностного лица по решению вышестоящего лица или органа5 . Очевидно, что в данном случае речь идет об отставке как мере ответственности, наступающей по инициативе третьих лиц. Однако формулировка п. 2 ч. 10 ст. 327 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» не оставляет, по нашему мнению, сомнений в том, что глава местной администрации может уйти в отставку по собственному желанию.

По-видимому, глава местной администрации может подать в отставку в любой момент. Сразу же возникает вопрос: влечет ли отставка автоматическое прекращение муниципально-служебных отношений или она требует подтверждения второй стороны (представителя нанимателя)? Прямого ответа на этот вопрос законодательство о местном самоуправлении и муниципальной службе России опять-таки не содержит.

Применительно к выборным должностным лицам местного самоуправления законодательство Российской Федерации обычно предусматривает необходимость подтверждения отставки (так, отставка главы муниципального образования, избранного из состава депутатов представи-

5 См.: Шугрина Е. С. Муниципальное право Российской Федерации: учеб. М., 2007. С. 293; Она же. Контроль за деятельностью и ответственность власти: муниципальный уровень. М., 2007. С. 194.

тельного органа, принимается этим представительным органом). Однако отношения, связанные с выполнением обязанностей по выборной должности, принципиально отличаются от муниципально-служебных, и образцом, с нашей точки зрения, в данном случае быть не могут.

Представляется, что отставка главы местной администрации должна носить обязательный характер для представителя нанимателя. В противном случае, с учетом того, что предусмотренный ч. 10 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в РФ» перечень оснований расторжения контракта с главой местной администрации является исчерпывающим, он просто не имел бы вообще возможности в одностороннем порядке прекратить муници-пально-служебные отношения (все остальные основания либо вообще не связаны с его инициативой, либо по прямому указанию закона требуют согласия другой стороны или решения третьих лиц). Однако это противоречило бы предусмотренному Конституцией РФ (ч. 2 ст. 37) и трудовым законодательством (ст. 4 ТК РФ) запрету на принудительный труд.

Таким образом, отставка является единственным предусмотренным законом способом для главы местной администрации прекратить свои служебные отношения. И в этом смысле отставка приобретает очевидное сходство с увольнением по собственному желанию (ст. 80 ТК РФ). Естественно возникает следующий вопрос: а насколько эта аналогия полна? То есть распространяются ли на случаи отставки главы местной администрации различные правила увольнения по собственному желанию, предусмотренные трудовым законодательством? Вопрос этот может приобретать вполне практический смысл. Допустим, глава местной администрации подал в отставку. Может ли он в течение двухнедельного (или даже иного)

срока отозвать свое заявление? Решение этого вопроса осложняется тем, что контракт с главой местной администрации хотя и носит, исходя из системного толкования закона о муниципальной службе, трудопра-вовой характер, все же в чистом виде трудовым договором не является.

В практическом плане применение положений ст. 80 ТК РФ к случаям отставки главы местной администрации нам представляется допустимым на основе аналогии закона (кроме тех ситуаций, когда указанные положения вступают в противоречие с законодательством о муниципальной службе и о местном самоуправлении). Однако, по нашему мнению, более правильным было бы принципиальное разрешение всех указанных выше вопросов в актах федерального уровня.

В-третьих, определенные вопросы возникают и по поводу такого основания расторжения контракта с главой местной администрации, как отрешение от должности. Сама процедура отрешения от должности установлена ст. 74 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации». Данная статья устанавливает, что основанием отрешения от должности главы местной администрации является не только неисполнение судебного решения в случае принятия незаконного правового акта, но и неисполнение судебного решения в случае совершения иных действий, влекущих нарушение прав и свобод человека и гражданина, угрозу единству и территориальной целостности Российской Федерации, национальной безопасности Российской Федерации и ее обороноспособности, единству правового и экономического пространства Российской Федерации, нецелевое расходование субвенций из федерального бюджета или бюджета субъекта Российской Федерации. Таким образом, ответственность главы местной админис-

трации наступает собственно не за принятие противоправного нормативного или правоприменительного акта, а за непринятие мер по исполнению судебного решения, констатирующего данный факт. В результате, как справедливо отмечает А. А. Сергеев, «можно ежедневно издавать незаконные акты и в случае своевременного исполнения судебных решений не бояться ответственности в виде прекращения полномочий. Можно, исполнив судебное решение об отмене незаконного акта, в тот же день издать новый акт с другим названием и спокойно ждать несколько месяцев нового судебного решения»6. В связи с этим можно согласиться с мнением А. В. Колесникова о необходимости закрепления в действующем законодательстве случаев, когда за издание определенных правовых актов ответственность, как главы муниципального образования, так и местной администрации, наступает, безусловно, независимо от факта неисполнения судебного реше-ния7 .

Срок исполнения решения суда о признании нормативного правового акта противоречащим Конституции РФ, федеральным конституционным законам, федеральным законам, конституции (уставу), законам субъекта РФ, уставу муниципального образования устанавливается в два месяца, если иное не предусмотрено судебным решением. Срок исполнения решения суда о признании незаконными иных действий главы местной администрации законом не установлен, следовательно, опреде-

6 Сергеев А. А. Проблемы конституционно-правовой ответственности в системе местного самоуправления // Конституционно-правовая ответственность: проблемы России, опыт зарубежных стран. М., 2002. С. 361.

7 См.: Научно-практический комментарий к Федеральному закону от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» / Под ред. В. В. Володина. Саратов, 2005. С. 299—300.

ляется самим судом. Однако в любом случае глава местной администрации, исходя из ч. 2 ст. 74 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации», не может быть привлечен к ответственности ранее чем через месяц со дня вступления в силу решения суда.

Глава местной администрации отрешается от должности правовым актом высшего должностного лица субъекта РФ (руководителя высшего исполнительного органа государственной власти субъекта РФ). Конкретный вид этого правового акта не установлен, однако очевидно, что он не имеет нормативного характера. По аналогии с Федеральным законом от 28 августа 1995 г. «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» можно предположить, что глава местной администрации отрешается указом или постановлением.

В-четвертых, в ч. 10 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» речь идет об основаниях досрочного прекращения полномочий главы местной администрации. Вполне очевидно, что контракт также может быть прекращен в связи с истечением его срока. Однако в связи с этим возникает вопрос: какое основание для такого прекращения контракта с главой местной администрации? Как известно, точное основание прекращения трудового договора (с указанием пункта, части и статьи ТК РФ или другого нормативного акта) вносится в его трудовую книжку. В случае расторжения контракта с главой местной администрации, например в связи с признанием его судом недееспособным или ограниченно дееспособным, в трудовую книжку должна быть внесена соответствующая запись со ссылкой на п. 5 ч. 10 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» (собственно гово-

ря, других вариантов просто нет)8 . В случае расторжения контракта в связи с отставкой ссылка должна быть сделана на п. 2 ч. 10 ст. 37 того же закона9 . Однако на какую же статью сослаться, если контракт был прекращен не досрочно, а в связи с истечением его срока? В Федеральном законе «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» единственной статьей, указывающей на срочный характер контракта с главой местной администрации, является ч. 2 ст. 37, однако формулировка содержащейся в ней нормы — «главой местной администрации является глава муниципального образования либо лицо, назначаемое на должность главы местной администрации по контракту, заключаемому по результатам конкурса на замещение указанной должности на срок полномочий, определяемый уставом муниципального образования», — все же выглядит малоподходящей для записи в качестве основания увольнения. На практике в таких случаях нередко делается запись со ссылкой на п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ (истечение срока трудового договора). Однако такая формулировка также выглядит неверной, так

8 Справедливости ради необходимо отметить, что ни в Законе о местном самоуправлении, ни в постановлении Правительства от 16 апреля 2003 г. № 225 «О трудовых книжках», ни в других нормативных документах вообще не сказано, что сведения о заключении и расторжении контракта с главой местной администрации подлежат внесению в трудовую книжку. Тем не менее мы считаем, что делать это необходимо хотя бы в силу трудоправового характера такого контракта. Кроме того, в трудовые книжки в соответствии с прямыми указаниями нормативных актов различного уровня вносятся записи о контрактах с государственными служащими.

9 Категорически неправильным представляется имеющее место на практике внесение в таких случаях в трудовую книжку записей со ссылкой на п. 3 ч. 1 ст. 77 ТК РФ.

как в рассматриваемом случае истекает все же срок действия контракта, а не трудового договора, что не одно и то же. К тому же, если признать, что на случаи расторжения контракта с главой местной администрации в связи с истечением срока действия прямо распространяются положения п. 2 ч. 1 ст. 77 ТК РФ, то получается достаточно странная ситуация: прекращение контракта по данному основанию регулируется трудовым законодательством, а по всем остальным — законодательством о местном самоуправлении. Отсюда опять-таки должен последовать вывод, что на указанный случай распространяются и положения ст. 58 «Срок трудового договора», ст. 59 «Срочный трудовой договор» и ст. 79 «Прекращение срочного трудового договора» ТК РФ. Однако судебная практика в отношении муниципальных служащих свидетельствует об обратном10.

10 См.: Определение Верховного Суда РФ № 46-Г03-5 от 27 марта 2003 г. Документ опубликован не был // СПС «Консультант-Плюс».

Конечно, все эти вопросы можно снять, если встать на позицию, согласно которой ч. 10 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» устанавливает не исчерпывающий перечень, а лишь дополнительные по отношению к ТК РФ основания прекращения контракта с главой местной администрации. Однако еще раз отметим, что ни правовая природа рассматриваемого контракта, ни формулировка ч. 10 ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации.», ни систематическое толкование обоих законодательных актов не позволяют нам ее принять. Кроме того, ее признание, как представляется, сняв многие из рассмотренных выше проблем, породит еще больше новых.

Таким образом, выход в данном случае нам видится в совершенствовании положений ст. 37 Федерального закона «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» путем решения в ней всех поставленных выше вопросов.

—-ХЗ—— 8я®—

Интересы как способ конкретизации непосредственного объекта преступления

В. Н. Винокуров

В последнее время в юридической литературе наметилась тенденция отхода от концепции объекта преступления как общественных отношений к концепции объекта интереса. Так, по мнению А. В. Наумова, объектом преступления следует признавать блага, интересы, на которые посягает преступное деяние и которые охраняются уголовным за-коном1 . Аналогичного мнения придерживается и А. В. Пашковская, полагающая, что объект преступления — это охраняемые уголовным законом социально значимые ценности, интересы, блага, на которые посягает лицо, совершающее преступ-ление2 . По мнению С. А. Елисеева, «.представление об объекте преступления как благе (интересе), охраняемом уголовным законом от преступных посягательств, не только продолжает традиции российской уголовно-правовой науки, но и соответствует современным взглядам на сущность, социальную ценность права, содержание правоотно-

ет последствия преступления. Вместе с тем сторонники признания интереса в качестве объекта преступления, как правило, не рассматривают соотношение таких понятий, как «общественное отношение» и «интерес», поэтому представляется необходимым исследовать соотношение этих понятий.

Таким образом, общественные отношения — это отношения субъектов по поводу объектов (предметов), под которыми следует понимать все то, что включено в сферу потребностей людей, с которыми тесным образом связано понятие «интерес». В философской и уголовно-правовой литературе интересы рассматриваются как формы выражения общественных отношений, так как общественные отношения проявляются как интересы4. При этом сторонники выражения общественных отношений через понятие «интерес» основываются на высказывании Ф. Энгельса о том, что «экономические отношения каждого общества

шения»3. Понятие интереса доволь- проявляются прежде всего как ин-

но часто упоминается в УК РФ, как в нормах Общей (ч. 3 ст. 12, ч. 1 ст. 37), так и Особенной части (ст. 137—140, 201, 285), где посредством указания на интересы граждан, общества и государства законодатель описыва-

Винокуров Виктор Николаевич — докторант кафедры уголовного права и криминологии Сибирского юридического института МВД России, кандидат юридических наук.

1 Российское уголовное право. Общая часть: учеб. М., 1997. С. 92.

2 Курс уголовного права. Общая часть. Т. 1: Учение о преступлении: учеб. для вузов / Под ред. Н. Ф. Кузнецовой, И. М. Тяжковой. М., 1999. С. 202.

3 Елисеев С. А. Преступления против соб-

ственности по уголовному законодательству

России. Томск, 1999. С. 15.

тересы»5.

Понятие «интерес» рассматривается в психологическом (субъективном) и социологическом (объективном) аспектах. В первом случае интерес рассматривается как продукт деятельности мозга, как побудительный мотив к действию, в основе которого лежит осознанная потреб-

4 Кривуля А. М. Диалектика общественных отношений и человеческой деятельности. Харьков, 1988. С. 27; Москаленко А. Г., Мок-ринский Г. В. Методологические проблемы исследования общественных отношений и личности. Новосибирск, 1981. С. 82—83; Га-ухман Л. Д. Квалификация преступлений: закон, теория, практика. М., 2001. С. 63.

5 Маркс К., Энгельс Ф. Сочинения. Т. 18. М., 1961. С. 271.

ность — интерес (субъективный интерес), выражающая внутренне эмоциональное отношение субъекта к объекту. В социологическом (объективном) аспекте интерес выступает как понятие, обозначающее и характеризующее нечто объективно значимое для индивида, общества. Если потребность — это отношение субъекта к предмету потребности, то интерес — это отношение между субъектами по поводу этой потребности, как взаимосвязь индивидов их связей (социальный аспект)6. Поэтому интерес — это объективно-субъективная категория, выражающая направленность общества, государства личности на предметы и объекты, способные удовлетворить определенную потребность7.

В дореволюционном отечественном уголовном праве интерес рассматривался как средство материализации объекта преступления. Как писал Н. С. Таганцев, «.для бытия преступного деяния необходим определенный, материально или идеально существующий, проявляющий предмет. Субъективное право делается доступным для посягательства (для восприятия последствий — В. В.) на него только тогда, когда оно реализовалось, воплотилось в сочинении, картине, доме, поместье и т. п.». Охраняемые интересы могут иметь реальный (материальный) характер — жизнь, здоровье, неприкосновенность владения или идеальный: честь, религиозное чувство, благопристойность. Интерес обычно совпадает с тем предметом, к которому прилагаются непос-

6 Здравомыслов В. Г. Проблемам интереса в социологической концепции. Л., 1964. С. 29; Шайкенов Н. А. Правовое обеспечение интересов личности. Свердловск, 1990. С. 10, 19; Матузов Н. И. Личность. Права. Демократия (Теоретические аспекты субъективного права). Саратов, 1972. С. 209.

7 Замосковцев П. В. Некоторые вопросы системы Особенной части Советского уголовного законодательства // Сибирские юридические записки. Омск-Иркутск, 1971. С. 7.

редственно действия преступника: здоровье как правоохраняемый интерес совпадает с выбитым глазом, переломанными ребрами, но интересы идеальные могут разниться с теми предметами, на которые направляются действия виновного и без повреждения или изменения которых не может быть посягательства на ин-терес8. По мнению А. Н. Круглевско-го, под интересом лица к известному явлению следует понимать отношение лица к соответствующему факту, в силу которого возникновение или ненаступление последнего создает для какого-нибудь блага индивида неблагоприятное послед-ствие9.

В советском уголовном праве одним из первых выступивших за признание интереса объектом преступления был Б. С. Никифоров, увязывавший его с понятием возможности, где возможность совершать определенные действия или охраняемый правом интерес управомоченного лица — это составная часть общественного отношения, обозначаемого юридически как нарушение субъективного права. «При этом, — по мнению Б. С. Никифорова, — возможность и интерес в жизни настолько переплетены друг с другом, что воспрепятствование реализации возможности или в соответствующих случаях неоказание содействия ее реализации всегда есть вместе с тем и нарушение интереса, ради которого лицу обеспечивается определенная возмож-ность»10. Как элемент структуры общественного отношения, проявляющийся в возможности действовать определенным образом, пребывать в определенном состоянии, и

8 Таганцев Н. С. Русское уголовное право. Лекции. Часть общая. В 2 т. Т. 1. М., 1994. С. 32, 34, 178, 186.

9 Круглевский А. Н. Имущественные преступления. Исследование основных типов имущественных преступлений. СПб., 1913. С. 16.

10 Никифоров Б. С. Объект преступления по советскому уголовному праву. М., 1960. С. 4, 69, 71.

другие авторы рассматривали инте-рес11. Аналогичной позиции придерживаются и многие современные авторы. Так, например, В. Е. Мельникова и В. П. Кашепов рассматривают интересы участников отношений как структурный элемент общественного отношения, выступающего объектом преступления12.

По мнению Е. А. Фролова, «именно в сохранении возможности действовать определенным образом или в возможности пребывать в определенном состоянии и состоит тот социальный интерес, который представляет собой ядро, содержание всякого общественного отношения». В то же время интересы — это не элементы общественных отношений и не явления, существующие наряду с общественными отношениями, а глубинное содержание соответствующих социальных возможностей. При повседневном практическом использовании в уголовном праве понятия «общественное отношение», «объект уголовно-правовой охраны», «социальная возможность», «интерес» можно употреблять как синонимы13. Данной позиции придерживается и Н. И. Кор-жанский, по мнению которого непосредственным объектом выступают реализуемые социальные возможности определенного поведения

11 Брайнин Я. М. Уголовная ответственность и ее основание в советском уголовном праве. М., 1963. С. 167; Кузнецов А. В. Уголовно-правовая охрана интересов личности в СССР. М., 1969. С. 29; Михлин А. С. Последствия преступления. М., 1969. С. 10—11.

12 Уголовное право России. Общая часть: учеб. / Отв. ред. Б. В. Здравомыслов. М., 1996. С. 114; Уголовное право Российской Федерации: учеб. / Отв. ред. В. П. Кашепов. М., 1999. С. 58.

13 Фролов Е. А. Спорные вопросы общего

учения об объекте преступления: Сб. уч. тр.

Вып. 10. Свердловск, 1969. С. 198; Он же.

Объект уголовно-правовой охраны и его роль

в организации борьбы с посягательствами на

социалистическую собственность: Автореф. дис. ... д-ра юрид. наук. Свердловск, 1971. С. 21.

субъекта или обеспечиваемое ему обществом определенное состояние. Эти социальные возможности являются глубинным содержанием общественных отношений. Как непосредственный объект интересы не заменяют общественных отношений, а лишь указывают на их конкретно осязаемую сторону. Преступление только затрудняет или ликвидирует возможность удовлетворения реализации интереса как осознанной потребности14.

П. В. Замосковцев, критикуя Б. С. Никифорова, также считал, что интерес пронизывает все общественное отношение целиком и определяет его содержание. Общественные отношения существуют ради удовлетворения интересов, поэтому понимать интерес как элемент общественного отношения неверно. С целью конкретизации понятия интереса П. В. Замосковцев выделял объект интереса, под которым, по его мнению, следует понимать не только предметы внешнего мира, способные удовлетворять ту или иную потребность, но и средства ее удовлетворения. Таким образом, к объектам интереса относятся различные материальные, социально-политические, духовные ценности, которые прямо или опосредованно (как средства) обеспечивают нормальное функционирование удовлетворения потребностей людей. К таковым относятся не только материальные предметы, но и деятельность людей, нормальная деятельность государственного аппарата. Поэтому в уголовном законодательстве понятия «общественные отношения» и «интерес» отождествляются15 . По мне-

14 Коржанский Н. И. Объект и предмет уголовно-правовой охраны. М., 1980. С. 51, 52, 161.

15 Замосковцев П. В. Некоторые вопросы системы Особенной части Советского уголовного законодательства // Сибирские юридические записки. С. 8—10; Он же. Проблема уголовно-правовой охраны в свете маркси-стко-ленинской теории ценностей: Автореф. дис. ... канд. юрид. наук. М., 1973. С. 10—11.

нию А. В. Кузнецова, содержание интереса включает в себя субъект интереса, его носителя и объект интереса, под которым следует понимать условия общественной жизни, обеспечивающие возникновение, развитие и удовлетворение человеческих потребностей. К этим условиям относятся, во-первых, общественный, государственный строй, деятельность государственного аппарата; во-вторых, то, что непосредственно удовлетворяет человеческие потребности: предметы природы, товары и т. д.16

Анализ структуры интереса позволяет сделать следующие выводы. Во-первых, на основании такой «модели» интереса нетрудно убедиться в том, что она по существу является «моделью» общественного отноше-ния17. Во-вторых, необходимо выделять две группы интересов: интересы субъектов отношения, сцепляющие их и находящиеся внутри конкретного отношения, и интересы государства, выраженные в норме права, находящиеся вне отношения, которое охраняется, так как является объектом направленности интере-са18. В-третьих, понятие «интерес» позволяет конкретизировать субъект отношений. Если понятие «общественное отношение» и его составной элемент — возможность не поддаются или трудно поддаются видовой дифференциации, то этого нельзя сказать о носителе этих возможностей. Появление в Особенной части УК РФ новых глав обычно выражает стремление законодателя поставить в условия особой охраны определенные интересы того или иного участника общественных отношений или усилить охрану интересов опреде-

16 Кузнецов А. В. Указ. соч. С. 23.

17 Пакутин В. Д. Уголовно-правовая охрана внешней природной среды. Уфа, 1977. С. 22.

18 Глистин В. К. Проблема уголовно-правовой охраны общественных отношений (объект и квалификация преступлений). ЛГУ., 1979. С. 83.

ленного субъекта. В прошлом Б. С. Никифоров предлагал включить в Особенную часть УК РСФСР главы, содержащие в себе нормы, предусматривающие ответственность за преступления против политических и трудовых прав граждан, а также преступления против правосудия19 . По мнению Н. И. Трофимова, ненасильственное половое сношение, вовлечение в пьянство, проституцию, занятия азартными играми в отношении совершеннолетних преступлениями не являются. Если такие действия совершаются в отношении несовершеннолетнего, то они являются преступными. Таким образом, качественная однородность интересов в зависимости от их носителя является основанием для объединения ряда преступлений против несовершеннолетних в самостоятельную группу и ограничения их от сходных преступлений20. По мнению Ю. Е. Пудовочкина, следует четко разграничивать преступления против несовершеннолетнего и преступления, в которых несовершеннолетний выступает потерпевшим. Это выражается в том, что эти понятия соотносятся как часть и целое, так как в любом преступлении против несовершеннолетнего он выступает в качестве потерпевшего, но не всякое преступление, где потерпевшим выступает несовершеннолетний, является преступлением против него. К преступлениям против несовершеннолетних относятся те преступления, когда в составе возраст потерпевшего отнесен к конституивным признакам21. В связи с отмеченным интересным представляется вопрос

19 Никифоров Б. С. Об объекте преступления по Советскому уголовному праву // Советское государство и право. 1956. № 6. С. 69.

20 Трофимов Н. И. Уголовно-правовая охрана духовного и физического развития несовершеннолетних. Иркутск, 1973. С. 26—28.

21 Пудовочкин Ю. Е. Ответственность за преступления против несовершеннолетних по российскому уголовному праву. СПб., 2002. С. 69—70.

об определении непосредственного объекта преступления, предусмотренного ст. 135 УК РФ, так как, во-первых, потерпевшим от этого преступления может быть только несовершеннолетний, поэтому эта статья должна находиться в главе «Преступления против семьи и несовершеннолетних». Во-вторых, по мнению самого Ю. Е. Пудовочкина, вред в данном случае причиняется не столько несовершеннолетнему, сколько всему об-ществу22. Поэтому представляется, что ответственность за действия, предусмотренные ст. 135 УК РФ, должна быть предусмотрена в главе «Преступления против здоровья населения и общественной нравственности».

Кроме этого, категория «интерес» в силу особенностей законодательной техники выступает формой выражения объекта преступления, когда в диспозиции статьи невозможно дать исчерпывающий перечень различных видов причиненного вреда, которые характеризуют последствия преступления, например в ст. 140, 285 УК РФ.

По мнению Е. К. Каиржанова, интерес и общественные отношения соотносятся как явление (интересы) и сущность (общественные отношения), где интерес выступает конкретным выражением общественных отношений23. Категории «явление» и «сущность» выражают соотнесение поверхностных и глубинных уровней действительности. Сущность — внутренняя, глубинная, скрытая, относительно устойчивая сторона того или иного явления, определяющая его природу. Явление — внешние, наблюдаемые, изменчивые характеристики того или иного предмета24 . Однако, как полагает В. К. Глистин, объект преступления

22 Пудовочкин Ю. Е. Указ. соч. С. 211.

23 Каиржанов Е. К. Интересы трудящихся и уголовный закон. Проблема объекта преступления. Алма-Ата, 1973. С. 51, 56.

24 Введение в философию: учеб. для вузов.

В 2 ч. Ч. 2 / Фролов Т. И. и др. М., 1989.

С. 112—113.

нельзя рассматривать через интерес. Интерес сам по себе — «сущность», которая всегда скрыта и обнаруживается в общественных отношениях. Интерес можно познать через отношения, в которые вступает лич-ность25. Таким образом, возникает определенное противоречие. По мнению Е. К. Каиржанова, интересы — это явление, а общественные отношения — сущность. Другого мнения придерживается В. К. Глистин, полагающий, что общественные отношения выступают в качестве явления, а интересы как сущность, которая познается через явление.

Причина расхождений заключается в том, что указанные авторы рассматривают различные сферы общественных отношений или различные по характеру интересы и общественные отношения, выступающие в качестве объекта преступления. Многие общественные отношения, прежде всего экономические, скрыты от непосредственного их восприятия, но это относится не ко всем общественным отношениям, поставленным под охрану уголовного закона. Так, совершенно очевидны общественные отношения, являющиеся объектом преступлений против жизни, здоровья, свободы и достоинства личности, политических и трудовых прав граждан26. В то же время может возникнуть вопрос в целесообразности существования ст. 171 УК РФ, предусматривающей ответственность за предпринимательство без регистрации или без лицензии, так как в определенной степени препятствует свободе осуществления предпринимательской деятельности. Однако уход экономики «в тень» причиняет вред интересам государства (возможность формирования бюджета за счет сборов, налогов), что в конечном счете причиняет вред интересам граждан.

25 Глистин В. К. Указ. соч. С. 67.

26 Таций В. Я. Объект и предмет преступления в советском уголовном праве. Харьков, 1988. С. 69—76.

Итак, сторонники одной точки зрения рассматривают интерес как структурный элемент общественного отношения и отождествляют его с возможностью поведения, тогда интерес выступает в качестве непосредственного объекта преступления, либо понятие «интерес» отождествляется с понятием «общественные отношения». При этом сторонники отождествления интересов и общественных отношений с целью конкретизации самого понятия «интерес» выделяют объект интереса, под которым понимают как предметы внешнего мира, способные удовлетворять ту или иную потребность, так и средства, обеспечивающие возможность удовлетворять эти потребности (государственные институты).

В то же время, по мнению В. К. Глис-тина, придерживающегося противоположной точки зрения, рассматривать общественные отношения как объект преступления через интерес нельзя, поскольку преступление посягает на возможность действовать определенным образом и всегда воздействует на реальность, а не на абстракцию, невозможно воздействовать на то, что еще не возникло. Поэтому, по утверждению автора, нельзя говорить о последствиях преступления как о лишении субъекта какой-либо возможности. Преступление воздействует на фактическое отношение, что касается возможностей, то они лежат в плоскости будущего, т. е. происходит нарушение соотношения категорий действительность и возможность27. При этом В. К. Глистин почему-то не принимает во внимание то обстоятельство, что Б. С. Никифоров понятие «возможность» рассматривал не как категорию парную категории «действительность», а как обеспеченную законом беспрепятственность поведения людей28. Кроме этого, по мнению В. К. Глистина, доказательством

того, что интерес не может выступать объектом преступления, является анализ различных точек зрения по поводу того, что являлось объектом такого преступления советского прошлого, как спекуляция (ст. 154 УК РСФСР), объектом которого не могут быть ни интересы торговли, ни интересы покупателей29 . Это утверждение совершенно верно, именно поэтому в настоящее время спекуляция не является преступлением, так как нет причинения вреда чьим-либо интересам. Таким образом, если нет субъекта, реализация интересов которого как возможности определенного поведения затрудняется совершением преступления, то, соответственно, нет и преступления. Признавая тесную связь интереса с общественными отношениями, категория «интерес», по мнению В. К. Глистина, непригодна для уяснения сущности и определения границ преступных последствий. Каждое преступление нарушает больший объем интересов, которые безразличны для уголовного права. Так, убийство дипломата причиняет вред интересам государства, его семье и т. д., но эти интересы безразличны для квалификации преступления и назначения наказания, если будет установлено, что убийство совершено на почве ревности, так как оно было направлено на разрушение его бытовых связей, и поэтому интерес обнаруживается через отношение30. Следует отметить, что и объем сферы общественных отношений, нарушаемых преступлением, приведенным В. К. Глистиным в качестве примера, очень большой, но направленность действий виновного (месть на почве ревности) как раз и позволят определить ту сферу общественных отношений, которым причиняется вред в результате совершения преступления. Этими отношениями будут не отношения в сфере осуществления политики государства в отношении иностранных государств,

27 Глистин В. К. Указ. соч. С. 59—60.

28 Никифоров Б. С. Указ. соч. С. 70.

29 Глистин В. К. Указ. соч. С. 15.

30 Глистин В. К. Указ. соч. С. 83.

а отношения в сфере неприкосновенности жизни. Кроме этого, по мнению В. К. Глистина, интересы отдельных субъектов могут не совпадать с интересами государства. Так, с позиции понимания непосредственного объекта как интереса применительно к воспрепятствованию совершения религиозных обрядов (ст. 143 УК РСФСР, ст. 148 УК РФ) нельзя объяснить наличие запрета, сформулированного в указанной статье, так как государство не может признавать религиозные интересы граждан ценностью, требующей их уголовно-правовой охраны. Если же рассматривать объект преступления через понятие «общественные отношения», то объектом преступления следует признать общественные отношения по поводу отправления религиозных культов31 . В данном случае непризнание интересов в качестве объекта преступления обосновывается несовпадением интересов государства и интересов граждан. Однако если интересы граждан не противоречат интересам других лиц, общества и государства, то их реализация может быть поставлена под охрану уголовного закона. Юридическую охрану получает не всякий, а лишь такой индивидуальный интерес, который совпадает с интересами государства или не противоречит им32. Посредством субъективного права реализуется не весь объем интереса, а лишь тот, который «отмерен» субъекту субъективным правом и «оформлен» в законный (правоохраняемый) интерес. Именно эту часть интереса, удовлетворение которой возможно путем реализации субъективного права, и следует признавать элементом структуры объекта преступле-

31 Глистин В. К. Указ. соч. С. 69—70.

32 Иоффе О. С. Избранные труды. В 4 т. Т. 1: Правоотношение по советскому гражданскому праву. Ответственность по советскому гражданскому праву. СПб., 2003. С. 109; Грибанов В. П. Осуществление и защита гражданских прав. М., 2000. С. 242.

ния33. Под интересом, охраняемым уголовным законом, следует понимать такой интерес, который соответствует интересам других граждан, т. е. интерес, имеющий общественное значение и соответствующий общественным интересам. Военнослужащий, покинувший поле боя, действует в своих личных интересах, так как таким способом он спасает свою жизнь, но этот интерес противоречит интересам других людей, а потому не подлежит

34

уголовно-правовой охране34.

Думается, что непризнание В. К. Гли-стиным интересов в качестве объекта преступления обусловлено тем обстоятельством, что интересы личности не всегда совпадают с интересами общества и государства. Объектом преступления следует признавать те интересы личности, реализация которых не нарушает права других граждан и способствует развитию общества, поэтому интерес способствует уяснению содержания общественного отношения как объекта преступления.

Представляется, что нет смысла противопоставлять интерес и общественные отношения, поскольку общественные отношения являются источником зарождения и средством претворения интереса в жизнь. Создавая материальные или духовные ценности, способные удовлетворять тот или иной интерес, люди вступают в социальные связи и отношения, в то же время содержанием общественного отношения является деятельность его участников, направленная на реализацию интереса и удовлетворение на этой основе материальной или духовной потребнос-ти35. Значение признания интереса в

33 Михалев И. Ю. Криминальное банкротство. СПб., 2001. С. 62—63.

34 Кузнецов А. В. Указ. соч. С. 31.

35 Замосковцев В. П. Проблема объекта уго-

ловно-правовой охраны в сфере марксист-ко-ленинской теории ценностей. С. 12; Ляпунов Ю. А. Уголовно-правовая охрана природы органами внутренних дел. М., 1974. С. 26.

качестве объекта преступления выражается еще и в том, что это влияет на формулировку законодательного определения умысла и неосторожности. Так, по мнению Н. И. Загородни-кова, если признавать непосредственным объектом общественные отношения, то следует согласиться с теми авторами, которые полагают, что для установления объекта преступления при совершении умышленных преступлений необходимо устанавливать умысел виновного на причинение вреда конкретному общественному отношению. Следовательно, для вменения лицу убийства недостаточно, чтобы суд установил, что виновный сознавал общественную опасность лишения жизни. Необходимо, кроме этого, доказать, что умысел виновного был направлен на причинение вреда конкретному общественному отношению36. Следует признать убедительность доводов Н. И. Загородникова, поэтому в теории уголовного права при описании умысла и неосторожности с целью конкретизации предмета предвидения было предложено установ-

36 Загородников Н. И. Объект преступления: от идеологизации содержания к естественному понятию // Проблемы уголовной политики и уголовного права: межвуз. сб. науч. тр. М., 1994. С. 11.

ление сознания не общественной опасности совершаемых действий, а возможности причинения вреда, чьим-либо интересам (личности общества и государства). Это избавит правоприменителя от необходимости устанавливать осознание виновным общественной опасности совершаемых действий37. Таким образом, признание интереса в качестве непосредственного объекта преступления будет способствовать конкретизации предмета предвидения интеллектуального момента вины.

В заключение необходимо отметить, что признание интереса как непосредственного объекта преступления будет способствовать, во-первых, систематизации норм Особенной части УК РФ по главам на основании однородности интересов, во-вторых, конкретизации непосредственного объекта преступления, в-третьих, конкретизации предмета предвидения интеллектуального момента вины.

37 Кулыгин В. В. Виновная ответственность и субъективное вменение в уголовном праве. Хабаровск, 1996. С. 48; Векленко С. В. Понятие, сущность, содержание и формы вины в уголовном праве. Омск, 2002. С. 147, 162; Скляров С. В. Вина и мотивы преступного поведения. СПб., 2004. С. 38, 49.

* ПРАВОСУДИЕ И СУДЕБНАЯ ПРАКТИКА *

Актуальные проблемы отвода судьи в современных условиях

Ф. Н. Багаутдинов

В статье 47 Конституции РФ закреплен один из важнейших принципов судопроизводства, согласно которому никто не может быть лишен права на рассмотрение его дела в том суде и тем судьей, к подсудности которых оно отнесено законом. Данное конституционное положение соответствует общепризнанным принципам и нормам международного права об обеспечении непредвзятого и объективного правосудия. В соответствии со ст. 6 Конвенции о защите прав человека и основных свобод от 4 ноября 1950 г. и ст. 14 Международного пакта о гражданских и политических правах 1966 г. каждый при определении его гражданских прав и обязанностей или при рассмотрении любого уголовного обвинения, предъявленного ему, имеет право на справедливое публичное разбирательство дела в разумный срок компетентным, независимым и беспристрастным судом, созданным на основании закона.

Отраслевое процессуальное законодательство Российской Федерации тесно связывает беспристрастность суда с институтом отвода судей по рассматриваемым ими делам. Соответствующие нормы в ГПК РФ, АПК РФ, УПК РФ и КоАП РФ содержат широкий перечень оснований для отвода судьи. Среди них: участие судьи при предыдущем рассмотрении дела в качестве прокурора, секретаря судебного заседания, предста-

Багаутдинов Флер Нуретдинович — судья Конституционного суда Республики Татарстан, доктор юридических наук, профессор.

вителя, свидетеля,эксперта, специалиста, переводчика; наличие у судьи родственных или свойственных связей с кем-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей; личная, прямая или косвенная заинтересованность судьи в исходе дела либо наличие иных обстоятельств, вызывающих сомнение в его объективности и беспристрастности; нахождение судьи в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя; публичные заявления судьи по существу рассматриваемого дела.

Закрепление в законодательстве данного процессуального института направлено, прежде всего, на исключение предвзятости судьи в разрешении конкретного правового спора и вынесение справедливого решения по делу.

В современных условиях вопрос о совершенствовании норм об основаниях отводов в судопроизводстве приобретает особое значение, так как он связан с комплексом антикоррупционных мер, предложенных руководством страны. С этой точки зрения нормы законодательства об отводах одновременно должны оказывать в целом и антикоррупционное влияние.

Наиболее широкий перечень оснований для отвода судьи предусматривает АПК РФ. И если основания для отвода, предусмотренные в п. 1—5 ч. 1 ст. 21 АПК РФ, в том или ином виде предусмотрены как в уголовно-процессуальном, так и в гражданском процессуальном законодательстве, то два основания для

отвода судьи в арбитражном процессе уголовному и гражданскому судопроизводству неизвестны: если судья находится или ранее находился в служебной или иной зависимости от лица, участвующего в деле, или его представителя; если судья делал публичные заявления или давал оценку по существу рассматриваемого дела.

Совершенно очевидно, что эти два основания должны быть предусмотрены и в уголовном, гражданском процессе, а также и в административном судопроизводстве. Кстати, КоАП РФ об административных правонарушениях предусматривают только два основания для отвода судьи: если судья является родственником лица, в отношении которого ведется производство по делу об административном правонарушении, потерпевшего, законного представителя физического или юридического лица, защитника или представителя; если судья лично, прямо или косвенно заинтересован в разрешении дела.

Таким образом, в рамках единой судебной системы отраслевое процессуальное законодательство содержит разное количество оснований (от двух до семи) для отвода судьи, что представляется неправильным. Кроме этого, даже в целом совпадающие, аналогичные основания для отвода сформулированы в различных кодексах по-разному.

Рассмотрим такое основание для отвода, как родственные отношения. В УПК РФ отвод можно заявить, если судья является близким родственником или родственником любого из участников производства по данному делу; в ГПК РФ — если судья является родственником или свойственником кого-либо из лиц, участвующих в деле, либо их представителей; в Арбитражном процессуальном кодексе РФ — если судья является родственником лица, участвующего в деле, или его представителя; в Кодексе РФ — если судья является родственником кого-либо из участников производства. Не-

вольно возникает вопрос: неужели нельзя сформулировать это общее основание для отвода одинаково для всех видов процесса, не оставляя места для иного истолкования. Кроме этого, в законодательстве определен перечень близких родственников, но не раскрывается понятие родственников, свойственников.

Несомненный интерес в этой связи представляет случай с министром обороны РФ А. Э. Сердюко-вым. После назначения в сентябре 2007 г. премьер-министром РФ В. А. Зубкова министр обороны РФ А. Э. Сердюков подал в отставку. В рапорте в качестве причины отставки было указано на родственные отношения с Председателем Правительства РФ Зубковым В. А., который являлся тестем министра обороны РФ. По сути А. Э. Сердюковым был заявлен самоотвод на работу в правительстве в качестве министра из-за родственных отношений со своим непосредственным начальником — Председателем Правительства. Однако отставка министра не была принята Президентом страны, он остался работать в составе правительства, так как ни Гражданский, ни Семейный, ни иные кодексы, ни Закон «О государственной гражданской службе Российской Федерации» не указывают зятя и тестя в перечне близких родствен-ников1. Получается, как в известной народной шутке: «Тёща — не родственник».

Этот и другие примеры настоятельно требуют разработки единого понимания родственных, свойственных отношений (в государственной службе, трудовом законодательстве, судопроизводстве), а также единого перечня родственников, свойственников применительно к институту отводов.

Реалии современной жизни ставят на повестку дня вопрос о новых основаниях для отвода судей. Так, в литературе предлагается рассмат-

1 См.: Не родственная должность // РГ. 2007. 20 сент.

ривать в качестве одного из оснований для отвода судьи его некомпетентность, исходя из того обстоятельства, что переводчику, эксперту может быть заявлен отвод в случае обнаружения их некомпетентности (ст. 69, 70 УПК РФ). При этом под некомпетентностью понимаются совершение судьей профессиональной ошибки, его неправильные действия по делу, незнание им положений закона2.

Трудно полностью согласиться с подобной точкой зрения, хотя приходится встречаться со случаями, когда отдельные судьи в решениях по гражданским делам, обосновывая свои выводы, ссылались на утратившие силу законы, что вполне обоснованно говорило об их некомпетентности, о том, что они не всегда следят за изменениями в законодательстве. Однако дело в том, что юрист становится судьей после сдачи квалификационного экзамена, пройдя через квалификационную коллегию судей и другие необходимые процедуры. Успешное прохождение этих этапов означает и предполагает компетентность судьи. При рассмотрении каждого дела судья может допустить ошибку вследствие незнания отдельных положений закона, однако подтвердить его ошибку можно только после отмены принятого им решения и далее только после того, как новое решение по данному делу вступит в законную силу. Только тогда можно сказать, что судья ошибся, и вполне возможно с учетом серьезности допущенной ошибки и ее последствий поставить вопрос перед соответствующей коллегией судей о прекращении полномочий судьи.

Таким образом, некомпетентность судьи не может быть основанием для его отвода по конкретному делу, но может явиться основанием для прекращения его полномочий.

2 Руднев В. И. Некомпетентность судьи как основание для его отвода и прекращения полномочий // Журнал российского права. 2003. № 7.

Интересный поворот получил вопрос об отводе судьи при рассмотрении уголовного дела об убийстве А. Политковской. Председательствующий по этому делу судья первоначально принял решение о проведении по делу закрытого судебного заседания. Государственный обвинитель был за рассмотрение дела за закрытыми дверями, защита и потерпевшие протестовали. Однако уже на следующем судебном заседании судья изменил свое решение и постановил вести процесс в открытом режиме. Тут запротестовал уже государственный обвинитель, а защита и потерпевшие поддержали новое решение судьи. После этого государственный обвинитель заявил отвод судье, обосновывая, что им были нарушены требования процессуального законодательства. Отвод был отклонен, и судья продолжил рассмотрение дела3.

Отвод судье в данном случае был заявлен в связи с отменой им собственного процессуального решения и принятием нового, с противоположным содержанием решения. Является ли это основанием для отвода судьи? На наш взгляд, в данном конкретном случае и в целом на этот вопрос следует ответить отрицательно.

Требует своего отражения в институте отводов также то обстоятельство, что сегодня судьями становятся бывшие адвокаты, следователи, прокуроры и т. д. В этой связи приведем пример из практики Конституционного суда Республики Татарстан, когда один из судей заявил самоотвод при рассмотрении обращения гражданина С. о непредоставлении ему льгот. Мотивировалось это тем, что ранее судья работал в органах прокуратуры и занимал должность следователя, проводил расследование в отношении С. При этом в отношении С. была избрана мера пресечения в виде содер-

3 См.: Прокурор попросил судью на выход / / РГ. 2008. 26 нояб.; Судья не отказался от дела Политковской // РГ. 2008. 27 нояб.

жания под стражей, а уголовное дело впоследствии направлено в суд для применения к нему принудительных мер медицинского характера. При такой ситуации судья посчитал целесообразным самоустраниться от участия в рассмотрении обращения С. в Конституционный суд РТ. Самоотвод был удовлетворен составом Конституционного суда РТ, хотя Закон РТ «О Конституционном суде Республики Татарстан» и не предусматривает такого основания для отвода судьи. В обоснование своего решения Конституционный суд РТ сослался на положения Закона РФ от 26 июня 1992 г. «О статусе судей в Российской Федерации» — о том, что судья при исполнении своих полномочий, а также во внеслужебных отношениях должен избегать всего, что могло бы умалить авторитет судебной власти, достоинство судьи или вызвать сомнение в его объективности, справедливости и беспристрастности. Поэтому, на наш взгляд, в качестве основания для отвода судьи в любом судопроизводстве следует предусмотреть предыдущее его участие в качестве судьи, следователя, прокурора, дознавателя и т. д. в рамках иного судопроизводства в одном деле с заявителем или сторонами. И такое основание для отвода должно обязательно присутствовать во всех процессуальных кодексах.

Несомненный интерес представляет и позиция Конституционного Суда РФ, выраженная в постановлении от 25 марта 2008 г. № 6-П по делу о проверке конституционности части 3 статьи 21 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в связи с жалобами закрытого акционерного общества «Товарищество застройщиков», открытого акционерного общества «Нижнекамск-нефтехим» и открытого акционерного общества «ТНК-ВР Холдинг».

АПК РФ предусматривает семь оснований для отвода профессиональных судей, но на заседателей до сих пор распространялись только четыре из них. Отвести заседателя,

выбранного истцом и ответчиком из списка суда и лично заинтересованного в исходе дела, было невозможно. ЗАО «Товарищество застройщиков», иск к которому предъявило правительство Москвы, не смогло отвести заседателя — главу юридического отдела ГУП «Специальное предприятие при правительстве Москвы», подконтрольного столичным властям. Похожие проблемы возникли в региональных судах у ОАО «Нижнекамскнефтехим» и ОАО «ТНК-ВР Холдинг».

В своем постановлении КС РФ сослался на решения Европейского суда по правам человека по делам с участием Италии, Австрии, Великобритании. В этих решениях говорится, что «всякий судья, в отношении беспристрастности которого имеются легитимные основания для сомнения, должен выйти из состава суда, рассматривающего дело». Конституционный Суд признал, что при рассмотрении конкретного дела арбитражные заседатели обладают равным статусом и одинаковыми полномочиями с профессиональными судьями. А это «предполагает необходимость установления в отношении тех и других одинаковых требований, обеспечивающих их беспристрастность в рассмотрении дела». Ограничение оснований для отвода заседателей, по мнению КС РФ, допустило возможность формирования состава суда, не отвечающего критерию беспристрастности и «исказило саму суть правосудия». Конституционный суд признал неконституционными ограничения для отвода присяжных заседателей, участвующих в рассмотрении экономических споров на правах судей. Данное постановление КС РФ позволяет участникам процесса требовать отвода заседателей по всем без исключения основаниям, предусмотренным для отвода судьи.

Таким образом, в данном случае была четко выражена позиция КС РФ о необходимости единых оснований для отвода судьи и присяжного заседателя.

В Федеральной целевой программе «Развитие судебной системы России на 2007—2011 годы», утвержденной постановлением Правительства РФ от 21 сентября 2006 г. № 583, в целях обеспечения прозрачности судебной системы, преодоления конфликта интересов и устранения личной заинтересованности судьи в исходе дела предлагается установить запрет на участие в рассмотрении дел адвоката-супруга, родственника или свойственника судьи. В выступлениях руководителей судебных органов страны также высказывалось мнение о том, что не могут работать судьями те лица, у которых близкие родственники являются адвокатами. Высшая квалификационная коллегия судей РФ, квалификационные коллегии судей в субъектах РФ, Кадровая комиссия при Президенте РФ начали обращать на это обстоятельство пристальное внимание. Официального, прямого запрета нет, но наличие родственника-адвоката уже считается серьезным минусом при прохождении конкурса на должность судьи.

Наиболее яркий пример. Заместителем Председателя Арбитражного суда Республики Татарстан работал С. — кандидат юридических наук, грамотный, принципиальный судья, который имел богатый опыт, продолжительный стаж работы. При истечении срока полномочий он подал документы на повторное замещение своей должности. Председатель суда поддержал его кандидатуру (кстати, она была единственной), никто не выдвинулся, так как кандидат на самом деле был достойный во всех отношениях. Высшая квалификационная коллегия судей Российской Федерации «срезала» кандидатуру С. Основание — жена работает адвокатом, к тому же занимает высокий пост Председателя республиканского агенства поддержки предпринимательства.

Чисто теоретически: может ли судья пойти на злоупотребление по просьбе своего сына-адвоката или

жены адвоката? Да, может. Но он может сделать то же самое и по просьбе адвоката, с которым когда-то учился на юрфаке, адвоката — бывшего судьи в отставке, тети-адвоката — или другого любого родственника, знакомого и т. д. «Закрыть» все эти возможные варианты ни квалификационная коллегия, ни закон не смогут.

Другой же кандидат на должность заместителя в окружном арбитражном суде поступил более благоразумно. Зная о нелюбви квалификационной коллегии к адвокатской профессии, он просто-напросто убедительно попросил свою супругу сменить работу. Жена согласилась и оставила работу адвоката. Скромная юридическая должность в нейтральной организации не вызвала вопросов: кандидат успешно прошел через сито ВККС и впоследствии был назначен на высокую должность. Но каких сил, моральных, душевных, это ему стоило! Ему, его супруге, семье.

Кстати, на местах эту рекомендацию уже приняли к исполнению. Дело кое-где приняло непредвиденный оборот: судья одного из районных судов Самарской области подала в свой же суд заявление о разводе с мужем адвокатом с такой вот формулировкой: «Я развожусь с любимым мужем, выполняя указание главы областного суда»4. Публикации о подобных перегибах были и по другим регионам России.

Можно, конечно, рассуждать о том, что фактически предлагается ввести запрет на профессию, т. е. на занятие должности судьи при наличии родственника-адвоката, что это нарушает конституционные права человека и т. д. Вполне очевидно и то, что такой запрет законом введен быть не может — явно видна его неконституционность. Но проблему надо решать, она ведь действительно существует. Одно дело, когда судья работает в Казани, а сын-адвокат трудится в Сибири. Другое дело,

4 Комсомольская правда. 2008. 16 дек.

если адвокат участвует по делу в том же суде, где работает его родственник, или более того, где его родственник является руководителем суда.

Нельзя отрицать, что подобные преступные действия связи не выявлялись. Они есть, но не всегда их можно доказать. Приведем пример из собственно прокурорской практики автора. Лет десять назад в крупном городе — столице региона был убит молодой человек. В карманах его одежды нашли странные, на первый взгляд, записки, на которых были написаны номера дел, напротив которых стояли конкретные денежные суммы. Отец убитого занимал высокую должность в соответствующем суде, в котором рассматривались дела, указанные в записках. Для следствия было вполне очевидно, что убийство связано с этими записками, точнее, с неисполнением взятых убитым обязательств по указанным в записках делам. Раскрыть убийство, а также установить преступные связи убитого с отцом-судьей не смогли, но для понимающих людей все было достаточно очевидным.

Учитывая, что нельзя вводить запрет на занятие должности судьи при наличии родственника-адвоката, полагаем, что проблему можно и нужно решать через дополнение оснований для отвода судьи, адвоката. Для этого необходимо предусмотреть возможность отвода адвоката на участие по делу в том суде, где его родственник является судьей. Естественно, что следует в деталях прописать данное основание для отвода, так как ситуаций в жизни может быть достаточно много.

В постановлении Пленума Верховного Суда РФ от 31 мая 2007 г. № 27 «О практике рассмотрения судами дел об оспаривании решений квалификационных коллегий судей о привлечении судей судов общей юрисдикции к дисциплинарной ответственности» совершенно обоснованно и справедливо подчеркнуто, что

судья обязан вести судебный процесс таким образом, чтобы не допускать возможность возникновения повода для его отвода. При этом, как указал Пленум, обоснованный отвод судьи влечет не только отложение рассмотрения дела, перераспределение нагрузки между судьями, нарушение сроков рассмотрения дела, но и в конечном итоге ведет к умалению авторитета судебной власти.

Таким образом, предпочтительной представляется ситуация, когда заявление об отводе судьи поступает от него самого, а не от других участников судопроизводства. Другими словами, обоснованный отвод судьи по заявлению самого судьи будет способствовать укреплению авторитета судебной власти.

Вместе с тем возможны случаи, когда судья, принимающий участие в судебном процессе, не заявил самоотвод по делу в силу тех или иных причин, а также не был отведен участниками процесса. Впоследствии же обнаружилось обстоятельство, которое могло говорить о предубежденности этого судьи или иной заинтересованности в исходе дела. Вынесение решения незаконным составом суда является безусловным основанием отмены судебного постановления вышестоящей инстанцией.

Безусловно, нельзя упрощать ситуацию и ратовать за удовлетворение всех отводов. Среди них много и совершенно необоснованных, заявленных с расчетом на затягивание дела и т. д. В то же время целесообразно удовлетворять отводы при наличии малейших сомнений в беспристрастности, объективности судьи.

Между тем судьи иногда легкомысленно относятся к подобным случаям. В сентябре 2008 г. в «Российской газете» были публикации о рассмотрении жалобы Коммунистической партии РФ к Центральной избирательной комиссии. Коммунисты заявили отвод одной из трех судей ВС РФ на том основании, что ее дочь работает в ЦИКе. Как выяснилось, действительно дочь судьи ВС

РФ работала в ЦИКе, причем в правовом управлении. На момент рассмотрения кассационной жалобы она находилась в декретном отпуске по уходу за ребенком5 .

Это обстоятельство, безусловно, давало основания для сомнений в беспристрастности, объективности судьи и в целом судебной коллегии, и в такой ситуации судья была обязана сама заявить отвод и устраниться из дела.

5 См.: Причина — дочь. Верховный Суд отложил рассмотрение кассации коммунистов / / РГ. 2008. 26 сент.

В заключение следует подчеркнуть, что институт отводов — это один из основополагающих, важнейших процессуальных институтов судопроизводства. В условиях единой судебной системы, единых в целом требований к судьям различных судов положения законодательства об отводах во всех видах судопроизводства (гражданском процессуальном, уголовном процессуальном, арбитражном процессе, административном, конституционном судопроизводстве), на наш взгляд, должны быть едиными, общими или хотя бы максимально близкими.

Частное обвинение и процессуальные иммунитеты: проблемы совместимости

И. С. Дикарев

Общий порядок уголовного судопроизводства, применяемый по делам публичного и частно-публичного обвинения, создан исходя из того, что, во-первых, функцию уголовного преследования выполняют уполномоченные государственные органы и должностные лица, во-вторых, уголовное преследование осуществляется на основе принципа публичности. Этот порядок невозможно в неизменном виде применить по делам частного обвинения, где уголовное преследование осуществляется гражданином, руководствующимся при этом своими личными интересами, а в основе судопроизводства лежит принцип диспозитивности. Состязательность сторон придает процессуальной форме судебного раз-

Дикарев Илья Степанович — доцент кафедры уголовного процесса и криминалистики Волгоградского государственного университета, кандидат юридических наук.

бирательства универсальный характер. Поэтому то обстоятельство, что вместо государственного обвинителя в суде выступает обвинитель частный, не влечет кардинальных изменений порядка производства на данной стадии. Но в досудебном производстве, где по многим причинам гражданин не в состоянии занять место следователя (дознавателя), такая замена субъекта уголовного преследования немыслима. В связи с этим производство по делам частного обвинения по общему правилу вообще не включает в себя такие стадии досудебного производства, как возбуждение уголовного дела и предварительное расследование.

Отсутствие в системе уголовного судопроизводства по делам частного обвинения досудебного производства приводит к возникновению проблем, связанных с применением уголовно-процессуальных норм, которые, по замыслу законодателя, должны при-

меняться именно на стадии возбуждения уголовного дела. К числу таких норм относятся, в частности, положения ст. 448 УПК РФ, предусматривающие особенности возбуждения уголовных дел в отношении отдельных категорий лиц — депутатов, судей, прокуроров, адвокатов и др.

Особый порядок производства по уголовным делам в отношении отдельных категорий лиц установлен в целях беспрепятственного исполнения этими лицами своих профессиональных либо иных обязанностей, их независимости и самостоятельности, исключения попыток необоснованного привлечения к уголовной ответственности. Повышенные гарантии неприкосновенности этих лиц обусловлены их особым правовым статусом и являются важным условием защиты публичных интересов, связанных с характером выполняемых ими процессуальных функций1 .

Гарантии, предусмотренные ст. 448 УПК РФ, должны применяться независимо от того, в каком порядке — публичном, частно-публичном или частном — осуществляется уголовное преследование в отношении должностных лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ2 . Иное решение данного вопроса (например, отказ от применения положений ст. 448 УПК РФ со ссылкой на наличие особой процедуры возбуждения уголовных дел частного обвинения) фактически сводило бы на нет весь комплекс

1 См.: Определение Конституционного Суда РФ от 6 февраля 2004 г. № 26-О // Вестник Конституционного Суда РФ. 2004. № 5. С. 40—41.

2 Судебная коллегия по уголовным делам Верховного Суда РФ в одном из своих определений указала, что особый порядок производства по уголовным делам, предусмотренный гл. 52 УПК РФ, распространяется на дела частного обвинения (см.: Обзор судебной практики Верховного Суда Российской Федерации за 1 квартал 2005 г. // БВС РФ. 2005. № 10. С. 12—13).

гарантий, предоставленных законом должностным лицам, пользующимся иммунитетом, открывая широкие возможности для использования уголовного преследования в качестве механизма противоправного влияния на служебную деятельность этих лиц. В отличие от дел публичного и частно-публичного обвинения, которые могут быть возбуждены только при наличии соответствующих оснований — достаточных данных, указывающих на признаки преступления (ч. 2 ст. 140 УПК РФ), дела частного обвинения возбуждаются «путем подачи потерпевшим или его законным представителем заявления в суд» (ч. 1 ст. 318 УПК РФ), что исключает какой-либо процессуальный контроль за обоснованностью предания обвиняемого суду. Не действуют при производстве по делам частного обвинения и публичные механизмы контроля, характерные для досудебного производства, — прокурорский надзор и процессуальное руководство, осуществляемое руководителем следственного органа. В подобных условиях только применение положений гл. 52 УПК РФ может на практике оградить должностных лиц, перечисленных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, от необоснованных обвинений и уголовного преследования.

Вместе с тем, несмотря на особый правовой статус лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, законодатель сохранил диспозитивный порядок возбуждения уголовных дел частного обвинения. Согласно ч. 1 ст. 147 УПК РФ такие уголовные дела возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя.

До недавнего времени правоприменительная практика сталкивалась с серьезными затруднениями, вызванными отсутствием в УПК РФ четкой регламентации порядка возбуждения уголовных дел частного обвинения в отношении лиц, пользующихся иммунитетом. Рассматриваемая проблема различно реша-

лась и в юридической литературе3 . Законодатель устранил этот пробел: ст. 319 УПК РФ была дополнена положением о том, что мировой судья в случае подачи ему заявления о возбуждении уголовного дела в отношении лица, указанного в ст. 447 УПК РФ, отказывает в принятии заявления к своему производству и направляет указанное заявление руководителю следственного орга-на4 для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в соответствии с ч. 4 ст. 20 УПК РФ5. Если же то обстоятельство, что обвиняемый принадлежит к числу лиц, указанных в ст. 447 УПК РФ, выяснится после принятия судьей заявления к своему производству, мировой судья обязан вынести постановление об отмене постановления о принятии заявления потерпевшего или его законного представителя к своему производству и направить материалы руководителю следственного органа для решения вопроса о возбуждении уголовного дела в порядке, установленном ст. 448 УПК РФ, уведомив об этом потерпевшего или его законного представителя (ч. 41 ст. 319 УПК РФ).

Однако, несмотря на внесенные в уголовно-процессуальное законода-

3 См. об этом: Короткое А. П., Тимофеев А. В. 900 ответов на вопросы прокурорско-след-ственных работников по применению УПК РФ: Комментарий. М., 2004. С. 503, 504; Лук-манов Р. Уголовное преследование по делам частного обвинения в отношении специальных субъектов / / Законность. 2005. № 10. С. 35; Муравьев К. Особый порядок возбуждения уголовных дел в отношении специальных субъектов // Законность. 2006. № 1. С. 32; и др.

4 См.: Федеральный закон от 6 июня 2007 г. № 90-ФЗ «О внесении изменений и дополнений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // СЗ РФ. 2007. № 24. Ст. 2833.

5 См.: Федеральный закон от 12 апреля 2007 г. № 47-ФЗ «О внесении изменений в Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации» // РГ. 2007. 17 апр.

тельство изменения и дополнения, целый ряд серьезных проблем, связанных с производством по делам частного обвинения в отношении лиц, пользующихся иммунитетом, остался неразрешенным.

Прежде всего отметим, что по делам частного обвинения, даже в тех случаях, когда они возбуждены в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, обвинение в судебном разбирательстве по общему правилу должен поддерживать частный обвинитель. Ведь по смыслу п. 1 ч. 4 ст. 321 УПК РФ государственный обвинитель поддерживает обвинение только тогда, когда уголовное дело возбуждается следователем или дознавателем при отсутствии заявления потерпевшего (его законного представителя), если данное преступление совершено в отношении лица, которое в силу зависимого или беспомощного состояния либо по иным причинам не может защищать свои права и законные интересы. Такое положение УК РФ вызывает у нас возражения.

Равноправие сторон обвинения и защиты перед судом служит необходимой составляющей содержания принципа состязательности сторон в уголовном процессе. Соблюдается ли данное требование в тех случаях, когда рядовой гражданин обвиняет лицо, пользующееся авторитетом и властным влиянием, обладающее, как правило, обширными связями? Думается, формальное равноправие не может в подобных случаях снять проблемы фактического неравенства.

Должностное положение, являющееся основанием для предоставления дополнительных гарантий лицу, упомянутому в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, является одновременно его преимуществом, вследствие которого частный обвинитель оказывается со своим процессуальным оппонентом в неравном положении. Принцип состязательности сторон de facto не реализуем, когда рядовому гражданину в судебном разбирательстве противостоит прокурор или руково-

дитель следственного органа, что уж шего на этапе возбуждения уголов-

говорить о ситуациях, когда подсудимый — депутат Государственной Думы РФ или член Совета Федерации ФС РФ. В данном случае обвинение, которое потерпевший будет вынужден отстаивать в суде, становится для него тяжким бременем, вынести которое своими силами он не в состоянии. В подобных условиях только осуществление публичного уголовного преследования могло бы реально обеспечить права потерпевшего на доступ к правосудию и компенсацию причиненного ущерба (ст. 52 Конституции РФ). Однако участие в подобных делах государственного обвинителя, как уже было сказано выше, уголовно-процессуальным законом не предусмотрено. Таким образом, сохранение элементов диспозитивности при разбирательстве уголовных дел рассматриваемой категории в суде препятствует реализации конституционных прав потерпевшего, ставит под угрозу достижение назначения уголовного процесса.

Кроме того, ст. 452 УПК РФ предоставляет членам Совета Федерации ФС РФ, депутатам Государственной Думы РФ и судьям федерального суда право заявить ходатайство о том, чтобы возбужденное в отношении них уголовное дело рассматривалось ВС РФ. Вопрос о том, сможет ли потерпевший продолжать осуществление уголовного преследования в случае заявления обвиняемым такого ходатайства, остается открытым.

Обнаруживающиеся противоречия, по нашему убеждению, являются следствием вовсе не технической погрешности, допущенной законодателем, а более серьезной проблемы, основания которой заключаются в принципиальной несовместимости особого правового статуса обвиняемых, пользующихся иммунитетом, и частного порядка осуществления уголовного преследования.

Прежде всего отметим, что процессуальное положение потерпев-

ных дел частного обвинения в отношении субъектов, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, существенно отличается от положения потерпевшего, преследующего перед судом «рядового» гражданина. Включение в процедуру возбуждения уголовного дела контрольных механизмов, предусмотренных в ст. 448 УПК РФ, лишает потерпевшего права распоряжения уголовным иском: он уже не решает, возбуждать или не возбуждать уголовное дело — оно будет возбуждено только в том случае, если соответствующий государственный орган или должностное лицо (судья, судебная коллегия, руководитель следственного органа) придут к выводу о наличии оснований для принятия такого решения. Вследствие этого механизм возбуждения уголовных дел частного обвинения в отношении специальных субъектов приобретает характерные черты модели возбуждения дел частно-публичного обвинения: заявление потерпевшего является лишь поводом (правда, обязательным) для возбуждения уголовного дела; потерпевший пользуется правом на то, чтобы уголовное дело не возбуждалось вопреки его волеизъявлению. При этом одного лишь факта подачи потерпевшим заявления недостаточно для возбуждения уголовного дела: необходимо установить основание — наличие в действиях лица признаков преступления.

Наблюдаемое «тяготение» процедуры возбуждения уголовных дел частного обвинения в отношении специальных субъектов к частно-публичному порядку уголовного преследования не является, на наш взгляд, случайным. Думается, перевод таких дел в разряд частно-публичного обвинения стал бы во многих отношениях оптимальным законодательным решением. Сохранение свойственного частному обвинению права потерпевшего распоряжаться обвинением (уголовным

иском) после возбуждения уголовного дела в отношении субъекта, указанного в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, не отвечает интересам ни самого потерпевшего, ни общества и государства.

Ведь чем обусловлена необходимость сохранения в уголовном судопроизводстве частного порядка уголовного преследования? Прежде всего заботой о правах и законных интересах самого потерпевшего. Так, потерпевший в силу различных причин (родственные, дружеские отношения и т. п.) может не желать привлечения лица, совершившего в отношении него преступление, к уголовной ответственности. Законодатель исходит из того, что отказ от уголовного преследования лица, виновного в совершении преступления, предусмотренного ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 129 или ст. 130 УК РФ, нанесет публичным интересам вред несоизмеримо менее значительный, нежели тот, который был бы причинен потерпевшему, если бы, вопреки его воле, уголовное преследование осуществлялось в публичном порядке. Это одна из основных причин, по которой законодатель предоставляет потерпевшему полную свободу как возбудить, так и прекратить уголовное преследование.

Но когда речь заходит о совершении преступления специальным субъектом, указанным в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, ситуация кардинально меняется. По нашему мнению, отказ от осуществления уголовного преследования такого лица при наличии оснований подозревать его в совершении преступления способен нанести ощутимый вред публичным интересам. Очевидно, что государство, общество и отдельные граждане заинтересованы в том, чтобы должностные обязанности, значимость которых настолько велика, что закон вводит специальные гарантии, ограждающие их носителей от необоснованного уголовного преследования, исполняли исклю-

чительно законопослушные граждане, имеющие безупречную репутацию. Не случайно законодатель исходит из недопустимости занятия должностей, перечисленных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, лицами, осужденными за совершение преступле-ний6 , в чем без труда можно убедиться, обратившись к федеральному и региональному законодательству. Так, согласно п. «д» ч. 1 ст. 4 Федерального закона от 8 мая 1994 г. № 3-ФЗ «О статусе члена Совета Федерации и статусе депутата Государственной Думы Федерального Собрания Российской Федерации» полномочия члена Совета Федерации ФС РФ и депутата Государственной Думы ФС РФ досрочно прекращаются в случае вступления в законную силу вынесенного в отношении него обвинительного приговора суда7 . Аналогичные нормы содержатся и в законах субъектов РФ, регулирующих статус членов региональных законодательных со-браний8. В пункте 8 ч. 1 ст. 14 Закона РФ от 26 июня 1992 г. № 3132-1 «О статусе судей в Российской Федерации» закреплено, что полномочия судьи прекращаются в связи со вступлением в законную силу обвинительного приговора суда в отношении судьи либо судебного решения о применении к нему принудительных мер медицинского характе-ра9 . Председатель Счетной палаты, заместитель Председателя Счетной

6 Данное положение нельзя распространить в полной мере лишь на Президента РФ, прекратившего исполнение своих полномочий (см.: Федеральный закон от 10 января 2003 г. № 19-ФЗ «О выборах Президента Российской Федерации» // СЗ РФ. 2003. № 2. Ст. 171).

7 См.: Собрание законодательства РФ. 1994. № 2. Ст. 74.

8 См., например: Пункт «г» ч. 1 ст. 4 Закона Волгоградской области от 8 ноября 1994 г. № 12-ОД «О статусе депутата Волгоградской областной Думы» // Волгоградская правда. 1994. 17 нояб.

9 См.: РГ. 1992. 29 июля.

палаты и аудиторы Счетной палаты также могут быть досрочно освобождены от должности в случае нарушения ими законодательства Российской Федерации или совершения злоупотреблений по службе10. Уполномоченный по правам человека в РФ досрочно освобождается от должности в случае вступления в законную силу обвинительного приговора суда в отношении Уполномо-ченного11 . В части 2 ст. 401 Федерального закона от 17 января 1992 г. № 2202-1 «О прокуратуре Российской Федерации» установлен запрет принятия на службу в органы и учреждения прокуратуры и нахождения на указанной службе лица, имевшего или имеющего судимость12 . Не вправе претендовать на приобретение статуса адвоката и осуществление адвокатской деятельности лица, имеющие непогашенную или неснятую судимость за совершение умышленного преступления13. Наконец, в соответствии с п. «б» ч. 8 ст. 29 Федерального закона от 12 июня 2002 г. № 67-ФЗ «Об основных гарантиях избирательных прав и права на участие в референдуме граждан Российской Федерации» полномочия члена избирательной комиссии, комиссии референдума с правом решающего голоса прекращаются немедленно в случае вступления в законную силу в отношении члена ко-

10 См.: Пункт «а» ч. 5 ст. 29 Федерального закона от 11 января 1995 г. № 4-ФЗ «О Счетной палате Российской Федерации» // РГ. 1995. 14 янв.

11 См.: Пункт 2 ч. 1 ст. 13 Федерального конституционного закона от 26 февраля 1997 г. № 1-ФКЗ «Об Уполномоченном по правам человека в Российской Федерации» // СЗ РФ. 1997. № 9. Ст. 1011.

12 См.: СЗ РФ. 1995. № 47. Ст. 4472.

13 См.: Пункт 2 ч. 2 ст. 9 Федерального закона от 31 мая 2002 г. № 63-Ф3 «Об адвокат-

ской деятельности и адвокатуре в Российской Федерации» // РГ. 2002. 5 июня. Здесь надо обратить внимание на то, что преступления, перечисленные в ч. 2 ст. 20 УПК РФ, относятся к числу совершаемых умышленно.

миссии обвинительного приговора суда14.

Следовательно, вопрос об уголовной ответственности специальных субъектов, перечисленных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, имеет важное публично-правовое значение, а потому процессуальный порядок, при котором судьбой уголовного дела распоряжается по своему личному усмотрению потерпевший, состоит в глубоком противоречии с интересами общества и государства.

Помимо этого, как указывалось выше, отсутствие государственного обвинения в судебном разбирательстве по делам рассматриваемой категории приводит к тому, что частному обвинителю приходится осуществлять уголовное преследование в условиях фактического неравенства процессуальных возможностей. Как следствие, не соблюдается принцип состязательности сторон, ограничивается доступ потерпевшего к правосудию, затрудняется реализация его конституционного права на компенсацию причиненного ущерба.

Конечно, идеальным решением было бы распространение на уголовные дела о всех преступлениях, совершаемых субъектами, указанными в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, публичного порядка уголовного преследования. Однако нельзя не считаться с тем, что преступления, перечисленные в ч. 2 ст. 20 УПК РФ, отличает высокий уровень латентности, что делает задачу их выявления без содействия пострадавших лиц фактически неразрешимой. Кроме того, позиция потерпевших по рассматриваемой категории уголовных дел имеет во многих случаях решающее значение для определения того, носило ли совершенное деяние преступный характер. Все это требует сохранения в стадии возбуждения уголовных дел рассматриваемой категории элемента диспозитивности, выражающегося в учете при возбуждении уголовного дела волеизъявле-

14 См.: СЗ РФ. 2002. № 24. Ст. 2253.

ния потерпевшего (его законного представителя).

В целом же реализации назначения уголовного судопроизводства способствовал бы перевод уголовных дел о преступлениях, предусмотренных ч. 1 ст. 115, ч. 1 ст. 116, ч. 1 ст. 129 и ст. 130 УК РФ, возбуждаемых в отношении лиц, указанных в ч. 1 ст. 447 УПК РФ, в раз-

ряд дел частно-публичного обвинения. В УПК РФ следует закрепить, что такие дела возбуждаются не иначе как по заявлению потерпевшего или его законного представителя, но прекращению в связи с примирением потерпевшего с обвиняемым не подлежат, за исключением случаев, предусмотренных ст. 25 УПК РФ.

* СРАВНИТЕЛЬНО-ПРАВОВЫЕ ИССЛЕДОВАНИЯ *

Финансирование выборов в зарубежных государствах

Н. М. Касаткина

Одним из наиболее дискуссионных вопросов избирательных кампаний, особенно в период выборов в Государственную Думу, является их финансовое обеспечение и прежде всего «неофициальные» расходы партий. Так, в статье, опубликованной в газете «Известия», констатировалось, что в «белом секторе» видны только 700 млн руб., в то время как избирательная кампания, по оценкам аналитиков, будет стоить около 1,9 млрд руб.1 Почему возникает такая ситуация? Ответ на этот вопрос можно дать лишь при анализе всего массива законодательства о финансировании выборов. Акуммулирование политическими партиями денежных средств из различных источников, не всегда поддающихся строгому учету, надо рассматривать не только как следствие пробелов в правовом регулировании избирательного процесса, но и с учетом государственной политики финансирования выборов. Если она направлена на то, чтобы минимизировать расходы на избирательный процесс, то в результате «недостающие средства восполняются из других источников. Так, на прошлых парламентских выборах расходы госбюджета составили 5,9% от общей суммы затрат на проведение

Касаткина Наталия Михайловна — ведущий научный сотрудник отдела конституционного и административного законодательства иностранных государств ИЗиСП, кандидат юридических наук.

1 Известия. 2007. 24 авг.

выборов, а официальные расходы партии — 8,5%2.

Такая политика нашего государства в отношении финансирования избирательного процесса, по мнению проф. С. А. Авакьяна, приводит к тому, что «выборы в России никогда не будут идеальными по той простой причине, что они были задуманы как выборы с преимущественно частным финансированием. Выборы, которые проводятся на основе частного финансирования, обречены быть коррумпированными.»3

Определенные аналогии с финансированием выборов можно проследить и в зарубежных государствах. Вместе с тем не только по объему, но и по содержанию законодательство зарубежных государств в этой части отличается от российского4.

2 Там же.

3 Российские выборы в контексте международных избирательных стандартов / Под ред. А. В. Иванченко, А. Е. Любарева. М., 2006. С. 188.

4 Понятия «финансирование выборов» и «финансирование избирательной кампании» в российской правовой литературе являются дискуссионными. (см.: Колюшин Е. И. Финансирование выборов: право и практика. М., 2002. С. 5). В различных правовых актах зарубежных государств вопросы финансовой стороны выборов регулируются законами о выборах (Канада), законодательными актами об избирательных кампаниях (США), а также законами о политических партиях (ФРГ). (См.: Пилипенко А. Н. Финансирование выборов. Институты конституционного права иностранных государств. М., 2002. С. 30)

Следует отметить, что обеспечение равных возможностей всех участников избирательного процесса и открытости проведения выборов является одним из острейших политических лозунгов. Эти вопросы не снимаются с повестки дня даже после проведения очередных выборов. Не остались в стороне от этого процесса и Соединенные Штаты Америки, где реформа финансирования выборов была заявлена как одно из приоритетных направлений президентской избирательной кампании 2000 г. По оценкам, которые были сделаны Центром ответственной политики (некоммерческой организацией) накануне американских Президентских выборов и выборов в Конгресс США 2004 г., расходы на их проведение должны были составить 3,9 млрд долл. (на 30% больше, чем выборы 2000 г.)5. Таким образом, по свидетельству самих американцев, их демократия является весьма «затратной».

Несмотря на определенные расхождения, обусловленные различными политическими системами зарубежных государств, наиболее острые вопросы по финансированию выборов можно обозначить следующим образом: как и каким образом создаются избирательные фонды; каковы возможности участников избирательного процесса ими воспользоваться; кто контролирует законность всех операций по сбору денежных средств и их расходованию.

В зависимости от ответов на эти и иные вопросы складывается оценка политических институтов различных государств, в частности, с точки зрения их коррумпированности.

Главный и основной вопрос, без решения которого невозможно проведение выборов, — сбор средств. Ныне действующая в зарубежных государствах система финансирования избирательного процесса за счет

5 http:// www. opensecrets. org/press-releases/ 2004/04 spending asp.

государственных средств и частных пожертвований претерпела существенные изменения.

Участие государства в финансировании выборов. Законодательство о выборах, а также о политических партиях свидетельствует о серьезной победе сторонников «вовлеченности» государства в процесс формирования политических институтов.

Борьба за свободу индивида, права и свободы человека в XIX и XX вв. проходила под лозунгом определенной дистанции государства от участия в выборах, которые проводились под «патронажем» политических партий. Вместе с тем, рассматривая усиление роли государства в этом процессе ретроспективно, нельзя не отметить, что в большинстве стран, которые принято называть странами с высоким уровнем развития демократических институтов, государство в последние десятилетия пересмотрело свое отношение к этому вопросу. Так, например, в ФРГ пожертвования со стороны частных компаний в 1958 г. в избирательный фонд крупнейшей политической партии — ХДС — составили 55% ее бюджета. После введения в 1959 г. прямой государственной поддержки каждая политическая партия, которой удалось преодолеть заградительный барьер и провести своих кандидатов в парламент, стала получать значительные средства из бюджета (в 1966 г., например, они составили 25,3 млн марок).

Следует отметить, что даже в тех странах, в которых победила концепция дотирования государством большинства расходов политических партий, с повестки дня по-прежнему не снимается вопрос об оптимальной модели государственного участия. Такое участие в финансировании выборов осуществляется в двух направлениях — поддержка политических партий и кандидатов.

Финансирование политических партий, основных участников избирательного процесса, осуществля-

ется зарубежными государствами в разном объеме. Как один из наиболее интересных моментов в части «пополнения» избирательной копилки» этот канал требует более детального освещения. При этом представляют особый интерес данные о том, насколько государство выполняет обязательства материально обеспечивать этот вид деятельности политических партий. Возьмем в качестве примера решение этого вопроса по канадскому Закону 2002 г. о выборах, который рассматривается как один из наиболее детально регламентирующих все стадии избирательного процесса, в том числе и вопросы финансовой поддержки политических партий.

В соответствии с этим Актом в Канаде действует правило частичного покрытия расходов по выборам только после того, как они были сделаны и оформлены в документах, которые направляются в Центральное избирательное ведомство. Система компенсации расходов политических партий на выборах рассчитана на те из них, которые пользуются определенной поддержкой избирателей — получили в целом не менее 2% голосов избирателей, принявших участие в голосовании, или 5% голосов — в избирательных округах, в которых зарегистрированная партия выставляла своих кандидатов. При достижении таких результатов политическая партия может рассчитывать на покрытие до 60% своих расходов. В Канаде, как и в целом ряде других зарубежных государств, прослеживается тенденция постоянного увеличения расходов по выборам, которую берет на себя государство. До недавнего времени они были равны 50%, а ранее 22%. Новым моментом в государственной политике по финансированию выборов в этой стране явилось установление ежеквартальных выплат зарегистрированным партиям, кандидаты от которой на последних выборах получили такой процент голосов избирателей, который дает

им право на частичное покрытие расходов по выборам. Фонд, из которого производятся указанные выплаты, формируется государством таким образом, чтобы полученные партией средства отвечали уровню их «успехов» на выборах (0,4375 долл., умноженные на число голосов, полученных партиями в целом на выборах или в избирательных округах, в которых они выставляли кандидатов, при этом в определении окончательной суммы фонда учитывается инфляционный индекс) (ст. 435 Закона 2002 г. о выборах).

Значительные изменения произошли в государственной политике в отношении политических партий и в ФРГ. В то время как в первые десятилетия после формирования партийной системы в этой стране партии не получали дотаций из государственного бюджета, в настоящее время это положение, как отмечалось, существенно изменилось.

На первых этапах государство стало осуществлять финансирование только тех политических партий, которые были представлены в Бундестаге. Такая ситуация противоречила конституционному принципу равных возможностей всех участников избирательного процесса и была признана Федеральным Конституционным Судом антиконституционной. Вместе с тем высшая судебная инстанция страны продекларировала иной принцип государственной поддержки политических партий, постановив, что политические партии могут получать компенсацию, которая соответствует достигнутым ими результатам в ходе избирательной кампании. В трактовке Закона о партиях 1967 г. на получение возмещения расходов по выборам со стороны государства могли рассчитывать партии, «успехи» которых выражалась в следующих цифрах — 2,5% отданных по всей стране действительных «вторых» голосов за земельные списки партии или 10% отданных в одном из избирательных округов действительных «первых»

голосов за кандидата этой партии, если в данной земле не допущен ее земельный список. Дальнейшее развитие законодательства ФРГ о политических партиях шло в направлении отхода от компенсации расходов по отдельным выборам в пользу ежегодного финансирования политических партий. Фактически в законодательстве был зафиксирован отказ от принципа равенства финансирования всех политических партий, что было характерно для первых лет существования ФРГ.

Ныне действующая система государственной поддержки политических партий исходит из двух моментов: 1) субсидии предоставляются таким политическим партиям, которые реально пользуются признанием избирателей, основным критерием которого являются результаты выборов в Европейский парламент, а также в Бундестаг и земельные ландтаги. Учитывается также финансирование партии физическими лицами.

Вместе с тем изменилось требование, которое действовало ранее для получения политической партией средств из бюджета. Отныне требуется, чтобы за партию проголосовало не менее 0,5% на выборах в Европейский парламент или в Бундестаг или на последних земельных выборах — 1% от всех поданных действительных голосов за земельные списки. С учетом голосов, поданных за политическую партию на выборах, максимальная верхняя граница государственных дотаций в 2002 г. составила 133 млн евро. Для того чтобы обеспечить стабильность финансового положения политических партий, предусмотрено производить выплаты в долях с начала календарного года.

Примером эффективной государственной политики по обеспечению финансирования партийного механизма является практика, сложившаяся в латиноамериканских странах.

Аргентинский Закон от 23 мая 2002 г. о финансировании политических партий наряду с вопросами

формирования партийного имущества и партийного фонда регулирует вопросы финансирования избирательных кампаний. В те годы, когда в стране проводятся общенациональные выборы, в законодательном порядке устанавливается объем финансовых средств, который требуется для проведения избирательной кампании. Из выделяемых государством средств 10% предназначаются руководителям избирательных участков, в то время как оставшаяся сумма направляется в фонд партий, из которого происходит их распределение тем партиям и коалициям, которые выдвинули своих кандидатов на общенациональных выборах. Подобная система перераспределения государственных средств отлажена таким образом, чтобы были, с одной стороны, учтены результаты, полученные партией на последних выборах, а вместе с тем определенная государственная поддержка была оказана всем партиям, участвующим в выборах. Такие цели обеспечиваются распределением выделяемых государством средств в пропорции 70 и 30%.

Важной новеллой аргентинского законодательства о финансировании политических партий является защита интересов тех политических партий, которые не участвовали ранее в общенациональных выборах. Финансовая поддержка таких партий осуществляется через систему вексельных поручительств.

Выделяемые партии на первом этапе финансирования избирательной кампании средства могут быть увеличены в случае достижения ей более внушительных результатов на выборах. При этом учет интересов региональных структур партий обеспечивается выделением им более значительных средств, чем те, которые передаются общенациональным структурам, поскольку «первые» больше «приближены» к избирателям.

В некоторых зарубежных странах определена максимальная сумма

финансирования всех политических партий. В Швеции, например, государственная поддержка всех политических партий осуществляется в размере 360 млн шведских крон. Каждая партия может рассчитывать на получение такого объема денежных средств, которая определяется количеством мест, которое она получила в Риксдаге (за каждое место в настоящее время партия получает 333 300 шведских крон). Все перечисленные суммы политические партии получают по статье «партийная помощь». Помимо этого им полагается «канцлерская помощь» в виде основных и дополнительных выплат.

Государственная поддержка политических партий осуществляется в настоящее время также и на выборах в Европейский парламент, причем практика такого финансирования в большинстве случае аналогична той, которая существует на выборах в национальные парламенты отдельных государств. При этом устанавливается максимальная сумма, которая выделяется государством политическим партиям (объединениям) на таких выборах. В ФРГ, например, эта сумма составляет 0,85% евро на каждого избирателя из числа в 4 млн избирателей и 0,7 евро за каждого из следующих избирателей, проголосовавших за список такой партии.

В некоторых странах субсидии со стороны государства предоставляются и тем партиям, которые оказались аутсайдерами на выборах. Выплаты таким партиям составляют по законодательству Португалии о выборах в Европарламент в размере 20% от суммы, равной 5000-кратному размеру среднемесячной заработной платы.

Государственная поддержка кандидатов. В данном случае государственная политика строится на принципе выделения кандидатам денежных средств соразмерно достигнутым результатам на выборах. Так, в Канаде для покрытия своих

расходов кандидат должен одержать победу на выборах либо получить не менее 10% голосов избирателей в том округе, где он баллотировался, причем сумма таких выплат доходит до 60% их расходов. Кроме того, по завершении процедур предоставления отчетов кандидаты получают залог, который они внесли при регистрации в размере одной тыс. долл.

В ФРГ при получении кандидатом не менее 10% поданных за него голосов по избирательному округу он может получить 2,05 евро за каждый голос, признанный действительным.

В США средства, выделяемые кандидатам, которые утверждены национальными конвентами на пост президента страны, зависят, от каких партий они выдвигаются. Все кандидаты отнесены к трем группам (первая — кандидаты от основных партий, к которым относятся те, чьи представители на предыдущих президентских выборах набрали более 25% голосов избирателей, вторая — кандидаты от партий, которые на последних президентских выборах получили голоса от 5 до 25% избирателей; третья — кандидаты от партий, которые не входят в первую и вторую группы). В отношении кандидатов от основных партий действует принцип равного их финансирования, но в пределах 20 млн долл. Для кандидатов, представляющих партии второй группы, полагается сумма, равная той части субсидий основным партиям, которая соответствует уровню их поддержки избирателями на предыдущих президентских выборах. И наконец, кандидаты от «малых» партий могут рассчитывать на возмещение расходов в размере, пропорциональном числу полученных ими голосов избирателей. Следует иметь в виду, что такие средства выделяются наряду с государственной поддержкой национальных конвентов политических партий (для основных партий — четыре млн долл., конвенты «малых» партий могут рассчитывать на

суммы, равные уровню их поддержки на предыдущих президентских выборах (Закон «О фонде финансирования президентских избирательных кампаний»).

Если государственная поддержка кандидатов, как правило, носит компенсационный характер и осуществляется после соблюдения последними всех предусмотренных законодательством и достаточно сложных процедур отчетности, то в отношении политических партий прослеживается тенденция оказания им государством «помощи» даже в тот период, когда не идет избирательная кампания. Возможен ли учет таких средств по статье «финансирование выборов»? Если рассматривать избирательные расходы в контексте их законодательной трактовки, например в канадском Законе 2002 г. о выборах, а именно как «поддержку или выступления против во время выборов конкретной зарегистрированной партии или избрания конкретного кандидата» (ст. 3) то, скорее всего, нельзя. Вместе с тем поскольку главными «игроками» избирательного процесса являются политические партии, то их деятельность не ограничивается только временным отрезком, который начинается с момента объявления выборов и не завершается официальным сообщением об их результатах. Как это имеет место в США, новый избирательный цикл начинается с того дня, который следует за днем объявления итогов выборов. Поэтому «непрерывность» их деятельности требует постоянной финансовой «подпитки». Как показывают некоторые приведенные выше цифры, такая государственная поддержка оказывается не только странами западного полушария, но и во многих других странах, которые скорее можно отнести к числу «развивающихся» демократии. Последнее десятилетие широкое признание получила практика выделения субсидий политическим партиям, которые еще не получили достаточного числа сторонников,

поскольку это в конечном счете может привести к созданию плюралистической модели общества.

Источники формирования избирательных фондов. «Прозрачность» финансирования выборов обеспечивается в большинстве зарубежных государств детальной законодательной регламентацией допустимых пожертвований на избирательную кампанию со стороны физических и юридических лиц, а также участие в финансовом обеспечении выборов политическими партиями.

При правовом регулировании этих вопросов в канадском Законе 2002 г. о выборах были установлены жесткие требования в отношении лиц, которые могут делать пожертвования в фонд зарегистрированной партии, зарегистрированного отделения партии в избирательном округе, а также кандидатам на всеобщих выборах. В законодательном порядке определена максимальная сумма пожертвований в фонды различных участников избирательного процесса. В качестве донора может выступать только гражданин Канады или лицо, имеющее статус постоянно проживающего на территории этой страны. Законом допускаются незначительные пожертвования на проведение различных избирательных кампаний со стороны корпораций и профсоюзов, для которых установлен потолок в размере одной тыс. долл. Для того чтобы ограничить влияние указанных доноров на избирательный процесс, введено требование, предусматривающее, что они могут делать взносы в течение календарного года только в одном избирательном округе.

Из-за значительной общественной критики методов проведения выборов и влияния, оказываемого бизнесом, а особенно иностранными компаниями, введен запрет на пожертвования со стороны определенных корпораций и профсоюзов. Такие ограничения касаются: корпораций, не имеющих бизнеса в Канаде; профсоюзов, не поддерживающих

интересы лиц, работающих по найму в Канаде; корпораций, фонды которых более чем на 50% формируются государством.

Максимальные суммы пожертвований политическим партиям и кандидатам определяются в следующем объеме: не более пяти тыс. долл. в течение календарного года в фонд зарегистрированной партии, ее отделения (ассоциации). Аналогичные суммы могут быть предоставлены кандидатам от официальных признанных партий, а также кандидатам, представляющим незарегистрированную партию.

Средства, собираемые кандидатами. Одним из источников финансирования избирательной кампании являются средства, собираемые кандидатами. Законодательством Канады, например, установлен лимит для каждого кандидата, который рассчитывается следующим образом: 2,07 долл. за каждого из 15 тыс. избирателей; 1,04 долл. за каждого из 10 тыс. последующих избирателей; 0,52 долл. за каждого избирателя сверх указанного количества. Для каждой избирательной кампании производится перерасчет сумм, так как они корректируются индексом прожиточного минимума.

Канадское законодательство о выборах характеризуется высокой степенью детализации не только пожертвований с подробным перечислением «разрешенных» источников финансирования, но и подробной регламентацией расходов на проведение избирательной кампании со стороны политических партий и кандидатов. Определены не только пороговые величины расходов, но и само понятие «избирательные расходы». В эту категорию включаются расходы на проведение выборов; расходы «личного» характера; расходы, которые несет кандидат для проведения аудита его финансовых документов по выборам. В число расходов также включаются средства, которые идут на рекламу по телевидению или в периодической

печати, а также статьи и материалы в иных изданиях; оплата работы персонала, обеспечивающего проведение избирательной кампании; аренда помещений для выступлений и иных мероприятий; проведение различных социологических опросов; расходы «личного характера» (транспортные расходы, вплоть до расходов на ребенка, если он находится под постоянной опекой такого кандидата). Как видно из далеко неполного перечня, канадское законодательство о выборах оставляет немного возможностей для произвольного увеличения декларируемых кандидатом произведенных расходов, особенно принимая во внимание, что сумма расходов по каждой из разрешенных статей может быть сделана в объеме, не превышающим показателей, закрепленных специальным актом, издаваемым председателем Центрального избирательного ведомства6 .

Указанная схема пожертвований действовала в Канаде до 2007 г. По новым правилам частные пожертвования политическим партиям и отдельным кандидатам ограничены 1100 долл., а корпорации и профсоюзы не могут более осуществлять прямые переводы денежных средств на счета политических партий и отдельных кандидатов.

Следует отметить и наметившуюся в последнее время в некоторых странах тенденцию предоставления физическим лицам права вносить более значительные суммы, чем это имело место ранее, в фонд отдельных кандидатов и комитетов политических партий, поскольку в отношении этих субъектов избирательного процесса действует правило, обеспечивающее жесткий контроль за формированием их избирательных фондов. Так, в соответствии с американским Законом 2002 г. о ре-

6 Касаткина Н. М. Избирательная система и выборы в Канаде // Современные избирательные системы. Вып. 1. М., 2006. С. 217—224.

форме двухпартийной избирательной кампании пожертвования частных лиц кандидату на федеральных выборах или его уполномоченному политическому комитету составляют две тыс. долл., политическому комитету, созданному общенациональной политической партией, — 25 тыс. долл. в год (ранее пожертвования могли быть сделаны в размере одной тыс. долл. и 20 тыс. долл. соответственно).

Что касается «европейской модели» пожертвований в пользу политических партий и отдельных кандидатов, то единого правила в европейских государствах не существует, поскольку политические партии создавались в разное время, что и обусловило, помимо прочего, различный подход к регламентации их деятельности в целом и участия в выборах.

Так, в Великобритании, где основы современной избирательной системы были заложены Биллем о правах 1689 г., статус британских политических партий не был закреплен в законодательном порядке до конца 1990 г. Английский Закон о политических партиях предусматривает, что зарегистрированная политическая партия может получать пожертвования свыше 200 фунтов только от «допустимых финансирующих субъектов», в число которых входят физические лица, зарегистрированные в качестве избирателей, а также зарегистрированные партии, компании, профсоюзы, жилищностроительные кооперативы и т. д. Наряду с прямым финансированием в форме денежных взносов допускается непрямое финансирование политических партий, например в форме бесплатного предоставления помещений и иного имущества.

Вместе с тем английская модель финансирования выборов характеризуется тем, что пожертвование политическим партиям не ограничиваются.

В Великобритании действуют жесткие правила в отношении расходов

политических партий во время «регламентированного периода», который продолжается в течение 365 дней до проведения всеобщих выборов, причем сами расходы определяются в зависимости от числа избирательных округов или регионов, на территории которых партия участвует в выборах (в Вестминстерский парламент ограничения составляло либо 30 тыс. фунтов стерлингов, умноженные на число избирательных округов, в которых политическая партия будет участвовать в выборах, либо 810 тыс. фунтов стерлингов в Англии, 120 тыс. в Шотландии или 60 тыс. в Уэльсе, в зависимости от того, какая сумма будет больше)7.

В Акте о народном представительстве 1983 г. и Акте о политических партиях, выборах и референдумах 2000 г. фиксируются максимальные суммы, которые может потратить кандидат. Они зависят от вида выборов, количества избирательных округов, в которых он баллотируется, а также числа зарегистрированных избирателей.

Менее исследовано в нашей литературе законодательство латиноамериканских государств в части финансирования политических партий в целом и финансирования избирательных кампаний.

Закон о политических партиях Аргентины допускает финансирование политических партий как через постоянный партийный фонд, так и может быть адресовано непосредственно политической партии. Для того чтобы не допустить чрезмерного влияния на политическую партию со стороны физического или юридического лица, вводится правило, по которому суммы таких пожертвований от указанных доноров не должны превышать пяти процентов от суммы всех средств фонда.

Влияние политических партий на избирательный процесс ограничено

7 Лафитский Д. В. Избирательная система Великобритании // Современные избирательные системы. Вып. 1. С. 90—91.

в некоторых странах правилом, по которому они могут расходовать денежные средства на избирательную кампанию только в определенном объеме. Так, по аргентинскому законодательству политические партии, как и их кандидаты и поддерживающие их лица на выборах в законодательные органы, могут расходовать средства, не превышающие суммы от умножения одного песо (один доллар) на число избирателей, имеющих право голоса.

Эффективным инструментом введения избирательного процесса в строгие финансовые рамки является ограничение общей суммы расходов на избирательную кампанию (такое положение имеет место при избрании на пост Президента США и Президента Франции).

Вернемся к финансированию выборов в США, где принятый в 2002 г. Закон подвел итог борьбы двух ведущих политических партий этой страны — республиканской и демократической, в их стремлении обеспечить себе преимущества на выборах. В чем состояла суть проблемы? Основным источником финансирования кандидатов на федеральном уровне являются физические и юридические лица, которые могут делать пожертвования лишь в объеме и на цели, предусмотренные законодательством (контроль за такими пожертвованиями строго регламентирован). В американской практике такие средства получили название «тяжелых денег» (hard money). В качестве обходного пути политические партии собирали и тратили огромные средства — «мягкие деньги» (soft money), которые не подлежали такому контролю. Особенно значительные денежные потоки направлялись на рекламу, которая могла иметь место в скрытой форме. Закон 2002 г. ввел запрет общенациональным политическим партиям собирать «мягкие деньги» и производить расходы на счет таких средств. Кроме того, были введены ограничения на скрытую рек-

ламу, введен запрет профсоюзам и корпорациям направлять средства на эти цели8.

К чему привели такие меры? Стало ли возможным произвести учет поступлений и расходов на избирательную кампанию и обеспечило ли это «прозрачность» избирательной кампании. По результатам исследований Института по вопросам финансирования избирательных кампаний, который произвел оценку источников финансирования президентских выборов 2004 г., всевозможные объединения, лоббирующие различные интересы, в частности, профсоюзов, социальных институтов и т. д., стали оказывать влияние на ход выборов, направляя денежные потоки по другим каналам, конечной целью которых стала реклама кандидатов от ведущих политических партий9 .

Контроль за финансированием выборов. Прозрачность самих выборов и обеспечение равных возможностей для кандидатов как следствие формирования их избирательных фондов, из которых производятся расходы по одинаковым правилам, могут быть достигнуты только при жестком контроле за финансовыми потоками на всех стадиях избирательного процесса. Такие механизмы в действительности предусмотрены законодательством, хотя они действуют в различных государствах с неодинаковой эффективностью. Надежным барометром оценки таких мер могла бы служить «негативная» статистика — количество выявленных нарушений законодательства.

Весьма распространенной формой контроля является практика сбора средств на выборы, а также осуществление выплат через специальные органы, подлежащие регистрации. Так, в соответствии с американским Законом «О федеральных избирательных кампаниях» таковыми яв-

8 Public law. 107—155.

9 http://www. cfinst. org /studies/ pdf/ Nonprofits Working Paper pdf/.

ляются: любой комитет; клуб; объединение; либо иная группа лиц, которые получают в течение календарного года взносы, превышающие одну тыс. долл., либо производят расходы, превышающие в течение календарного года одну тыс. долл. Аналогичное требование действует и в отношении местных комитетов политических партий, которые получают или расходуют суммы, превышающие пять тыс. долл. Наличие такого законодательного предписания, жесткие требования в отношении формы регистрации таких комитетов, а также введение должности казначея — все это призвано упорядочить систему сбора средств с последующим приданием гласности всех сведений о взносах. Когда речь идет о президентских выборах, этим целям служит предписание уполномоченным комитетам ежемесячно представлять в год проведения выборов отчеты, если взносы или расходы из этого фонда превышают 100 тыс. долл. Если речь идет о меньших суммах, отчеты таких комитетов должны направляться на регулярной основе — ежеквартально. Предусмотрен также предвыборный отчет, отчет после проведения выборов.

Не менее жесткие требования отчетности предусмотрены канадским законодательством о выборах. Помимо должности казначея в этой стране также существует должность аудитора, которые подлежат регистрации Центральным избирательным ведомством. Следует отметить, что канадское законодательство характеризуется тем, что оно предусматривает отчетность не только политических партий, но и их региональных отделений (Закон от 13 июня 2003 г. о выборах). Когда доходы или расходы политической партии за год превышают пять тыс. долл., помимо отчета, проводится аудиторская проверка, материалы которой также направляются в Центральное избирательное ведомство.

Система контроля за региональными отделениями партий, которая

действует в Канаде, признана и в Великобритании. Здесь Законом о политических партиях предусмотрен контроль за «совокупными пожертвованиями», которые получила партия «на местах». Если каждое из таких пожертвований может и не быть продекларированным, в совокупности (пять тыс. фунтов и более) они составляют величину, требующую контроля. Отчетность кандидатов также строится таким образом, чтобы учитывались как явные, так и скрытые поступления и расходы. По английскому законодательству, в частности, отчетности подлежат «неявные расходы» кандидатов в виде предоставления им имущества или услуг на суммы свыше 50 фунтов.

В Аргентине контроль за финансовой деятельностью политических партий осуществляется федеральным судьей с электоральной компетенцией, а также Национальной избирательной комиссией и ведомством Генерального аудитора Нации.

В заключение процитируем приведенный в «Свободной энциклопедии» пассаж, касающийся коррупции во властных структурах, в той его части, которая касается выборов: «На политической арене трудно доказать коррупцию, но и невозможно ее опровергнуть. Политики, коль скоро они таковыми являются, поставлены в компрометирующее их положение из-за того, что им приходится обращаться за финансовой поддержкой на выборах. Если они потом действуют в интересах партий, которые их финансировали, это служит причиной возникновения разговоров о политической коррупции. Сторонники таких кандидатов говорят, что налицо простое совпадение. Циники высказывают сомнения, зачем вообще такие организации дают деньги на выборы, если они ничего не получают взамен»10.

Что касается финансирования выборов, то до тех пор, пока в обществе будут сохраняться негативные

' М1р: //en.wikipedia.org/wiki/

представления об их прозрачности, государствам придется заниматься вопросами их дальнейшей регламентации. Поэтому можно с уверенностью сказать, что вопросы финансирования выборов еще надолго останутся в повестке дня различных парламентов. Об этом свидетельствует и практика. В последние пять лет приняты поправки к канадскому Закону

2000 г. о выборах с целью увеличения государственного финансирования политических партий, американский Закон 2002 г. о реформе двухпартийной избирательной кампании, португальский Закон 2003 г. о финансировании политических партий и избирательных капаний и ряд других законодательных актов.

* МЕЖДУНАРОДНОЕ ПРАВО *

Верховенство права Европейского союза по отношению к национальному праву государств-членов

М. Н. Марченко

I. При рассмотрении характера взаимосвязи и взаимодействия правовой системы Евросоюза и правовых систем государств-членов в отечественной и зарубежной литературе особое внимание уделяется верховенству европейского национального права по отношению к национальному1.

В социально-правовом плане при этом «верховенство», во-первых, представляется в виде нормативно-значимого положения, распространяющегося на право Европейского союза и государств-членов; во-вторых, в виде прецедента, сформулированного Европейским судом правосудия; в-третьих, «верховенство» видится в виде одного из ведущих общих принципов права Европейского сообщества, выступающего в системе других его общих принципов, таких как принцип охраны прав и свобод личности, принцип субсидиарности, принцип пропорциональности, недопущения дискриминации, принцип защиты от недобросовестной конкуренции и др.; наконец, в-четвертых, оно пред-

Марченко Михаил Николаевич — заведующий кафедрой теории государства и права юридического факультета МГУ им. М. В. Ломоносова, доктор юридических наук, профессор.

1 Горниг Г., Витвицкая О. Право Европей-

ского Союза. М., 2005. С. 8—9; Hanlon J. European Community Law. L., 2003. P. 65—73; Arnull A. The European Union and its Court of Justice. Oxford, 2006. P. 335—340; etc.

ставляется в форме некой доктрины, сформировавшейся в процессе реализации права Европейского союза.

Однако, несмотря на разноголосицу в наименовании и в видении «верховенства» как общего принципа права Европейского союза сформировавшейся доктрины или иных его форм и проявлений, суть и содержание данного правового феномена сводится в конечном счете к тому, что он: а) закрепляет приоритет норм наднационального, общеевропейского права над национальным, права Европейского союза над правом государств-членов; б) устанавливает, что юридическая сила первых превышает юридическую силу последних2; и в) исходит из того, что нормы национального права не могут и не должны находиться в противоречии с нормами наднационального права, и наоборот. При этом презюмируется, что реализация принципа, или доктрины верховенства права Европейского союза, «даже если она влечет за собой отмену или изменение национальных законодательных актов, противоречащих наднациональному законодательству», играет тем не менее роль, которую трудно переоценить как в установлении и поддержании «конституционной определенности» в искомых (национальной и наднациональных) пра-

2 Право Европейского Союза / Под ред. С. Ю. Кашкина. М., 2004. С. 108.

вовых системах, так и в развитии последних3.

Будучи одним из основных и одним из наиболее значимых принципов права Евросоюза, принцип его верховенства не получил своего (как того следовало бы, согласно логике, ожидать) прямого провозглашения и утверждения ни в учредительных, ни в последующих за ними договорах (или изданных на их основе и в развитие заложенных в них положений) нормативно-правовых актов. Ни один из договоров, касающихся вопроса о соотношении права Европейского союза и национального права, констатируется в связи с этим в западной юридической литературе, «не указывает на то, что нужно делать, когда возникает противоречие между наднациональным и национальным правом». Здесь нет такой статьи (supremacy Clause), как это имеет место «по аналогии» в Конституции США, которая бы указывала на верховенство одних норм или актов по отношению к другим4.

В то же время, как верно подмечают исследователи, данный вопрос является «абсолютно важным (absolutely critical)»5 для успешной реализации правовых норм Европейского союза, независимо от того, содержатся ли они в учредительных договорных актах, директивах, регламентах, в решениях судов, общих принципах права Европейского союза или же в любых иных формах и проявлениях.

Данное «упущение», предполагают авторы, «вероятно, было связано с самого начала с тем, чтобы обеспечить беспрепятственное прохождение» учредительных договорных актов через национальные парламенты, их успешную ратификацию, имея при этом в виду то обстоятельство, что закрепление в Договорах положения о верховенстве наднацио-

3 Hanlon J. Op. cit. P. 72—73.

4 Folsom R. European Union Law in a Nutshell. St. Paul, 1995. P. 75.

5 Ibid.

нального права над национальным могло бы вызвать со стороны государств-членов в лице их парламентов вполне возможные и ожидаемые в тот период резкие возражения. Но поскольку проблема противоречий между правом Европейского Союза и правовыми системами государств-членов «не исчезла и не разрешилась сама собой», то властным структурам Евросоюза ничего другого не оставалось делать, как «передать ее рассмотрение и решение в Европейский суд справедливости»6.

II. Последний же, определяя характер отношений Европейского сообщества с государствами-членами и, как следствие, характер отношений между их правовыми системами, еще в начале 60-х гг. при рассмотрении дела VanGena en Loos (26/62) указал на то, что государства-члены при передаче своих полномочий Евросоюзу тем самым «ограничили свои суверенные права, хотя и в пределах лишь некоторых узких сфер».

Применительно к рассматриваемой проблеме это, помимо всего прочего, означало не что иное, как косвенное признание приоритета актов Сообщества, принятых в «узких (ограниченных) сферах» на основе делегированных ему от государств-членов суверенных прав, по отношению к соответствующим национальным актам.

Следующим шагом Суда на пути признания верховенства права Европейского сообщества было решение по делу Costa v. ENEL (в отечественной литературе его именуют как дело «Коста»7 ), вынесенное Европейским судом по запросу одного из итальянских судов в 1964 г. В этом решении Судом впервые было высказано прямое признание верховенства права Европейского сообщества по отношению к праву государств-членов.

6 Folsom R. Op. cit. P. 75.

7 Право Европейского Союза / Под ред. С. Ю. Кашкина. C. 111.

Отмечая, что Договор об учреждении Европейского экономического сообщества положил начало формированию Сообществом «своей собственной правовой системы», которая является «неотъемлемой частью национальных правовых систем» и которую судебные органы государств-членов обязаны соблюдать и применять, Суд вынес вердикт, устанавливающий приоритет права Европейского сообщества над национальным правом, согласно которому нормативно-правовые акты, изданные на основе положений, содержащихся в учредительном Договоре, не могут быть отменены или изменены любыми внутригосударственными актами, поскольку это может самым негативным образом сказаться на правовой основе и системе всего Сообщества.

Окончательное решение Суда (в плане рассматриваемого вопроса) в итоге сводилось к тому, что передача государствами-членами «из своих внутренних (domestic) правовых систем в правовую систему Сообщества прав и обязанностей, вытекающих из Договора, сопровождается постоянным ограничением их суверенных прав, по отношению к которому не может превалировать более поздний односторонний акт, несовместимый (incompatible) с концепцией Сообщества»8.

К такому общему, принципиально важному для сохранения и дальнейшего развития Европейского сообщества и его правовой системы выводу Европейский суд справедливости в данном, равно как и в других подобных случаях пришел на основе рассмотрения конкретного дела.

Суть дела Costa v. ENEL, о котором идет речь, кратко сводилась к следующему. Г-н Коста — владелец акций итальянской компании Edison Volta, «занимавшейся выработкой и распределением электроэнергии в стране», обратился в суд г. Милана с иском о возмещении вреда, причи-

ненного ему, с его слов, национализацией этой компании. Иск был обращен к вновь созданной компании — ENEL.

Оспаривая правомерность этой национализации, заявитель утверждал, что она была проведена в нарушение ряда положений Римского договора 1957 г. Поскольку вопрос касался наднационального права, то суд Милана, действуя в соответствии с существующими нормативами, обратился в Европейский суд за разъяснением и толкованием соответствующих положений Договора. Однако еще до получения разъяснения Конституционный суд Италии, взяв на себя инициативу рассмотрения вопроса, связанного с правомерностью создания компании ENEL, пришел к выводу о том, что поскольку Римский договор был ратифицирован Парламентом страны с помощью принятия национального акта, изданного позднее договорного акта, то, исходя из этого, положения последнего в случае возникновения коллизий с наднациональным правом должны обладать приоритетом по отношению к соответствующим положениям Договора.

Не соглашаясь с решением Конституционного суда Италии, Европейский суд указал на то, что Сообщество, обладая «реальной властью, возникающей у него в силу ограничения национального суверенитета и передачи ему части властных полномочий от национальных государств», принимает также правовые акты, хотя и не во всех сферах, которые являются обязательными для исполнения как наднациональными, так и национальными органами и институтами9.

Таким образом, данное заключение Европейского суда справедливости вместе с его окончательным выводом по делу Costa v. ENEL положило начало созданию прецедента, согласно которому наднациональное европейское право облада-

9 Подробнее об этом см.: Cruz P. A Modern

Approach to Comparative Law. Kluwer, 1993.

8 Case 6/64, Costa v. ENEL, (1964). ECR. 585. P. 141.

119

ет верховенством по отношению к национальному праву.

Создание такого прецедента, ставящее фактически наднациональное право в значительной его части над национальным, а вместе с тем по логике вещей и характеру принимаемых решений — наднациональные суды — над национальными, примечательно еще тем (помимо самого факта появления этого, стратегически важного для будущего Европейского сообщества акта), что оно в определенной мере идет вразрез с западноевропейской официальной доктриной, исходящей, нередко вопреки очевидной реальности, из того, что в отношениях между этими судебными органами «нет признаков иерархии, а только кооперация», что Европейский суд в своих решениях «вовсе не претендует на старшинство (superiority)», а лишь на сотрудничество10. Он постоянно указывает на то, что как национальные суды, так и суды Сообщества играют свою собственную роль в процессе применения европейского права11. Оказывая «помощь национальным судам» путем принятия обязательных для них актов толкования европейского права, утверждают западные исследователи, Европейский суд справедливости неизменно руководствуется принципами сотрудничества, а не соперничества или иерархического соподчинения национальных судебных органов наднациональным. И большинство национальных судов «разделяют это мнение»12.

Однако, говоря о принципах сотрудничества в отношениях между различными судебными органами, а не соперничества или иерархичности, западные авторы, занимающиеся изучением данных вопросов, «во избежание недопонимания (misun-

10 Schermers H., Waelbroeck D. Judicial Protection in the European Union. N. Y., 2001. P. 228.

11 Ibid.

12 Bulletin of the European Communities. 1975. № 9. P. 20—22.

derstood)» особо обращают внимание на то, что «кооперация» национальных судов с наднациональными вовсе не означает необязательности для них актов толкования европейского права — так называемых «предварительных заключений» (preliminary rulings), принимаемых Европейским судом справедливости, ибо это не просто «мнение» Суда, имеющее факультативный характер, а имеющий значительную силу юридический акт, «который национальные суды не могут игнориро-вать»13.

Получив прямое признание и юридическое закрепление в прецеденте Европейского суда, созданного при рассмотрении им в 1964 г. дела Costa v. ENEL, принцип верховенства права Европейского сообщества нашел свое дальнейшее развитие в других его решениях и заявлениях, касающихся характера отношений между искомыми правовыми системами.

Так, в 1970 г. Суд в развитие доктрины верховенства европейского права по отношению к национальному праву сформулировал положение, согласно которому законность и достоверность (validity) принятых на уровне Европейского сообщества мер, равно как и их эффективность, на уровне национальных правовых систем государств-членов не могут быть подвергнуты сомнению на том основании, что «они направлены или противоречат принципам национальных конституционных мер и учреждений»14.

В 1977 г., закрепляя принцип верховенства права Европейского сообщества, Европейский суд справедливости (в деле Simmenthal 106/77) пошел, по мнению аналитиков15, еще дальше, указав на то, что «любой национальный суд» обязан применять право Сообщества «во всей его полноте» и что он «соответственно обязан оставлять без внимания (отвергать — set aside) любые положе-

13 Schermers H., Waelbroeck D. Op. cit. P. 229.

14 Internationale Handelsgesellschaft. 11/70.

15 Hanlon J. Op. cit. P. 66—67.

ния национального права», которые «могут противоречить ранее принятым или более поздним правовым нормам», составляющим содержание актов Сообщества. В заключении этого дела Суд указал на то, что «в соответствии с принципом приоритета права Сообщества соотношение между предписаниями (учредительного) Договора и подлежащими непосредственному применению актами институтов, с одной стороны, и национальным правом, с другой, является таковым, что с момента вступления в силу данных положений (права Сообщества) они не только автоматически делают не подлежащей применению любую действующую норму национального права, которая им противоречит. но также препятствуют законному принятию новых национальных законодательных актов, в той мере, в каковой они будут несовместимы с предписаниями Сообщества»16.

Помимо названных дел и решений вопросы становления и развития принципа верховенства наднационального права по отношению к национальному праву неоднократно затрагивались Европейским судом и в других, последующих за ними делах. При этом Суд выделял и рассматривал данный принцип не только сам по себе, но и в системе других, касающихся взаимоотношений искомых правовых систем, принципов таких, в частности, как принципы прямого и косвенного воздействия европейского права на национальное, принцип государственных обязательств и ответственности государств-членов, связанных с применением надгосударственного права во внутригосударственном, и др.17

Особое внимание в связи с реализацией принципа верховенства европейского права, а вместе с тем и опосредуемых им целевых установок Европейского сообщества Евро-

16 Цит. по: Право Европейского Союза / Под ред. С. Ю. Кашкина. С. 112.

17 Alder J. General Principles of Constitutional

and Administrative law. L., 2004. P. 198.

пейский суд уделял, наряду с ролью национальных судов в этом процессе, также значимости и ответственности в целом самих государств-членов.

Опираясь на положения ст. 10 Договора об учреждении Европейского сообщества, обязывающей государств-членов предпринимать все необходимые меры для обеспечения обязательств, вытекающих из данного Договора, и воздержания от принятия любых мер, в том числе правовых, которые поставили бы под угрозу достижение целей, обозначенных в этом Договоре, суд активно применял, в частности, ст. 226 и 227 Договора, предусматривающие право Еврокомиссии и государств-членов обращаться к нему во всех тех случаях, когда, по их мнению, другие государства-члены уклоняются от выполнения своих, предусмотренных Договором, обязательств. Последние, имея довольно общий и в то же время весьма обширный, охватывающий самые различные сферы жизнедеятельности Европейского сообщества и государств-членов характер, прямо или косвенно касаются также и правовой сферы со всеми составляющими ее элементами, включая принцип верховенства европейского наднационального права по отношению к национальному праву, равно как и другие, связанные с ним правовые принципы.

Несоблюдение возложенных на государства-члены договорных обязательств неизбежно влечет за собой принятие по отношению к нему определенных мер воздействия со стороны надгосударственных органов, и в первую очередь — со стороны Европейского суда. Если Суд, говорится по этому поводу в ст. 228 упомянутого выше Договора, «признает нарушение со стороны какого-либо государства-члена обязательств, вытекающих из настоящего Договора, то это государство-член обязано принять необходимые меры для выполнения решения Суда ЕС», а если Суд установит, что «государство-член не выполнило его реше-

ния, он может обязать данное государство-член уплатить единовременную сумму или штраф»18 (п. 1, 2 ст. 228 Договора, учреждающего Европейское сообщество).

Разумеется, данные санкции непосредственно не налагаются на государство или на его судебные органы за нарушение принципа верховенства европейского права, поскольку в Договоре прямо не предусмотрено обязательство государств-членов соблюдать данный принцип. Однако из этого вовсе не следует, что соблюдение данного принципа никак не обеспечивается надгосударственным принуждением19. В силу того что, как показывает практика, принцип верховенства надгосударственного права не нарушается государствами-членами в лице их различных органов в «чистом виде», а по общему правилу его нарушение связано с нарушением других принципов европейского права и различных договорных обязательств государств-членов, то и санкции, связанные с его нарушением, следуют не в «чистом виде», а в контексте других соответствующих санкций.

III. Рассматривая процесс становления и развития принципа верховенства европейского права по отношению к национальному праву, а вместе с тем — его юридическое содержание и формы проявления нельзя не обратить внимание (в плане его более глубокого и разностороннего познания) на особенности его различных сторон и форм выражения.

Среди таких особенностей принципа верховенства наднационального права по отношению к национальному следует выделить и указать прежде всего на широко объемлющий, своего рода универсальный характер данного принципа.

«Универсальность» при этом понимается лишь в том смысле, что этот

18 Европейское право / Рук. авт. колл. и отв. ред. Л. М. Энтин. М., 2004. С. 662.

принцип: а) действует на территории не отдельных, а всех без исключения государств-членов; б) что приоритетом по отношению к нормам и положениям национального права обладают не только учредительные договоры — своего рода европейские конституционные акты, но и все другие нормативно-правовые акты, исходящие от Евросоюза и Сообществ; и в) что европейское право обладает преимущественным действием не только по отношению к нормам национального обычного (текущего), но и конституционного права.

По поводу последнего в научной литературе верно подмечалось, что при толковании термина «преимущественное действие права Сообщества» речь идет «не о сфере применения, ведущей к недействительности национального права, а об обычной процедуре применения, т. е. при коллизиях применяется право Сообщества, а не национальное право»20. Последствием преимущественного действия права Сообщества, отмечают исследователи, является то, что «национальные суды должны предлагать эффективную правовую защиту от национального права, противоречащего праву Сообщества»21.

Говоря об «универсальности» принципа верховенства европейского права как об одной из его особенностей, следует обратить внимание на то, что универсальный характер данного явления отнюдь не тождественен его абсолютному характеру.

Свидетельством тому является, во-первых, то обстоятельство, что хотя формально-юридически принцип верховенства права Евросоюза и Сообществ существует с момента его идентификации в наднациональной правовой системе постоянно, всегда, но в практическом плане он проявляется только тогда, когда возникает коллизия между правовыми нормами Евросоюза и Сообществ с одной стороны и нормами нацио-

9 Alder J. Op. cit. P. 193—194.

20 Горниг Г., Витницкая О. Указ. соч. С. 65.

21 Там же.

нального права с другой. Констатируя тот факт, что в соответствии с «доктриной верховенства» Европейский суд справедливости «признал бесчисленное количество национальных правовых актов, находившихся в противоречии с соответствующими наднациональными актами, как не имеющими юридической силы», западные авторы особо указывают на то, что данные акты несомненно оставались бы по-прежнему действующими, «если бы они не вошли в противоречие с актами Европейского Союза»22.

И во-вторых, об относительно универсальном характере принципа верховенства европейского права по отношению к национальному праву свидетельствует то обстоятельство, что он не распространяется ни в какой форме и ни в каком виде на любые юридически значимые акты, регламентирующие отношения Евросоюза и государств-членов в сфере общей внешней политики и политики безопасности (так называемая «вторая опора» Европейского союза).

Речь при этом идет о таких актах, закрепленных в Договоре о Европейском союзе (ст. 12), как решения, касающиеся определения «принципов общей внешней политики» государств-членов, «общих ориентиров» политики их безопасности, «общих стратегий» государств-членов в данной области, их «общих акций» и «общих позиций». Кроме того, имеются в виду и некоторые другие практически используемые государствами-членами в данной сфере их отношений с Евросоюзом акты, такие, например, как декларации23, принимаемые ими по тому или иному поводу, о которых ничего не говорится в Договорах и которые «не имеют определенной юридической природы»24.

22 Folsom R. Op. cit. P. 76.

23 Blokker N. Decisions of International Organizations: the Case of the European Union / / Netherlands Yearbook of International Law. 1999. Vol. XXX. P. 28—29.

24 Ibid.

В сфере отношений, возникающих в рамках «второй опоры» Евросоюза, и соответственно в вопросах, касающихся характера соотношения («кооперация», субординация и т. п.) актов Евросоюза и государств-членов, в данной сфере Европейский суд справедливости не имеет никакой юрисдикции. В теоретическом и практическом плане это означает, что в случае возникновения противоречий между актами Евросоюза и государств-членов в области общей внешней политики и политики безопасности они разрешаются не на основе принципа верховенства европейского права по отношению к национальному, а на базе иных начал. Основная причина нераспространения действия принципа верховенства на данную сферу отношений Евросоюза и государств-членов, а вместе с тем на принимаемые ими в данной области акты заключается в том, что последние по общему правилу носят скорее политический, нежели юридический характер.

Аналогичная ситуация с реализацией, а точнее — с нереализацией принципа верховенства, имеет место не только в сфере общей внешней политики и политики безопасности, но и в области сотрудничества полиций и судебных органов государств-членов в уголовно-правовой сфере (так называемая «третья опора» Европейского Союза). С той лишь разницей, что если в первой из них принцип верховенства права Евросоюза и Сообществ не реализуется вообще ни при каких обстоятельствах, то в области сотрудничества полиций и судебных органов государств-членов в уголовно-правовой сфере он осуществляется лишь частично25 и при определенных условиях, определяемых Евросоветом вместе с частичной юрисдикцией Суда в отдельных конвенциях.

В такого рода конвенциях, говорится в специальных изданиях, посвященных рассмотрению данных вопросов, «может быть предусмот-

5 Alder J. Op. cit. P. 191—192.

рено предоставление полномочий Европейскому суду на толкование содержащихся в них положений, а также на выработку правил, касающихся реализации данных положе-ний»26.

Обобщая все сказанное об универсальности принципа верховенства европейского права как об одной из его особенностей, следует заметить, что, будучи таковым формально-юридически, он довольно усечен и ограничен фактически.

IV. Наряду с «ограниченной универсальностью» принципа верховенства следует обратить внимание также на такую его особенность, которая связана со способом его установления и осуществления21.

Прежде всего, рассматривая способ установления и осуществления принципа верховенства европейского права по отношению к национальному праву со способом установления принципа приоритета международного права по отношению к внутригосударственному праву, нельзя не заметить, что если в случае с приоритетом международного права решающую роль играют сами национальные государства в лице их соответствующих органов, то при разработке и «внедрении» принципа верховенства эту роль вместо государств выполняет Европейский суд.

Далее, если для реализации принципа приоритета международного права требуется согласие государств и закрепление его в их соответствующих актах, прежде всего в конституционно-правовых, то для осуществления принципа верховенства наднационального права подобного согласия каждого отдельного государства вовсе не требуется. Безусловным верховенством на

26 Denza E. The Intergovernmental Pillars of the European Union. Oxford, 2002. P. 311.

27 Право Европейского Союза / Под ред.

С. Ю. Кашкина. С. 109—110.

территории государств-членов обладают не только учредительные договоры, ратифицированные государствами, но и другие нормативно-правовые акты, исходящие от Европейского Союза и Сообществ.

И последнее, если контроль за реализацией приоритета международного права на территории национального государства, признавшего данный принцип, осуществляют прежде всего его судебные органы, то контроль за соблюдением принципа верховенства европейского права по отношению к национальному праву осуществляет Европейский суд. Именно этот судебный орган выступает в качестве высшей инстанции, которая, руководствуясь принципом верховенства, решает все спорные вопросы, связанные как с толкованием наднационального права, так и с его применением28. Именно этот орган является тем наднациональным механизмом, который осуществляет повседневный контроль за реализацией принципа верховенства европейского права по отношению к национальному праву и не допускает принятия никаких иных актов и принципов, которые бы препятствовали его осуществлению.

Кроме названных, принцип верховенства наднационального права обладает также и иными особенностями, не рассмотренными в данной работе, которые выделяют его среди других, тесно связанных с ним принципов и которые способствуют повышению его роли и значения в процессе взаимосвязи и взаимодействия правовой системы Евросоюза с правовыми системами государств-членов.

28 Raworth Ph. Introduction to the Legal System of the European Union. N. Y., 2001. P. 81—96; Kumm M. The Jurisprudence of Constitutional Conflict: Constitutional Supremacy in Europe before and after the Constitutional Treaty // European Law Journal. 2005. Vol. 11. № 3. P. 263—285; etc.

* ДИСКУССИЯ *

О современной концепции публичной собственности в Российской Федерации

А. В. Винницкий

Любое государство нуждается в экономических ресурсах для выполнения тех публичных задач и функций, ради которых оно существует. Исторический опыт демонстрирует, что роль государства в общественно-политической системе может быть совершенно различной: начиная от тотального руководства всеми социально-экономическими процессами (так называемая командно-административная система) и заканчивая минимальным вмешательством в общественные дела (концепция «государства — ночного сторожа»). Однако публичная собственность является непременным спутником любой государственности, а ее масштаб в целом отражает объем и характер возложенных на государство функций и задач.

Наличие публичного имущества с необходимостью требует эффективного управления им. При этом повышение эффективности управления государственной и муниципальной собственностью называется в качестве едва ли не основной задачей государственной политики в рассматриваемой сфере1. Однако решение

Винницкий Андрей Владимирович — доцент кафедры административного права Уральской государственной юридической академии.

1 См.: Концепция управления государственным имуществом и приватизации в РФ, одобренная постановлением Правительства РФ от 9 сентября 1999 г. № 1024 (СЗ РФ. 1999. № 39. Ст. 4626), разд. 6 Программы социально-экономического развития Российской

данной задачи в первую очередь должно базироваться на оптимизации состава публичного имущества, в том числе на его четком распределении, исходя из целей использования между РФ, субъектами РФ и муниципалитетами.

1. Оптимизация состава публичного имущества и его ограничение в гражданском обороте

В советский период социалистическая собственность составляла основу экономической системы унитарного государства, а потому вопрос об оптимизации (ограничении) состава публичного имущества не мог возникнуть по определению. В связи с этим законодатель и ученые уделяли внимание не столько составу государственной собственности в целом, сколько выделению из него тех объектов, которые не могут находиться в свободном гражданском обороте и принадлежать частным лицам (так называемые объекты исключительной государственной собственности).

Однако переход к рыночной системе хозяйствования потребовал кардинального пересмотра присутствия государства в экономической системе. Пункт 3 ст. 212 ГК РФ содержит бланкетную норму о том, что виды имущества, которые могут на-

Федерации на 2006—2008 гг. (СЗ РФ. 2006. № 5. Ст. 589), раздел II Бюджетного послания Президента РФ Федеральному Собранию ФС РФ от 23 июня 2008 г. // Социальный мир. 2008. № 26.

ходиться только в государственной или муниципальной собственности, определяются законом. Анализ нормативных изменений свидетельствует о продолжающемся сокращении перечня такого имущества. В настоящее время объекты исключительной государственной собственности приводятся, в частности, в ст. 27 ЗК РФ, ст. 5 Федерального закона от 21 ноября 1995 г. № 170-ФЗ2 «Об использовании атомной энергии», ст. 5 Федерального закона от 2 мая 1997 г. № 76-ФЗ3 «Об уничтожении химического оружия» и некоторых других законодательных актах специального характера4.

2 СЗ РФ. 1995. № 48. Ст. 4552.

3 СЗ РФ. 1997. № 18. Ст. 2105.

4 Основой для выявления подобных объектов были Приложения 1, 2 и 3 к постановлению Верховного Совета РФ от 27 декабря 1991 г. № 3020-1 «О разграничении государственной собственности в Российской Федерации на федеральную собственность, государственную собственность республик в составе Российской Федерации, краев, областей, автономной области, автономных округов, городов Москвы и Санкт-Петербурга» / / Ведомости СНД и ВС РСФСР. 1992. № 3. Ст. 89. Однако многие из объектов, перечисленных не только в Приложении 2 и 3, но и в Приложении 1, были приватизированы (предприятия топливно-энергетического комплекса, электроэнергетики, железнодорожного и воздушного транспорта и др.). По этой причине указанный нормативный акт хотя и называет некоторые объекты исключительной публичной собственности, но реально не отражает соответствующего перечня, поскольку его принятие было продиктовано необходимостью разграничить единый фонд государственного имущества (в частности, для целей его возможной приватизации), а не устанавливать ограничения оборотоспо-собности перечисленных в нем объектов публичной собственности.

В большей степени объектам исключительной государственной собственности соответствует действующее и сейчас Приложение 3 («Перечень объектов, в отношении которых не принимаются решения о приватизации») к Основным положениям Государственной

К таким объектам отнесено не только имущество, предназначенное для общего пользования и в силу своих физических свойств не способное находиться в частной собственности (море, ресурсы континентального шельфа и др.), но и имущество, обеспечивающее безопасность, обороноспособность, стратегические и иные публичные интересы государства. В научной литературе предпринимаются попытки классифицировать объекты исключительной государственной собственности, однако предлагаемые классификации достаточно спорны5 .

Таким образом, вопрос об объектах исключительной государственной собственности сохраняет определенную актуальность, тем более что в зарубежном законодательстве традиционно используется близкое по содержанию разделение имущества на «публичную» и «частную» либо «некоммерческую» и «коммерческую» собственность государ-ства6 . Аналогичное деление государственного имущества (с некоторой спецификой) было известно и дореволюционному русскому зако-нодательству7.

программы приватизации государственных и муниципальных предприятий в РФ после

1 июля 1994 г., утв. Указом Президента РФ

от 22 июля 1994 г. № 1535 // СЗ РФ. 1994.

№ 13. Ст. 1478.

5 См., например: Мозолин В. П. Право соб-

ственности в Российской Федерации в период перехода к рыночной экономике. М., 1992. С. 138—139; Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. СПб., 2005. С. 137—138.

6 См. подробнее: Талапина Э. В. Управление государственной собственностью. М., 2002. С. 79—81; Сосна С. А. О концепции общественного достояния // Государство и право. 1996. № 2. С. 55—57, 62—63; Голубцов В. Г. Сочетание публичных и частных начал в регулировании вещных отношений с участием государства. С. 130—131.

7 См.: Дювернуа Н. Л. Чтения по гражданскому праву: В 2 т. М., 2004. Т. 2. С. 11—27; По-

Иное имущество, не относящееся к исключительной государственной собственности (объекты здравоохранения, образования, науки, культуры, административные здания и помещения и пр.), потенциально может быть приватизировано. Однако означает ли переход к рыночной экономике необходимость приватизации всего публичного имущества, не ограниченного в обороте, либо государство вправе сохранить его и попытаться превратиться в эффективного управленца, нацеленного на извлечение дохода либо решение разнообразных экономических или социально-культурных задач посредством использования публичной собственности? Ответ на этот вопрос предполагает поиск и формирование новой концепции института публичной собственности, которая бы удовлетворяла социально-экономическим реалиям.

2. Взаимосвязь публичного имущества

На наш взгляд, современная концепция публичной собственности (прежде всего с точки зрения требований к составу имущества) должна основываться на неразрывной связи объектов, которые могут находиться в государственной и муниципальной собственности (как обо-ротоспособные, так и ограниченные в обороте и изъятые из оборота), с предметами ведения РФ, субъектов РФ, муниципальных образований, а также полномочиями соответствующих органов государственной власти и местного самоуправления.

Программа социально-экономического развития Российской Федерации на 2003—2005 гг. предусматривала поэтапное сокращение избыточной части государственного сектора, которая не обеспечивала выполнения функций государства, а

бедоносцев К. П. Курс гражданского права. Часть первая: Вотчинные права. М., 2002. С. 98—102; Васьковский Е. В. Учебник гражданского права. М., 2003. С. 116—117.

также переход к новой модели управления государственной собственностью, основанной на принципах строгого соответствия состава государственного имущества функциям государства (разд. 3.4)8. Этот курс подтвержден и в Программе социально-экономического развития Российской Федерации на 2006—2008 гг. (разд. 6). Названные программно-политические акты, являющиеся ориентиром для правотворческой деятельности, последовательно реализуются в федеральном законодательстве, цель которого — инвентаризация и четкое разграничение полномочий органов публичной власти различных уровней и корреспондирующее этому распределение публичного имущества.

Так, значительные дополнения в 2003 г. были внесены в Федеральный закон от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ9 «Об общих принципах организации законодательных (представительных) и исполнительных органов государственной власти субъектов Российской Федерации». Пункт 1 ст. 2611 этого Закона в настоящее время закрепляет, что в собственности субъекта РФ может находиться:

имущество, необходимое для осуществления полномочий органов государственной власти субъекта РФ по предметам регионального ведения;

имущество, необходимое для осуществления полномочий органов государственной власти субъекта РФ по предметам совместного ведения;

имущество, необходимое для осуществления полномочий по предметам федерального ведения, делегированных исполнительным органам государственной власти субъекта РФ;

имущество, необходимое для обеспечения деятельности органов государственной власти субъекта РФ, государственных гражданских слу-

8 СЗ РФ. 2003. № 34. Ст. 3396.

9 СЗ РФ. 1999. № 42. Ст. 5005.

жащих субъекта РФ, работников государственных учреждений и унитарных предприятий субъекта РФ.

Детализирует вышеуказанные положения п. 2 ст. 2611 Закона, где содержится конкретный перечень имущества (категории и виды), которое может находиться в региональной собственности для реализации полномочий по предметам ведения, осуществляемых органами государственной власти субъекта РФ за счет средств регионального бюджета. К сожалению, перечней имущества, необходимого для реализации иных полномочий (по предметам собственного ведения субъекта РФ, по предметам совместного ведения, осуществляемым за счет субсидий из федерального бюджета или без таковых, делегированных РФ полномочий), в Законе не приводится.

С принятием Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ10, известного как «закон о монетизации льгот», аналогичные положения были закреплены и для федерального уровня собственности. В соответствии с ч. 11 ст. 154 этого Закона в федеральной собственности может находиться:

имущество, необходимое для обеспечения осуществления федеральными органами государственной власти полномочий в рамках их компетенции, установленной Конституцией РФ, а также нормативными правовыми актами РФ, определяющими статус этих органов, в том числе имущество федеральных государственных учреждений и унитарных предприятий, отнесенных решениями Правительства РФ к предприятиям и учреждениям, подведомственным федеральным органам исполнительной власти;

имущество, необходимое для обеспечения стратегических интересов РФ в области обороны и безопасности государства, защиты нравственности, здоровья, прав и законных интересов граждан РФ, в соответ-

ствии с перечнем, утверждаемым Президентом РФ по представлению Правительства РФ;

имущество, необходимое для обеспечения деятельности федеральных органов государственной власти, государственных служащих РФ, работников федеральных государственных учреждений и унитарных предприятий, включая нежилые помещения для размещения указанных органов, предприятий и учреждений.

Рассматриваемый подход был распространен не только на государственную собственность, но и на всю сферу публичного имущества. Статья 50 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ11 «Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации» функционально ограничила состав муниципальной собственности компетенцией местного самоуправления и закрепила перечень имущества, которое может находиться в собственности поселений, муниципальных районов и городских округов для осуществления возложенных на них полномочий.

Таким образом, приведенные положения федеральных законов создают достаточно полную картину современного решения вопроса о назначении и составе публичной собственности, в соответствии с которым РФ, субъекты РФ и муниципальные образования должны обладать и управлять только тем имуществом, которое необходимо для реализации публичных функций и полномочий по предметам ведения соответственно федерального, регионального и местного значения.

Статья 2610 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ закрепляет, что находящееся в собственности субъекта РФ имущество, наряду со средствами регионального бюджета и территориальных государственных внебюджетных фондов, а также имущественными пра-

10 СЗ РФ. 2004. № 35. Ст. 3607.

11 СЗ РФ. 2003. № 40. Ст. 3822.

вами, представляет собой экономическую основу деятельности органов государственной власти субъекта РФ. Согласно ст. 49 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ экономическую основу местного самоуправления составляют находящееся в муниципальной собственности имущество, средства местных бюджетов, а также имущественные права муниципальных образований.

С этих позиций публичная собственность является материальным, имущественным обеспечением функций государства и местного самоуправления, а также полномочий их органов. Именно такой вывод ранее был сделан Конституционным Судом РФ относительно правового режима бюджетных средств различных уровней12, а недавно распространен и на всю сферу государственного и муниципального имущества13.

3. Ограничение правоспособности публичных образований в сфере отношений собственности

ГК РФ, выражающий принцип диспозитивности, потенциально допускает принадлежность государству любого имущества (ст. 212, 214). Более того, в силу ст. 124 ГК РФ пуб-

12 См.: Постановление КС РФ от 17 июня 2004 г. № 12-П по делу о проверке конституционности пункта 2 статьи 155, пунктов 2 и 3 статьи 156 и абзаца двадцать второго статьи 283 Бюджетного кодекса Российской Федерации... // СЗ РФ. 2004. № 27. Ст. 2803.

13 См.: Постановление КС РФ от 30 июня 2006 г. № 8-П по делу о проверке конституционности ряда положений части 11 статьи 154 Федерального закона от 22 августа 2004 года № 122-ФЗ ... // СЗ РФ. 2006. № 8. Ст. 3117; Определение КС РФ от 2 ноября 2006 г. № 540-О «По запросу Правительства Самарской области.» // Вестн Конституционного Суда РФ. 2007. № 2; Определение КС РФ от 7 декабря 2006 г. № 542-О «По запросу Законодательного собрания Республики Карелия о проверке конституционности ряда положений части 11 статьи 154 Федерального закона от 22 августа 2004 года № 122-ФЗ.» // СЗ РФ. 2007. № 10. Ст. 1260.

личные образования в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, выступают на равных началах с иными участниками этих отношений — гражданами и юридическими лицами. К указанным субъектам гражданского права применяются нормы, определяющие участие юридических лиц в отношениях, регулируемых гражданским законодательством, если иное не вытекает из закона или особенностей данных субъектов.

Рассмотренные выше нормативные акты свидетельствуют о том, что вопрос о перечне имущества, которое может находиться в федеральной собственности, собственности субъектов РФ и муниципальной собственности, исходя из своего целевого назначения и соответствия предметам ведения, разрешен специальными федеральными законами, устанавливающими особенности для публичных форм собственности, заметные по сравнению с общим режимом, закрепленным в ГК РФ. Основа для этого заложена в самом ГК РФ (п. 3 ст. 212, п. 2 ст. 124).

Тем самым федеральный законодатель ограничил правоспособность публичных образований в части допустимой принадлежности им объектов гражданских прав, которые должны соответствовать выполняемым публичным функциям, составляя экономическую основу деятельности государственных и муниципальных органов. Конституционный Суд РФ подтвердил правомерность подобных ограничений, указав, что «при осуществлении нормативного регулирования в области разграничения полномочий между органами государственной власти Российской Федерации и органами государственной власти субъектов РФ федеральный законодатель, исходя из предназначения государственной собственности как экономической основы для осуществления функций государства и реализации полномочий органов государственной власти Российской Федерации

и органов государственной власти субъектов РФ, правомочен устанавливать особенности правосубъектности Российской Федерации и субъектов РФ в сфере частного права... Перераспределяя публичные полномочия между Российской Федерацией и субъектами РФ, федеральный законодатель вправе, таким образом, определять те виды имущества, которые могут находиться в собственности субъектов РФ и необходимы для осуществления предоставленных им на этом этапе полномочий»1,1. Аналогичная позиция была спроецирована КС РФ и на муниципальную соб-ственность15. Следует добавить, что вывод о специальной частной правоспособности государства формулировался КС РФ и раньше16 .

Однако КС РФ отметил, что действующие в настоящее время перечни видов имущества, которые могут находиться в собственности субъекта РФ и муниципальной собственности, не являются закрытыми и допускают наличие в региональной или муниципальной собственности иного имущества (такого же целевого предназначения), необходимого для осуществления полномочий органов государственной власти субъекта РФ и органов местного самоуправления, а соответствующие нормы права не препятствуют использованию установленных законом

14 См. п. 2.1 мотивировочной части постановления КС РФ от 30 июня 2006 г. № 8-П.

15 См. п. 4 мотивировочной части Определения КС РФ от 2 ноября 2006 г. № 540-О.

16 См.: Определение КС РФ от 1 октября

1998 г. № 168-О «По запросу Администрации Московской области о проверке конституционности части первой пункта 1 и пункта 2 статьи 1015 Гражданского кодекса Рос-

сийской Федерации» // Вестн. Конституционного Суда РФ. 1999. № 1; Определение КС РФ от 4 ноября 1997 г. № 139-О «Об отказе в принятии к рассмотрению запроса Совета Федерации о проверке конституционности Федерального закона «О переводном и простом векселе»» // СПС «КонсультантПлюс».

способов привлечения денежных средств и другого имущества для формирования собственных доходов бюджетов17.

Представляется, что подобное законодательное регулирование с учетом его конституционно-правового толкования не в полной мере отвечает предыдущему тезису о специальной правоспособности публичных образований, размывает ее границы. Известно, что с юридико-тех-нической точки зрения специальная правоспособность (или компетенция) не может определяться с помощью так называемых открытых перечней. Это провоцирует на злоупотребления государственные и муниципальные правоприменительные органы, которые склонны толковать положения ст. 2611 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ и ст. 50 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ в качестве не императивных норм, а лишь ориентиров — примерных перечней имущества.

4. Перераспределение публичного имущества

Неразрывная связь публичного имущества с учетом его целевого назначения с предметами ведения соответствующего публичного образования ярко демонстрируется при законодательном регулировании перераспределения государственной и муниципальной собственности в ходе разграничения полномочий между федеральными органами государственной власти, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления.

В настоящее время предусмотрен специальный публично-правовой механизм безвозмездной передачи имущества одних публичных образований другим публичным образованиям сообразно перераспределению между ними предметов ведения

17 См. п. 2 мотивировочной части Определения КС РФ от 2 ноября 2006 г. № 540-О.

и полномочий, который включает в себя:

материально-правовые основания для передачи имущества (невозможность принадлежности имущества с учетом его целевого назначения одному публичному образованию, являющемуся собственником, и возможность нахождения такого имущества в собственности другого публичного образования);

порядок (процедуру) передачи имущества, состоящий из следующих основных стадий: (1) направление предложений о передаче имущества; (2) принятие на основе направленных предложений федеральным или региональным органом исполнительной власти решения о передаче имущества, которое является основанием для возникновения права собственности у принимающей стороны; (3) фактическая передача имущества и подписание соответствующего акта18.

Тем самым имущество как бы «прикрепляется» к публичным функциям и полномочиям, реализацию которых оно обеспечивает. Подобный специфический механизм изменения уровня и формы публичной собственности находится за рамками частного права и основывается на том, что федеральное, региональное или муниципальное имущество не существует изолированно, а является составной частью общего фонда

18 См. ч. 11 ст. 154 Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, ст. 85 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ, ст. 2 Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 95-ФЗ, постановление Правительства РФ от 13 июня 2006 г. № 374 «О перечнях документов, необходимых для принятия решения о передаче имущества из федеральной собственности в собственность субъекта Российской Федерации или муниципальную собственность, из собственности субъекта Российской Федерации в федеральную собственность или муниципальную собственность, из муниципальной собственности в федеральную собственность или собственность субъекта Российской Федерации».

публичной собственности, предназначенного для осуществления функций государственной и муниципальной власти в целом.

В научной литературе даются различные оценки рассматриваемого механизма перераспределения публичной собственности19 . На наш взгляд, его появление следует всячески приветствовать, поскольку необходимость перераспределения публичного имущества вытекает из принципа соразмерности материальных ресурсов тем предметам ведения и полномочиям, которые возложены на соответствующий уровень публичной власти20.

19 В литературе даются различные оценки рассматриваемого механизма перераспределения публичной собственности. В частности, Г. А. Гаджиев утверждает, что между Российской Федерацией, субъектами РФ и муниципальными образованиями «могут возникать только имущественные отношения, основанные на равноправии», а в данном случае «имеет место нарушение требований, императивов, запретов, образующих содержание конституционного принципа права собственности» (см.: Гаджиев Г. А. Конституционные основы современного права собственности // Актуальные проблемы права собственности: Материалы научных чтений памяти профессора С. Н. Братуся. М., 2007. С. 9—11).

Иной позиции придерживается В. Ф. Яковлев, подчеркивая, что «публичная собственность нужна лишь постольку, поскольку она выполняет определенные социальные функции, она должна быть там, где выполняется эта социальная функция», в связи с чем разграничение публичной собственности не должно носить окончательный характер (см.: Яковлев В. Ф. Выступление // Актуальные проблемы права собственности. С. 55).

20 В уже упоминавшемся Постановлении от 30 июня 2006 г. № 8-П Конституционный Суд РФ признал, что в результате разграничения полномочий по реализации функций государства между органами власти Российской Федерации и ее субъектов возможна безвозмездная передача имущества, необходимого для осуществления соответствующих полномочий, в целях наиболее рацио-

Нетрудно заметить, что такое перераспределение публичного имущества напоминает бюджетные трансферты (гл. 16 БК РФ). Близость данных отношений подтверждает, в частности, п. 7 ст. 263 Федерального закона от 6 октября 1999 г. № 184-ФЗ во взаимосвязи с ч. 11 ст. 154 Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ, которые одновременно с передачей отдельных федеральных полномочий от РФ к субъектам РФ предусматривают как предоставление субвенций из федерального бюджета, так и передачу в регионального его использования в общих публичных интересах; имущество, передаваемое в процессе разграничения собственности между Российской Федерацией и ее субъектами, остается государственной собственностью и должно использоваться органами государственной власти не иначе как для осуществления ими своих полномочий в конституционно установленных целях (см. п. 2.1, 3.3 мотивировочной части).

В других актах КС РФ сделал близкие выводы в отношении муниципального имущества, указав, что «при осуществлении правового регулирования разграничения полномочий между органами государственной власти Российской Федерации, органами государственной власти субъектов РФ и органами местного самоуправления законодателем соблюден принцип соразмерности ресурсов местного самоуправления предоставленным полномочиям. Это соответствует правовой позиции КС РФ, согласно которой бюджет субъекта РФ или местный бюджет не существуют изолированно — они являются составной частью финансовой системы Российской Федерации; недостаточность собственных доходных источников на уровне муниципальных образований влечет обязанность органов государственной власти Российской Федерации и органов государственной власти субъектов РФ осуществлять в целях сбалансированности местных бюджетов надлежащее бюджетное регулирование, что обеспечивается, в частности, посредством использования правовых механизмов, закрепленных в БК РФ» (Определение от 2 ноября 2006 г. № 540-О; постановление от 17 июня 2004 г. № 12-П).

нальную собственность необходимого имущества.

Схожий публично-правовой механизм передачи публичной собственности, основанный на рассматриваемой концепции, применяется при разграничении имущества, находящегося в муниципальной собственности, между муниципальными районами, поселениями и городскими округами, а также при передаче имущества из собственности автономного округа в собственность края

или области, в состав которых он

21

входит21 .

Логическое завершение процесса оптимизации состава публичной собственности заключается в том, что федеральный законодатель требует перепрофилирования или приватизации регионального и муниципального имущества, которое не передано другим публичным образованиям в связи с разграничением полномочий и не может находиться в собственности субъекта РФ или муни-22

ципалитета22 .

Вместе с тем процесс перераспределения публичного имущества, производимый в связи с разграничением полномочий между органами государственной и муниципальной власти (который опирается на специальную правоспособность публичных образований и сохранение целевого назначения имущества), столкнулся с неоднозначной позицией законодателя и принципиальной позицией Конституционного Суда РФ по вопросу о необходимости согласия передающей и принимающей сторон на безвозмездную передачу имущества23. Очевидно, что возможность уклонения или необоснованного отказа органов власти от

21 См. ст.154 Федерального закона от 22 августа 2004 г. № 122-ФЗ.

22 См. ст. 2 Федерального закона от 4 июля 2003 г. № 95-ФЗ, ст. 50, 85 Федерального закона от 6 октября 2003 г. № 131-ФЗ.

23 По данному вопросу были специально приняты уже упоминавшееся постановление КС РФ от 30 июня 2006 г. № 8-П.

передачи или приема публичного имущества в тех случаях, когда для этого имеются безусловные материально-правовые основания, никак не соответствует современным тенденциям в рамках института публичной собственности, в связи с чем соответствующие акты КС РФ требуют дополнительного критического анализа.

Таким образом, для окончательной реализации новой концепции о составе публичного имущества, на наш взгляд, в действующее законодательство было бы логично внести следующие изменения: (1) состав всего публичного имущества регламентировать единым законодательным актом, поскольку в настоящее время данные вопросы регулируются разрозненно, применительно к различным уровням публичного имущества и «попутно» с разграничением полномочий; (2) установить конкретный и закрытый перечень имущества, которое может находиться в федеральной собственно-

сти (сегодня таковой отсутствует), а также предусмотреть необходимость перепрофилирования или приватизации федерального имущества, которое не передано другим публичным образованиям в связи с разграничением полномочий и не может находиться в собственности РФ; (3) закрепить конкретный и закрытый перечень всего регионального имущества, не ограничиваясь тем, которое предназначено для реализации полномочий по предметам совместного ведения, осуществляемых органами государственной власти субъекта РФ за счет средств регионального бюджета; (4) изменить механизм перераспределения государственного и муниципального имущества, производимого в связи с разграничением полномочий между различными уровнями публичной власти, с целью обеспечения разумного баланса интересов передающей и принимающей сторон, а также заинтересованных категорий частных лиц.

* ТРИБУНА МОЛОДОГО УЧЕНОГО *

Эффективность права под углом национального правового менталитета

Л. Н. Бойко

В современных условиях проблема эффективности правовых предписаний предстает перед обществом со всей очевидностью. Став на путь демократических правовых реформ, государства постсоветского пространства столкнулись с неразрешимыми по сути вопросами: как привнести в общественную практику закрепленные правовые установления в том виде, в котором они изначально были законодательно закреплены, без искажения их действительного смысла? Как реализовать правовые нормы в соответствии с целями их принятия? И как вообще достигнуть если не полного, то хотя бы относительного равновесия между качественным показателем уровня нормативных правовых актов с точки зрения юридической техники и показателем их реальной осуществимости как действительных, а не декларативных? И разве в корне правового нигилизма и правового идеализма не находится в конечном итоге невосприятие (или же неверная оценка) во многом действующего права, которое предлагает нам законодатель?

Такая постановка вопросов сводится в конечном счете к признанию как государством, так и широкой общественностью объективно существующих препятствий на пути реализации права, причины которых,

Бойко Людмила Николаевна — аспирантка, ассистент кафедры права Европейского Союза и сравнительного правоведения Одесской национальной юридической академии.

думается, не сводятся только к отсутствию механизма реализации правовых норм, в частности, игнорированию в процессе правотворческой деятельности требований экономической обеспеченности принятых нормативных правовых актов. Со временем исчезает тенденция к принятию экономически необоснованных и невыгодных правовых актов, с учетом имеющегося в наличии экономического ресурса конкретного государства, что было достигнуто благодаря «болезненному», но в тоже время весьма эффективному методу проб и ошибок. А действующее законодательство, по крайней мере, в его юридико-техническом аспекте, а также наработки ученых в области законодательной техники свидетельствуют об относительно высоком уровне техники правотворчества в целом1.

Со значительной долей уверенности можно говорить о том, что, отбрасывая особенности экономической и политической обстановки в постсоциалистических странах, их законы по формально-стилевым критериям мало в чем уступают западноевропейским правовым актам. Но можно ли на основании этого сделать вывод об аналогичной

1 См.: Законодательная техника: научн.-практ. пособие / Под ред. Ю. А. Тихомирова. М., 2000; Керимов Д. А. Законодательная техника: научн.-методич. пособие. М.: Норма, 2000; Ковальский В. С. Правотворчество: теоретические и логические основы. Киев, 2005.

степени воздействия права на общественные отношения? Иначе говоря, насколько эффективно право постсоциалистических государств выполняет функцию регулятора общественных отношений? И почему в реальной жизни имеет место большая степень эффективности реализации права, обеспеченного принуждением, чем его исполнение на добровольных началах?

Говоря о национальном правовом менталитете, следует заметить, что сама постановка проблемы относительно природы этого феномена общественного сознания и его влияния на существующую правовую действительность не является «мгновенной», а таковой, которая назрела под влиянием реально сложившейся политико-правовой обстановки, вследствие чего тематика ментальности активно вовлекается в орбиту непосредственно правовых исследований. В этой связи следует выделить работы Ю. А. Мордовце-ва, Р. С. Байниязова, С. П. Овчинниковой, предметом исследования которых стало раскрытие исторического и теоретико-методологического ракурсов правового менталитета2 . Следует выделить также работы, которые посвящены исследованию особенностей правового сознания граждан современного общества, что во многом созвучно тематике

2 См.: Мордовцев А. Ю. Постижение национальной ментальности. К вопросу о новой парадигме гуманитарных исследований // ideahistory.org.ru/pdfs/33mordovtsev.pdf; Мордовцев А. Ю. Правовая система в ментальном измерении: постановка проблемы // Северо-Кавказский юридический вестник. 2002. № 2; Байниязов Р. С. Дух и право // Философия права. 2005. № 1 (13); Байниязов Р. С. Абстрактное правосознание и правовой менталитет // Право и политика. 2003. № 4; Бай-ниязов Р. С. Правосознание и российский правовой менталитет // Правоведение. 2000. № 2; Овчинникова С. П. К истории развития российского правового менталитета (в контексте произведений Н. Н. Алексеева) // Юристъ-Правоведъ. 2001. № 1 (2).

правовой ментальности. Кроме того, необходимость учета духовной специфики, культурного своеобразия в выработке правового «идеала» и применительно к позитивному восприятию права отчетливо прослеживается уже в трудах дореволюционных ученых-правоведов — И. А. Ильина и П. И. Новгородцева3 . Сказанное, на наш взгляд, подтверждает необходимость возвращения к культурно-историческим истокам права именно в кризисные, «переходные» периоды развития государства и права. Поэтому интерес к исследованию национального правового менталитета представляется закономерно вызванными требованиями реальной жизни, а не является искусственным «продуктом» научно-теоретических исследований.

С учетом тематики данного исследования представляется возможным рассмотрение эффективности права в аспекте влияния на нее специфики национальной правовой ментальности, в особенности того, каким образом исторически сложившиеся особенности правового менталитета оказывают влияние на эффективность действия правовых норм, какой характер имеет связь «правовой менталитет — эффективность права» и в каких конкретных сферах правовой действительности возможно непосредственно применять полученные знания о характерных чертах национального правового менталитета.

Влияние правового (юридического) менталитета на результативность правовых норм, прежде всего, обусловлено особенностью его природы и характеризующими его как явление признаками. Остановимся на тех, которые оказывают непосредственное воздействие на эффективность реализации правовых

3 См.: Новгородцев П. И. Об общественном идеале. М., 1991; Он же. Введение в философию права. Кризис современного правосознания. СПб., 2000; Ильин И. А. Теория государства и права. М., 2003.

предписаний. Правовой менталитет можно определить как совокупность относительно устойчивых правовых архетипов, установок, взглядов, воззрений, поведенческих реакций, исторически выработанных определенной этнокультурной (национальной) общностью, заложенных в глубинном уровне правосознания, которые и определяют в целом устоявшийся (привычный) образ правовой реальности. Данное определение не является всеохватывающим, но, как представляется, отражает основные аспекты этого многогранного, комплексного явления.

Из приведенной дефиниции правового менталитета вытекают и его признаки, которыми, по нашему мнению, следует считать его принадлежность к сфере сознания; длительность процесса его формирования, иными словами, такое его свойство, как историчность; относительная стабильность, т. е. меньшая подверженность трансформации со стороны общественных процессов; латентность, т. е. сложность его выявления при непосредственном наблюдении в «чистом» виде, что требует совсем иного, комплексного подхода, предполагающего учет всех его вышеперечисленных признаков.

Представляется, что сама природа рассматриваемого феномена во многом определяет его значимость для эффективного восприятия гражданами правовых норм и, как следствие, их реализации в правоотношениях. В отличие, например, от правосознания, имеет место не просто отношение к праву, которое часто бывает спонтанным, вызванным к жизни определенными текущими (экономическими, политическими) условиями, а воздействие на правовую ткань общества длительно сформировавшихся, наиболее типичных взглядов, выражающих устойчивое, относительно ровное (исторически подтвержденное) отношение к праву, а поэтому не требует иных апробаций с точки зрения его эффективности.

В этом случае право приобретает такие свойства, как понятность и целесообразность, что, естественно, приводит к его адекватному отражению в реальной жизни. Ведь догма права сама по себе вряд ли может претендовать на самостоятельное значение в отрыве от практики ее реализации, успешность которой зависит не столько от совершенства техники ее закрепления, а сколько от ее соответствия наличной в данном обществе степени внутренней готовности ее принять. Хотя в целом качественный уровень правовой нормы, включающий ее технический и содержательный аспекты, предполагает их неразрывное единство, но ни в коем случае не их несоответствие. Имеется в виду способность права максимально качественно осуществлять регулятивную функцию преимущественно на диспозитивных, а не императивных началах.

Иными словами, нельзя игнорировать фактор правового менталитета там, где речь идет о соблюдении права народом как исторически сложившейся общностью с определенными предпочтениями и взглядами относительно общественного устройства, который стремится к способу организации своего бытия, соответствующему имеющемуся культурно-историческому опыту. Естественно, в идеале все так и есть, но, к сожалению, наша правовая жизнь убедительно показывает другое.

Остановимся на конкретных сферах правовой действительности, в которых целесообразно учитывать специфику национального правового менталитета. В этой связи следует отметить, что в литературе традиционно принято определять эффективность права по качественному состоянию правотворчества, правопримения и правосознания, которые в то же время рассматриваются и как условия эффективного действия правовых норм, в рамках которых вырабатываются и ре-

комендации по их совершенствова-нию4 . Но, исходя из проблематики данного исследования, основной интерес для привлечения национального правового менталитета представляет именно сфера правотворчества, от эффективности которой в дальнейшем зависит и «качественность» последующих стадий правового регулирования. Такой подход, на наш взгляд, позволит согласовать между собой обе составляющие данного исследования — правовой менталитет и эффективность права. Тем более что, принимая во внимание природу исследуемого явления, взаимозависимость между ними достаточно очевидна.

Относительно правотворчества, в частности такой его составляющей, как законотворчество, нужно отметить, прежде всего, существенное значение национального правового менталитета в вопросах разработки и принятия нормативно-правовых актов, поскольку их действенность напрямую зависит от их соответствия ряду качественных признаков. При этом, как уже было отмечено, акцент ставится именно на их содержательной стороне. Это содержание в логически упорядоченной форме, используя прогрессивные наработки, в том числе западной юридической техники, должно отражать в первую очередь свой собственный, исторически выработанный опыт, который будет более эффективным для «местного» применения. И это не означает замыкания в сугубо национальной среде.

Современные интеграционные процессы делают такое замыкание в принципе невозможным, да и ненужным. Заимствование прогрессивного зарубежного правового опыта помогает заполнять существующие пробелы в национальной правовой системе, особенно с учетом периода ее

4 См.: Эффективность правовых норм / Авторы: Кудрявцев В. Н, Никитинский В. И., Самощенко И. С., Глазырин В. В. М., 1980. С. 76.

«переходности» в ряде постсоветских государств. Но лишь дополнять, а не подменять, иначе это самым непредсказуемым образом может сказаться на национальной правовой действительности, результатом чего является неэффективность права вследствие его неясности и отсутствия целесообразности для граждан, что проявляется в подрыве его престижа и вырабатывает у населения убеждение в его ненужности и недейственности вследствие коррупционности, безнаказанности, его «избирательном» действии, т. е. фактическом неравенстве всех граждан перед законом.

Обратимся к рассмотрению права частной собственности, которое имеет далеко не сходную интерпретацию в западноевропейском и восточноевропейском (украинском и т. п.) его понимании. Если в первом случае рядовым европейским гражданином право частной собственности воспринимается достаточно спокойно, «ровно» как одна из многочисленных разновидностей его прав и, соответственно, права других собственников также равнозначно уважаются, то во втором случае вследствие отсутствия аналогичной западной исторической правовой традиции свойственно некоторое гипертрофированное восприятие этого института, что проявляется в признании преимущественно своего права как собственника с игнорированием аналогичных прав других собственников.

Западная модель права частной собственности с ее гармонией в отношении права-обязанности не находит своего полного отражения в условиях постсоветской правовой реальности вследствие существующей ментальной установки на четкое разделение прав и обязанностей, что сводит к минимуму возможность одновременного эффективного обладания правом и исполнения вытекающей из него обязанности. На практике это выливается в значительном количестве негатор-

ных и виндикационных исков в судах, так как в обществе довольно-таки распространена тенденция к произвольному захвату собственности. И если, по мнению некоторых исследователей, подобная тенденция имеет место в современных условиях Запада, что выражается в появлении новых видов преступности, в частности крупные хищения «общественной» собственности, принадлежащей как крупным компаниям, так и государству, вследствие кризиса, который переживает сегодня западная традиция права в це-лом5 , несмотря на сложившееся представление о ней как незыблемой, консервативной, то, что говорить о постсоветских государствах, которые лишь в начале 90-х прошлого века присоединились к западному правовому циклу развития.

Поэтому, вполне вероятно, что абстрактное изложение нормы права, столь характерное для рома-но-германской правовой системы, не в полной мере способствует эффективности правовых предписаний в постсоветских правовых системах, что требует иного, более детального и жесткого регулирования отношений в сфере частной собственности, исходя при этом не в последнюю очередь из особенностей национального правового менталитета.

То же самое можно сказать и в отношении столь постулированных у нас и на Западе прав человека. Несмотря на их повсеместное закрепление на конституционном уровне, наблюдается относительно низкая эффективность их реального соблюдения. Думается, что проблема состоит не только в отсутствии их социально-экономических гарантий. Применительно к России и Украине исторически сложилось так, что человек сам по себе вряд ли был наивысшей социальной ценностью, по крайней мере в западном понимании

5 См.: Берман Г. Д. Западная традиция пра-

ва: Эпоха формирования. 2-е изд. М., 1998. С. 50.

этого выражения. Гораздо значимее были блага другого порядка — института семьи, общины (местной, трудовой). Кроме того, даже то, что большинство исследователей украинского менталитета называют индивидуализмом, который раскрывают как исторически присущее для украинского народа стремление к личной свободе и предпочтение малых групп большим коллективам (в том числе и государственной организации), еще не есть неопровержимым доказательством того, что эта характеристика соответствует индивидуализму в его европейском понимании.

Такой упор на личность (гражданина) и ее права в странах Европы и США обусловлен исконно присущей им либерально-демократической традицией. Именно сообщество свободных, равных в правах граждан или гражданское общество может противостоять государству, защитив себя таким образом от подавления со стороны последнего. История же Украины, России, Белоруссии убедительно показывает другое. Безусловно, конституционное закрепление права на жизнь, достоинство, свободу, жилье, образование, медицинскую помощь — это прекрасно с общечеловеческой, гуманистической точки зрения. Но в то же время, исходя из общественной практики, насколько сильна вера граждан в их реальное соблюдение? Преломляясь через особенности национального правового менталитета, эти права не находят своего подтверждения в коллективной памяти народа, в результате чего, за неимением опыта, происходит их искажение, что зачастую выражается или в злоупотреблении правами для одних, или в их несоблюдении для других.

Указанное обстоятельство лишь усугубляется неблагоприятным экономическим фактором. Насколько сильна решимость у бывшего советского гражданина обратиться в суд за защитой нарушенного права

только лишь посредством предусмотренного конституцией права на обращение в суд? И разве в числе препятствий не встанет сложившаяся убежденность в бюрократичности, длительности судебных процедур точно так же, как и иных государственных учреждений? Даже при том условии, что эти установки не полностью соответствуют сложившейся действительности. В этой связи в целях действительно эффективного соблюдения прав человека представляется более целесообразным скорее их помещение в рамки культурно-исторической плоскости, чем просто их формальное закрепление в целях соответствия общепринятым стандартам. Некоторые авторы указывают на необходимость учета православной традиции и возможность построения собственной концепции прав человека6. Такая мысль представляется вполне обоснованной.

Изначально при разработке правовых актов, особенно если ставится вопрос о заимствовании определенных норм или институтов, законодателю следует исходить из исторически обусловленного, различного отношению к праву и пониманию его природы в Европейских странах, США и странах постсоветского пространства. Не является тайной, что для современного правового менталитета Украины (думается, что и для России) характерно в основном нигилистическое отношение к праву. Большинство граждан нашего общества, в особенности те, у которых преобладает обыденный уровень правосознания, воспринимают право как некую фикцию, которая в целом не пригодна для урегулирования общественных отношений и разрешению возникающих конфликтов или же действует в интере-

6 См., например: Кувичкин В. Э. Права и свободы человека: необходимость учета православной традиции // Право, государство, духовность: пути развития и взаимодействия. М., 2006.

сах отдельных, заинтересованных лиц. И это не является сиюминутным явлением, вызванным одним лишь несовершенством современного законодательства. Разделение или даже противопоставление действующего права и справедливости (идеального права) присуще российскому и украинскому правовым мен-талитетам (вследствие общности их исторической судьбы).

Следует отметить, что всплеск правового нигилизма уже имел место в истории российского и украинского народов. Как правило, упадок правового сознания (что подтверждается, прежде всего, ростом преступности) был характерен именно для периодов реформирования (модернизации) государства и права, в частности для 60-х гг. Х1Х и начала ХХ в., что было связано с тем, что «российский вариант модернизации был связан с масштабной и болезненной ломкой традиционных струк-тур»7, а «все политические, экономические и социальные реформы бесперспективны, если не будут поддержаны глубоким и всеобщим духовным переосмыслением действительности, изменением народного отношения к долгу, труду, жизни, себе и обществу»8.

Характерной особенностью западной правовой ментальности является уважительное отношение к праву, прежде всего, как к действующему закону, чему активно способствовала католическая религиозная традиция. Исходя из западного пра-вопонимания, «закон есть закон», что во многом обусловлено преобладанием разума (рациональности) над духовностью (нравственностью). Западный человек вряд ли станет со-

7 Абдурахманова И. В. Факторы трансформации массового правосознания в России в начале ХХ века // Философия права. 2006. № 4 (20). С. 61.

8 Дамаскин О. В. Мировоззренческие и правовые аспекты сосуществования России и Запада // Современное право. 2007. № 11. С. 69.

измерять закон и нравственность или же думать, соответствует ли этот закон традиции, ибо такое некритическое отношение к закону (если это закон, то он не может быть несправедлив) присуще для этой же правовой традиции и составляет ядро западноевропейского правового менталитета.

Зная изначальную, критическую предрасположенность по отношению к праву, столь характерную для правового менталитета российского и украинского народов, законодатель уже на подготовительном этапе разработки правового акта должен осознавать свою повышенную, исторически обусловленную ответственность. Он не должен давать повод для обесценивания роли права в обществе, особенно если речь идет о заимствовании положений иностранного права.

Таким образом, при разработке правовых норм представляется более целесообразным уделять основное внимание их подготовительному этапу, чем этапу их непосредственного изложения в форме определенного правового акта. Нужно должным образом проанализировать исторический опыт (если он был) разрешения данной социальной проблемы посредством ее правового урегулирования, изучить путем привлечения социологических методов массовое общественное настроение по поводу предполагаемого акта, особенности национального мировосприятия, те доминанты правового менталитета, которые лежат в основе национального отношения к праву и, как следствие, определяют правовое поведение, придают ему соответствующую этноправовую окраску. И только после анализа предполагаемого правового акта на предмет совместимости с национальной правовой ментальностью переходить к определению его формально-содержательной структуры. Хотя не исключено, что в процессе выявления специфических черт национального правового мен-

талитета в дальнейшем необходимость в запланированном правовом акте отпадет сама собой, а законодателем будет подыскиваться иной способ правового регулирования. Возможно, таким образом удастся не только преодолеть значительно увеличившуюся дистанцию между «формальным» и «живым» правом, значительно упростив его и сделав доступным для народа, но и предотвратить неэффективность планируемого правового акта, тем самым значительно сократив связанные с его реализацией материально-организационные затраты, а также не допускать более серьезных последствий.

Именно на этапе правотворчества уже во многом закладываются основы для дальнейшей эффективности правовых предписаний. Последующие этапы правового регулирования уже напрямую связаны с качественным их содержанием, одним из важнейших аспектов которого является включение ментального фактора. Механизм применения права на практике в таком случае значительно упрощается, так как оно в немалой степени соответствует этой же самой практике. По крайней мере, у права будет значительно больше шансов действовать в реальной жизни, иметь не декларативный, а регулятивный характер. Ведь оно будет обладать важнейшим качеством: быть важным и понятым непосредственными субъектами его воздействия — людьми. Ясно, что безликих общественных отношений не бывает, в их центре — всегда человек, который организует их в соответствии со своими желаниями и потребностями. Национальный ракурс бытия будет актуальным до тех пор, пока будут существовать государства-нации и их правовые системы. Пока будут различать право Франции, Великобритании, Германии, России, Украины, до тех пор будет актуальным и обращение к национальному правовому менталитету.

Таким образом, между эффективностью действия права и правовой ментальностью существует теснейшая взаимосвязь. С одной стороны, учитывая перечисленные выше признаки менталитета, именно он может способствовать снижению «текучки» действующего законодательства, наделение последнего такими качествами, как стабильность, актуальность, доступность, что приводит к его эффективности в целом. С другой — эффективность права есть показатель его высокого уровня, его реальной осуществимости, что в свою очередь способствует росту доверия граждан к праву, вырабатывает положительное отношение к праву, веру в его справедливость и гарантирован-ность посредством права на защиту.

В заключение следует отметить, что вряд ли представляется логичным разделять понятия «право» и «эффективность права», поскольку в идеале право по самой своей природе, своему предназначению не может быть неэффективным. И если уже относительно долгое время на

повестке дня встает вопрос об отсутствии механизма реализации правовых актов, сложности их водворения в жизнь, действиях граждан в «обиход» правовым нормам, об их противоречии национальной правовой культуре или правовому менталитету и самой эффективности права в целом, то это есть очевидный показатель того, что в этой области далеко не все совершенно. И что существующие в большинстве своем формально-юридические способы по устранению противоречий (несоответствий) между правом и общественной жизнью явно недостаточны для повышения эффективности права в национальном пространстве. Поэтому целесообразно дополнять юридический фактор культурно-историческим фактором национального правового менталитета, который должен активно вовлекаться законодателем в сферу правотворчества, что в свою очередь требует особых наработок относительно механизма исследования правового менталитета, методики его применения в правотворческом процессе.

* ЮРИДИЧЕСКАЯ ЖИЗНЬ. ХРОНИКА *

Сравнительное правоведение: концептуальные подходы

15 апреля 2009 г. в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ (далее — Институт) состоялось заседание Ученого совета, на котором заместитель директора Института кандидат юридических наук В. И. Лафитский представил на обсуждение доклад «Сравнительное правоведение: концептуальные подходы».

Открывая заседание Ученого совета, первый заместитель директора Института профессор Ю. А. Тихомиров отметил, что первая часть названия Института сотрудниками активно реализуется. Вторая — требует дополнительных усилий, потому что это «задача накопления анализа иностранной информации и умелого ее использования». Сравнительное правоведение аполитично, и этот момент очень существенный. Институту приходится заниматься подготовкой оперативной информации о законодательстве зарубежных стран, иногда вдогонку за подготовкой заключений на проекты законов. Работа требует колоссальных усилий зарубежных отделов. Но основная часть Института в это включена не в полной мере. Далеко не все знают общую методологию сравнительного правоведения. 15—20 лет назад Институт был включен в законотворческий процесс по линии Межпарламентской ассамблеи СНГ, готовил модельные законы, вырабатывал методику сближения национальных законодательств. Сейчас он немного отошел от этой работы.

В Институте готовится серьезная монографическая работа по сравнительному правоведению. Обсуждаемая тематика разделена на две части. Одной занимаются так называемые «зарубежники», а национальные отделы заняты «поспешным штопаньем национальных проек-

тов». Необходимо, чтобы все освоили методологию анализа иностранного законодательства. Очень важно привлечь к этой работе молодых сотрудников, аспирантов. Институт планирует проводить регулярные семинары на эту тему.

Заместитель директора Института кандидат юридических наук В. И. Ла-фитский в начале выступления отметил, что сравнительное правоведение имеет столь же давнюю историю, как художественная литература, как историческая и философская наука. Работы великих писателей прошлого и стали тем фундаментом, на котором в XIX—XX вв. начали формироваться школы сравнительного правоведения. Если обратиться к истории послереволюционной России, следует отметить ту роль, которую сыграл Институт в становлении сравнительного правоведения в России. Прежде всего необходимо отдать должное М. Н. Гернету, одному из его основателей, и вспомнить первые работы Института, в которых был мощный пласт сравнительно-правовых исследований.

Сравнительное правоведение — это не только научное познание, но еще и политическая материя, и инструмент идеологической борьбы. В настоящее время, по сути, ставится задача расчистить правовое пространство, внедрить иные концепции. Идет экспансия, интервенция чужеродного права. Поэтому так важно изучать и защищать собственные национальные правовые корни и разобраться с вопросом о том, что понимается под сравнительным правоведением.

Сравнительное правоведение — это совокупность научных знаний о правовом пространстве мира в его историческом развитии и многообразии правовых систем и форм.

По мнению докладчика, существует шесть уровней сравнительного правоведения. Первый — это общее правовое пространство. Если перефразировать слова Апостола Павла, можно сказать, что нет права иудейского и эллинского, американского и российского, исламского и индуистского, китайского, но есть единое правовое пространство, которое объединяется едиными историческими корнями, единой общей целью, едиными ценностями и общими инструментами воздействия на общественные отношения.

«Дело в том, что мы не видим либо не признаем общее правовое пространство. Мы слишком увлечены многоцветьем национальных правовых систем и не замечаем, что право развивается по общим закономерностям, что ему присущи единые ценности».

Право появляется на каком-то определенном, общем для всех цивилизаций этапе общественного развития. В силу этого право приобретает единые формы и очертания.

Правовое пространство объединяет одна общая цель. Какими бы ни были цивилизации, каким бы ни был правопорядок, есть одна-единственная, истинная цель — всеобщее благо. Все остальное: принципы демократии, прав человека, законности — вторично. Это не более чем инструменты, которые должны обеспечивать указанную цель.

Существуют единые основные формы развития права: закон, судебное решение, правовой обычай, и только пять средств правового воздействия на человека — запрещение, дозволение, вменение в обязанность, наказание, поощрение.

Следующий уровень сравнительного правоведения — великие или основные правовые системы. Существует много классификаций. В 1900 г. на первом Конгрессе сравнительного правоведения выделяли пять основных семей: французское, германское, славянское, исламское и англо-американское право. Потом появилось множество других классификаций.

В классификации, предложенной В. И. Лафитским, основная линия разло-

ма, которая раскалывает общее единое пространство, это духовные ценности. Соответственно, можно выделить восемь основных правовых семей, которые объединяются общностью духовных или нравственно-этических ценностей. Это правовые семьи христианской, исламской, индуистской, буддийской, иудейской, конфуцианской, синтоистской и языческих традиций права. Есть еще одна семья — бездуховной традиции права, к которой относятся правовые системы главным образом тоталитарных государств.

Религиозные ценности настолько глубоко укоренены в общественном сознании, что они так или иначе воздействуют на право, пробиваясь через современное законодательство, под которым погребены.

Многие государства, особенно западного мира, объявляются светскими, но это не исключает очень глубокого воздействия христианских ценностей.

Христианские государства развивались по одной общей линии. Ее содержание определено словами Иисуса Христа, который сказал: «Кесарю — кесарево, а Божье — Богу». Эти слова сделали государство и право свободными. Их больше не сковывали религиозные путы. Но были путеводные звезды, за которыми государство и право следовали на протяжении всей истории. Это христианские заповеди равенства, свободы, милосердия, любви.

История развития христианских государств, или христианского правопорядка, свидетельствует о том, насколько глубоки эти корни. К сожалению, российская история выхолащивается, забывается то, что происходило в прошлом. Например, такой знаменитый памятник, как Русская Правда. Обычно его представляют как собрание статей с указанием преступлений и санкций. При этом забывают указать, что это только извлечения, что Русская Правда в ее разных редакциях — пространной или краткой — появлялась в составе других актов: кормчих книг (от слова «кормчая», что означало наставление) либо совершенно удивительных книг, носивших название «Мерило правед-

ное». «Мерила праведные» представляли собою акты, где были наставления, нормы права, описания судоустройства и правопорядка, существовавшие на Руси. Первое «Мерило праведное» появилось во второй половине XIII в., когда полночная Русь была разрушена татаро-монгольским нашествием. Основная задача этой книги — спасение Русской земли через возрождение христианских заповедей и утверждение подлинных начал правосудия. Это был удивительный документ, который пробуждал правосознание и через него хранил жизнь нации. А в нашей стране нет ни одного его перевода на современный русский язык.

В. И. Лафитский напомнил о подвижническом труде наших святых отцов, начиная от Сергия Радонежского. Это история российского права. И такая же точно история существует у других западных стран. Система романо-германского права создавалась не только на основе рецепции римского права, но и на основе канонического права католической церкви. Такие же глубокие корни существуют во всех других системах. Только там они более очевидны. Так, в конституциях мусульманских государств ислам объявляется основой правопорядка. А в Саудовской Аравии Конституцией является непосредственно Коран. Такая же тесная связь существует между буддизмом и светским правом в Непале и Бутане.

Следующая линия разлома единого правового пространства — это разлом по линиям или особенностям исторического и национального развития. Здесь великая семья христианского права распадается на несколько групп права: общего, романо-германского, славянского, скандинавского и латиноамериканского права. Это те группы, которые образованы в рамках христианского права. Докладчик подчеркнул, что между ними много общего, и не только потому, что кто-то у кого-то что-то заимствовал, но и потому, а это главное, что у них единая основа, они развивались на одном общем фундаменте, у них одни и те же корни. Сказанное объясняет, почему в славянском праве так много общего с другими сообществами, прежде всего с романо-германским правом.

Не все великие правовые семьи разделяются на сообщества и группы. Некоторые остаются в рамках определенного этноса или нации, как, допустим, конфуцианство не выходит за рамки Китая, индуистская традиция права — за рамки Индии, иудейская традиция — за рамки иудейского сообщества и т. д.

Пока еще недостаточно изучаются особенности правовых сообществ и групп. Считается, что есть система романо-гер-манского права, которая основана на рецепции римского права, воздействии канонического права, особенностях правового развития, но существуют и другие, очень мощные пласты, которые еще не изучены. Это национальный дух, язык, в котором, как в зеркале, отражены очень многие правовые явления. Эти вопросы должны быть в центре внимания компаративистов.

Так, если обратиться к другому правовому сообществу славянского права, можно привести несколько примеров. В славянских языках, в том числе в русском, право ассоциируется не только с такими словами, как «правильное», «справедливость», «праведность», но и с такими понятиями, как «правительство», «правитель». В результате, возникают причудливые образы, в которых право предстает в основном как продукт воли правителя, а справедливость — как то, что исходит от него. Такие мыслительные образы определяют жизнь права. Другой пример. Во всех славянских языках очень четко прослеживаются теологические или сакральные мотивы. Так, слово «богатство» воспринимается как то, что дано от Бога и что человек не может присвоить себе. Сказанное, в частности, объясняет, почему в истории славянских народов так часто были экспроприации и так слабо защищалась частная собственность.

Следующий уровень сравнительного правоведения — формирующиеся правовые системы и группы. Границы между правовыми группами, сообществами, семьями очень подвижны. Они подчиняются законам диалектики, в том числе закону перехода количественных изменений в качественные. Сейчас мы наблюдаем, как Ливан постепенно скаты-

вается в исламскую традицию права в результате стремительного сокращения христианского населения.

Новые правовые системы и сообщества формируются и в результате мощных процессов интеграции. Наиболее ярким примером в этом случае является Европейский союз.

Следующий уровень сравнительного правоведения — национальные правовые системы. Их необходимо изучать более подробно. Поэтому концепция нашего двухтомного издания «Сравнительного правоведения» предусматривает включение полноценных очерков о национальных правовых системах большого числа государств.

Последний уровень сравнительного правоведения — международно-правовое регулирование. Международное право выполняет функцию восстановления разрушенного единого правового пространства, но этот процесс происходит очень хаотично, без четкой логики. В этом процессе очень много случайного. Тем не менее международное право свою функцию, свою задачу в целом выполняет.

В. И. Лафитский призвал коллег широко использовать в своей работе материалы, которые лежат за гранью традиционных отраслей права — между разными науками, между правоведением и историей, между правоведением и психологией, между правоведением и экономикой.

После выступления докладчик ответил на вопросы.

Доктор юридических наук Н. М. Казанцев: Вы выделяете славянское право внутри христианского, однако славяне разделены на католические и православные ветви, причем различия между ними довольно большие. Насколько их возможно объединять?

В. И. Лафитский: В нашей книге мы выделяем три ветви славянского права: это восточное, западное и южное. Естественно, между ними очень большие различия. Славянское право представлено в книге очерками по России, Болгарии, Хорватии, Чехии, Польше, которые относятся к разным ветвям славянской семьи христианского права.

Н. К.: Все-таки в чем различия между католической и православной ветвями?

В. Л.: Религия определяет общие мыслительные образы или картины права. Существует очень большая разница между католической и православной церквями. Она легко объяснима. Православие возникло под сенью могучей Византийской империи, поэтому никогда не претендовало на светскую власть и редко вмешивалось в ее дела, в отличие от католической церкви. В католической церкви было много и положительного, и отрицательного. В главе «Влияния христианства на развитие государства и права» эти сюжеты достаточно полно рассмотрены.

Кандидат юридических наук Н. М. Касаткина: Не слишком ли смело ассоциировать современное право с религией?

В. Л.: Это истина, которая подтверждается очень многими фактами. Посмотрите, в Великобритании английская королева — глава англиканской церкви. В Конституции Норвегии сказано, что евангелическо-лютеранская церковь является господствующей церковью. В конституции Греции закрепляется статус священной горы Афон как территории, находящейся под особой юрисдикцией. В Соединенных Штатах на банкнотах написано: «in God we trust» («в Бога мы веруем»). Первая поправка к Конституции Соединенных Штатов (принята в 1791 г.) формально объявила отделение церкви от государства, но не религии и права. Религия как совокупность идеалов, ценностей, принципов правового развития действовала. Это необходимо знать, поскольку без таких знаний мы не сможем создать полноценной картины права.

Даже если законодатель формально отвергает религиозные ценности, как это часто происходит, они все равно пробьются к жизни, будут проявляться в других правовых измерениях: правого сознания, идеологии, в стереотипах мышления. От этого нельзя избавиться. Поэтому в нашу классификацию правовых систем положен единый, общий критерий, привитый на уровне сознания, действующий, возможно, на генетическом уровне.

На вопрос из зала, почему докладчик выделяет только христианство, разве прежние языческие культы не отражаются в общественном сознании, В. И. Ла-фитский ответил: Нет, это невозможно. В современном мире они утрачены, поскольку языческие традиции ушли в небытие. Сейчас в какой-то очень своеобразной форме их пытаются воссоздать. Но разве это может перекрыть мощный пласт христианской культуры, который существует в каждом из государств христианской традиции права в течение многих столетий? Что касается самих языческих традиций, у всех племен они были разными. В старославянских племенах у каждого племени была своя, незначительная по ареалу распространения, языческая традиция. Языческие традиции могут проявляться, в частности, в виде местных обычаев. В этой связи можно отметить, что в первых работах Института, опубликованных в середине 1920-х гг. и посвященных криминологии, проводился анализ хулиганства и некоторых других девиан-тных, отклоняющихся форм поведения. И были сделаны выводы о том, что деви-антное поведение во многом обусловлено особенностями исторического развития. В них, возможно, и могли проявляться языческие традиции.

Профессор В. П. Кашепов: Что нового в этой работе в сравнении с другими работами соответствующего уровня и направления? Чем она будет отличаться от известных нам украинских работ и других? Что нового и интересного вы предполагаете осветить?

В. Л.: Отличие нашего коллективного труда в том, что в нем представлена очень широкая панорама истории становления и развития сравнительного правоведения. Предложена совершенно иная классификация правовых семей, сообществ и групп. Описание права не замыкается только на законодательных актах. Рассмотрен широкий пласт правовой культуры и духовного мира.

В работе анализируются не только общие начала правовых семей, но и особенности национально-правовых систем в динамике их развития и в сложном

взаимодействии с разными факторами, что позволяет более полно раскрыть их содержание и представить, как они действуют в жизни.

В опубликованных книгах по сравнительному правоведению, как правило, нет права российского или права украинского. О них забывают, а если и вспоминают, то только для того, чтобы вновь подчеркнуть, что российское, украинское, белорусское право — это только дочерние порождения системы романо-германского права. Это стремление узурпировать, уничтожить истоки российского и в целом славянского права, которые имеют очень давние традиции. Мы пытаемся их восстановить.

Профессор В. И. Васильев: Я так полагаю, что цель сравнительного правоведения, если иметь в виду национальное, российское право, — его оптимальное развитие с учетом других систем права. А для этого нужно изучать национальные правовые системы различных государств, правовые семьи и т. д. Существуют ли здесь какие-то закономерности и собираетесь ли вы их каким-то образом сформулировать?

В. Л.: У нас есть раздел «Методология сравнительного правоведения». Существует четкое понятие: право — это духовная ценность, это наследие каждой нации. Необходимо очень бережно относиться к своей национально-правовой системе. Об этом в книге написано. Использование инородных правовых моделей чаще приносит вред, чем пользу. Можно долго говорить о том, какие есть приемы использования инородных или зарубежных моделей для решения научно-практических задач, совершенствования законотворчества, совершенствования судебной практики и т. д. Эти сюжеты тоже в книге рассмотрены.

Доктор юридических наук А. Е. Постников: Когда вы утверждаете, что существует прямая взаимосвязь типа правовой системы с особенностями, с типологией религиозного сознания, возникает вопрос: если рассматривать с учетом некоего религиозного правосознания ситуацию в правовой системе России, то

можно указать такие известные черты нашей правовой системы, как, например, то, что жесткость законов компенсируется необязательностью их исполнения, что существует стремление власти постоянно менять правила игры, не чувствуя себя обязательно связанными предыдущими нормами. Это вещи, которые считаются более или менее общепризнанными. Нет ли, на ваш взгляд, опасности, что явления реальной российской правовой системы будут списываться на ее особенности, относящиеся к религиозному сознанию?

В. Л.: Ваш вопрос неправильно отражает действительность. Евангелие требует исполнять повеления светской власти. Поэтому ссылки на то, что законы не исполняются, это не от христианства. Как раз наоборот — в этом проявляется нарушение христианских заповедей. Поэтому необходимо четко различать, что относится к евангельским заповедям, а что не относится. Те примеры, которые были приведены, противоречат евангельским заповедям.

Профессор В. М. Жуйков: Одним из критериев разграничения правовых систем вы указали религию. Я могу привести пример Соединенных Штатов, Европы, где исповедуются разные религии. Европу «захлестнули арабы», у нас есть и христианство, и ислам. Если в основу разграничения правовых систем и сравнительного правоведения будет положена принадлежность к определенной религии и религия воспринята как самый главный фактор, влияющий на образование и функционирование правовой системы, не будет ли перегибов? Вы привели примеры, где в конституциях некоторых стран говорится о влиянии определенной религиозной направленности. У нас это отрицается. Но все же этот ли критерий должен быть главенствующим? Если мы примем его, не будет ли проблем с представителями разных слоев населения?

В. Л.: Следует подчеркнуть, что христианство полностью освобождает светское государство и светское право. Остаются только ответственность, в основном моральная, и путеводные звезды, за

которыми христианские государства следуют в своем развитии. Многие из них были заимствованы, можно даже сказать, украдены светским правом. Прежде всего, речь идет о принципах свободы и равенства. Но это христианские ценности. Вспомните слова Иисуса Христа.

Христианство, освободив государство и право, придало им мощный импульс развития. Именно это объясняет, почему наша цивилизация опережала все остальные, включая исламскую, буддистскую, конфуцианскую и др. Таким было плодотворное влияние христианства. И отвергать это нельзя.

Профессор С. А. Боголюбов в своем выступлении указал, что сравнительное правоведение сводится не к сравнению исключительно законодательства, где часто сопоставляются строчки, буквы, провозглашаются идеи унификации, сближения, гармонизации законодательства, а к более широкому набору проблем, куда входят такие вопросы, как реализация права, менталитет, дух и т. д. В российской действительности слишком большой перекос в сторону законодательной части сравнения. Центр тяжести должен быть перенесен на все, что окружает не столько законодательство, сколько право, его применение. Учет исторических условий принесет больше пользы для обеспечения эффективности того правопорядка, ради которого право и должно существовать. Почему в советской и постсоветской России такое отношение к законодательству? По мнению докладчика, все началось с Петра I. До него Россия жила по своим понятиям. Побывав в Европе, Петр увидел, что стоит там только принять правительственные решения, как все начинают делать вид, что исполняют их. Взбудораженная петровскими указами Россия начала двигаться по пути, предначертанному такими верхушечными актами. Через 100 лет это вылилось в известный «Свод законов» Сперанского. К концу XIX — началу XX в. Россия была одной из провозвестниц слома государства, чему содействовало то, что в руках самодержавия сосредоточилась

как светская, так и духовная власть. Все-таки все эти века, да и сейчас, Россия продолжает жить по понятиям. Надо сосредоточить свое внимание на устранении тех препятствий, трудностей, которые стоят на пути всеобщего, непреклонного и обязательного исполнения права, преодолеть традиционные последствия менталитета. В одной болгарской пословице право изображается как калитка в чистом поле: кто хочет, проходит через эту калитку, а большинство идут по чистому полю, не замечая ее. С. А. Боголюбов поддержал призыв докладчика к переносу тяжести с уровня сравнительного законодательства на уровень сравнительного правоведения и отметил, что в области экологии старается делать упор на проблемы реализации, на правовое воспитание, на освещаемые проблемы, препятствующие созданию на земле подлинного, в том числе экологического, правопорядка.

Профессор О. И. Тиунов назвал доклад весьма интересным, поскольку в нем достаточно широко освещаются вопросы сравнительного правоведения. Докладчик ищет его истоки в религиях, причем в разных. Но все-таки стоит обратить внимание на то, что юристы должны найти пути разрешения проблем сравнительного правоведения. От соотношения особенного и общего здесь не уйти. Единство правового пространства основано на общем, которое не отвергает в то же время и особенное. Сравнительное правоведение — это поиски таких путей, которые необходимы каждому государству для решения внутренних проблем.

Здесь очень важна эффективность реализации внутренних норм.

Была отмечена важная роль общих принципов права, признанных цивилизованными нациями. Эта формула процитирована из ст. 38 Статута международного суда ООН, который является составной частью ее Устава. Общие принципы права, признанные цивилизованными нациями, — это центральные идеи, которые сформировались в течение столетий в первую очередь в государствах Европы как старейшего континента, где зарождалось и функционировало право во взаимодействии европей-

ских государств. К общим принципам, например, можно отнести принцип добросовестности.

В корнях действующих правовых норм можно обнаружить религиозные источники. Зачатки принципа соблюдения международных обязательств, который является одним из главных принципов, есть и в Библии, и в Коране. В Коране имеется даже обоснование этого принципа.

Общие принципы, признанные цивилизованными нациями, в России исследованы недостаточно. Они могут помочь при разработке законодательства и при реализации норм международного и внутреннего права.

Кандидат юридических наук Б. А. Оси-пян в своем выступлении отметил, что следует придавать контекстуальный смысл словам. Так, например, слово «совесть» означает сознание, достоинство. Десятки слов, которые люди произносят каждый день, кроме как в религиозном измерении, бессмысленны. Слово «совесть» из гражданско-процессуального кодекса убрано, но в советское время оно было. Тогда был другой контекст — внутреннее убеждение, социалистическое правосознание. Сейчас многое меняется. Но всегда был, есть и будет дух национального языка, право как путь праведный, причем во всех религиозных традициях, не только в христианстве. Этот путь ведет к конечной цели. Временная цель — поддержание правопорядка в государстве, а конечная — спасение наших душ Господом. Поэтому религиозное измерение — главенствующее. Если не вникать в соответствующий смысл слов, например, что такое «право», слова, законы будут пустыми, бездействующими. Необходимо изучать дух права. Тогда все встанет на свои места, в том числе реализация права.

Доктор юридических наук Н. М. Казанцев подчеркнул, что в советское время проблема религиозных корней права умалчивалась, доктринировалась некая светская отделенность права них, хотя римское право существовало до христианства и было весьма совершенным. В советский период без христианства процветало язычество — было поставлено бесчисленное количество ста-

туй различным вождям на их родине, но это было язычество без римского гражданского права. С точки зрения финансового права религиозная опора очень важна. Соединенные Штаты, несмотря на религиозное многообразие, являются народом правовым, а Россия, имея христианскую традицию, — во многом еще языческим. У нас сакрализуется власть, освящается ее действие, исполняются в отношении нее различные культы, как это было при самодержавии, в советское время, сейчас исповедуются культы каких-то партий. Это вопрос о евангелиза-ции конкретного народа, если говорить о христианском мире. Есть разные степени проникновения религии в жизнь и в мышление человека. Поляки не согласятся с тем, что мы единое славянское право. Они могут оскорбиться, считая, что их правовые нормы, основанные во многом на католицизме, более совершенны и правовая практика их жизни более развита и менее языческая, чем российская. В России пока не произошла такая юри-дизация сознания. Мы до сих пор еще являемся идеологизированным народом, поэтому возникает опасность раскола страны по религиозно-правовому признаку. Это не грозит Америке, потому что там народ более юридизированный. У нас же в основном все-таки мышление ориентировано на власть и традиционные сакральные ценности.

Профессор В. М. Жуйков отметил, что работы В. И. Лафитского о божественном происхождении права очень интересны, но акцент в них делается на возрождение христианства. Но речь идет не о влиянии религии на развитие права, а о сравнительном правоведении. Относясь с уважением к людям разных религий, их праву на вероисповедание, правоведы должны понимать, как право должно развиваться. Право в стране, где много конфессий, должно стремиться к тому, чтобы уравновесить всех.

Сегодняшние проблемы права в нашем мире очень серьезны. Зарубежный опыт изучается для того, чтобы извлечь что-то полезное или отвергнуть то, что не годится. Иногда заимствуется то, что уже 100 лет назад показало свою неэффективность. Влияние религии, безусловно, велико. Исламское государство,

например, — религиозное государство, и в России огромное количество проблем с этим связано. Но развитие права — все же другая тема.

Доктор юридических наук А. Е. Постников обратил внимание на современную проблему сравнительного правоведения применительно к конституционному праву. Докладчик напомнил то состояние сравнительного правоведения, которое существовало в начале 90-х гг. ХХ в., когда создавались конституционные акты, в частности проект Конституции Российской Федерации, как проходила работа в экспертной группе конституционной комиссии, созданной Съездом народных депутатов. Тогда в дискуссиях решающее слово было за людьми, которые могли грамотно и правильно изложить зарубежный опыт цивилизованных западных демократий на тот или иной институт конституционного права. Сила аргументов сравнительного правоведения была едва ли не решающей. И в то же время часто высказывалось мнение, что в России свой особенный путь, своя система органов, свои особенности правосознания, свои традиции правоприменения. Эти аргументы тоже учитывались. Сегодня как никогда актуально развитие российской правовой системы. Это сказывается и на исследованиях в области сравнительного правоведения, и на практике. Они в последнее время часто утрачивают интеллектуально ведущую роль. Нам важно правильно относиться к материалам сравнительного правоведения, не гипертрофируя особенности российского политического развития, пусть и имеющего где-то изначально и религиозную, и культурную компоненту. Чтобы добиваться ценностей правового государства, которые провозглашены в Конституции, не следует замыкаться в потенциале сугубо суверенной демократии и отстаивании уникальности пути развития. В области методологии, в классификации в рамках религиозных семей нельзя брать в качестве основополагающего признака классификацию правовых семей. Большое значение имеют другие признаки, иначе не понять особенность правоприменения и правовой системы, где решающую роль играет

судебный прецедент в отличие от, например, континентальной, где необходимо подробно расписывать правила участников тех или иных конституционных правоотношений. В духе христианства заложено следование закону, но если речь идет о правовой системе, то имеется в виду и практика применения. Необходимо учитывать, что некоторые ценности имеют религиозное происхождение, они зафиксированы в этих документах, но как у законов есть толкователи, так и нормы Священного Писания, во-первых, толкуются, а во-вторых, применяются по-разному. Закономерное, устойчивое применение или неприменение тех или иных норм позволяет делать выводы об особенностях правовой системы, потому что задача науки изучать не только должное (систему императивов), но и сущее. Задача юридической науки, которая посвящена сравнительному правоведению, — исследовать определенные закономерности. Вопросы религиозного сознания не только в области должного, но и в практике применения. У православия и протестантства несколько различающиеся подходы к правоприменению, это не единственный доминирующий признак, потому что в действительности нельзя утверждать, что поведение стран и граждан определяется теми доминирующими религиями, которые присутствуют в этих государствах.

Профессор В. П. Кашепов обратил внимание на то, что анализ общих проблем компаративистики необходим для того, чтобы определить или оценить уровень ценностей. Борьба мнений по этому вопросу продолжается. Не все и в уголовном процессе, в уголовном праве получило одобрение в практике и в теории. Сформировались две школы. Одна призывает максимально использовать демократические стандарты цивилизованного права, международного права, учитывать их в нашем законодательстве. Другая настаивает, что приоритет должен отдаваться национальным традициям. Критерий же только один — все, что не противоречит национальным интересам России, то может быть воспринято. Но кто определяет эти интересы, где высшая инстанция? Необходимы

теоретические разработки. Общие вопросы сравнительного правоведения и его практического применения должны найти отражение в обсуждаемой монографии.

Профессор Ю. А. Тихомиров заключил, что В. И. Лафитский несколько необычно построил свой доклад, и тем не менее юристы, работающие в ИЗиСП, занимаются сравнительным правоведением. Вклад российской юридической науки в общую теорию сравнительного права не слишком велик: используются либо какие-то новшества или анахронизмы из зарубежных законодательств, либо схемы, которые кажутся полезными, особенно в учебных целях. Вопросы общей теории сравнительного правоведения очень существенны, но общая теория права и государства относится к ним довольно снисходительно. В изданиях, ей посвященных, обычно дается одна глава — «Правовые системы современности». Это все лишь иллюстративный материал к общей теории права, которая в свою очередь брала истоки не в советском периоде, а у досоветских юристов, в том числе зарубежных. И дело здесь не столько в преподавании, сколько в том, как теория будет развиваться. Проблема общих закономерностей типовых тенденций развития национальных законодательств стоит довольно остро. Похвально знать исторические корни и генезис правовых систем, но в правовом мире меняются границы правового регулирования — то сужаются, то расширяются в разных сферах под влиянием не только кризиса, но и глобализации. Появляется потребность жесткой унификации по линии многих стран законодательства или праворегуляции в сфере технического регулирования, в сфере эксплуатации технических средств, транспорта. В сфере экономического оборота, финансового оборота жестче элементы унификации. Сближение, или гармонизация, в сфере публичного права носит более осторожный характер, здесь национальный интерес особенно заметен. Новизна последнего полустолетия в том, что международное право выражает общие типичные тенденции национального правового развития как интегратор, общий знаменатель.

Россия, словно на качелях, то идет за модельными законами СНГ, то считает, что ЕврАзЭС нам более интересно, то шанхайская пятерка, то Черноморское содружество. Типизация, закономерности в формулах международного права очень существенны, и тут нет религиозных корней.

Глобализация получает выражение в стандартах и принципах международно-правовой регуляции. Это один аспект, он перспективен. Международное право подпитывается корнями национального права. Документы из Европейского союза — это почти все, что обобщено в национальном праве.

Другой — четкое отражение правовой позиции страны. В сравнительном правоведении точкой отсчета должна быть правовая система России, которая сближается/отдаляется, контрастирует в разных правовых проявлениях. В 1990-е гг. многие пересмотрели свои позиции и стали считать, что право выше государства, что оно имеет свои моментные корни в

обществе — традиции, мораль, обычаи. В Институте последние года два заключение по национальным проектам совмещают с информацией о зарубежном законодательстве, причем даже по вопросам, не имеющим принципиального значения. Необходимо существенно расширить сравнительно-правовой аспект исследований. Не разграничивать то, что делают «зарубежники» и национальные отделы. Национальным отделам следует осваивать эту методологию. Нужно приступить к подготовке серии работ национальной правовой системы. Занятия в сфере компаративистики должны стать системными не только для аспирантов, но и для молодых сотрудников Института. Лучше отказаться от общих лекций и организовывать проблемные семинары, ежегодно проводить компаративную конференцию. Иначе, как справедливо говорили все выступавшие, это поле будет засажено сорняками и никакую чистоту юридического мышления мы не получим.

Решение Ученого совета Института от 15 апреля 2009 г. по итогам обсуждения доклада В. И. Лафитского «Сравнительное правоведение: концептуальные подходы»

1. Признать необходимым в научных исследованиях и в процессе законопроектной деятельности шире использовать аналитические материалы об опыте и тенденциях развития иностранного законодательства.

2. Рекомендовать авторскому коллективу (руководитель В. И. Лафитский) при подготовке монографии «Сравнительное правоведение»:

а) уделить особое внимание анализу общих и региональных тенденций развития законодательства зарубежных стран;

б) полнее отразить растущую роль международно-правовых актов в процессе сближения национальных законодательств;

в) рассмотреть разные основания классификации национальных правовых систем.

3. С учетом значимости сравнительно-правовых исследований рассмотреть вопрос о подготовке серии работ «Национальные правовые системы».

4. Признать целесообразным проведение в Институте ежегодных конференций, посвященных актуальным проблемам сравнительного правоведения, с привлечением ведущих компаративистов России и зарубежных стран.

5. Организовать в Институте проведение публичных лекций ведущих компаративистов России и зарубежных стран.

6. Систематически проводить занятия для аспирантов Института по проблемам теории и методологии сравнительного правоведения.

7. Одобрить работу редакционной коллегии «Журнала зарубежного законодательства и сравнительного правоведения».

Мишель Лесаж

18 апреля 2009 г. ушел из жизни один из крупнейших правоведов Франции, блестящий знаток советского и российского права, почетный профессор Университета Париж I Пантеон-Сорбонна Мишель Лесаж.

Мишель Лесаж родился 25 октября 1933 г.

Первые годы его профессиональной деятельности были связаны с факультетом права и экономических наук Университета Лилля. С 1971 г. и до конца жизни он работал профессором самого известного учебного и научного центра Франции — Университета Париж I Пантеон-Сорбонна.

Преподавательскую работу он совмещал со многими другими обязанностями: вице-президента Университета (1977—1979 гг.), члена исполнительного комитета Международного совета социальных наук (1983—1986 гг.), генерального секретаря Французского центра сравнительного правоведения (1981—1985 гг.), вице-президента франко-российского юридического общества (с 2004 г.).

Особо следует отметить работу Мишеля Лесажа как эксперта Сове-

та Европы и члена французской делегации на Конференции по гуманитарному измерению ОБСЕ.

Много лет Мишель Лесаж работал в научных и учебных центрах других стран. В 1964—1965 гг. он проходил стажировку в Институте государства и права Российской академии наук. В 1969—1970 гг. сотрудничал с Колумбийским университетом (США). В 1974—1977 гг. возглавлял в Токио франко-японское общество. В 1981—1986 гг. был генеральным директором Международного института административной науки в Брюсселе.

Мишеля Лесажа часто приглашали читать лекции в зарубежных университетах Бразилии, Канады, Туниса, Алжира, других стран. Многие российские ученые хорошо помнят его блистательные лекции в Институте государства и права Российской академии наук, доклады в Институте законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, в других научных и учебных центрах нашей страны.

*

НОВЫЕ КНИГИ

*

Издано Институтом законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве РФ •

Правовой мониторинг. Научно-практическое пособие / под ред. доктора юридических наук, профессора, заслуженного деятеля науки РФ Ю. А. Тихомирова, кандидата юридических наук Д. Б. Горохова. — М. : ИД «Юриспруденция», 2009. — 416 с.

В условиях стремительного развития законодательства еще в большей степени актуализируется вопрос о механизме обеспечения его действия. Особое место в этом механизме занимает правовой мониторинг.

Предлагаемое читателю научно-практическое пособие является первой крупной комплексной публикацией по данной теме. Пособие условно можно разделить на две части. В первой рассматриваются своего рода инструментарные вопросы правового мониторинга — его природа, цель, виды, субъекты, информационное обеспечение, способы оценки и использования результатов. Вторая посвящена анализу накопленного опыта проведения правового мониторинга на федеральном, региональном и муниципальном уровнях, в органах законодательной и исполнительной власти.

В пособии содержатся обоснованные рекомендации, которые полезны для использования на практике и в научных целях.

Пособие предназначено для широкого круга читателей: депутатов, государственных и муниципальных служащих, работников предприятий и учреждений, а также для научных работников, преподавателей и аспирантов.

Правовой механизм государственного регулирования и поддержки агропромышленного комплекса / под ред. С. А. Боголюбова. — М. : Норма, 2009. — 496 с.

В монографии исследуются проблемы развития агропромышленного комплекса Российской Федерации в условиях реализации приоритетного национального проекта «Развитие агропромышленного комплекса», Федерального закона «О развитии сельского хозяйства».

Высказанные в книге суждения, обобщения и выводы, несомненно, будут способствовать дальнейшим обсуждениям и исследованиям в области аграрного права.

Для специалистов, работающих в агропромышленном комплексе, и юристов, занимающихся вопросами аграрного права.

Основные институты гражданского права зарубежных стран / отв. ред. В. В. За-лесский. — М. : Норма, 2009. — 1184 с.

Работа, выполненная авторским коллективом отдела гражданского законодательства зарубежных стран Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации, представляет собой исследование основных институтов гражданского права зарубежных стран (Аргентина, Болгария, Великобритания, Венгрия, Германия, Испания, Италия, Польша, Сербия, США, Франция, Хорватия, Чехия, Швейцария), построенное на анализе новейшего законодательства.

Для предпринимателей, практикующих юристов, а также для научных работников, преподавателей, аспирантов и студентов юридических вузов и факультетов.

Издательство «Норма» выпустило в свет

Богуславский М. М. Международное частное право : учебник / М. М. Богуславский. — 6-е изд., перераб. и доп. — 2009. — 704 с.

В учебнике излагаются все основные, представляющие наибольший практический интерес вопросы современного международного частного права, дается обзор законодательства, международных договоров в этой области и прежде всего договоров международной купли-продажи товаров, рассматриваются правовое положение иностранных граждан и иностранных юридических лиц в России, российских граждан и организаций за рубежом, а также возникающие в международных отношениях вопросы права собственности, обязательственного права, обязательств вследствие причинения вреда, права интеллектуальной собственности, семейного и наследственного права, трудового права, порядок разрешения споров в суде и в международном коммерческом арбитраже.

Данные о законодательстве и международных договорах России приводятся по состоянию на 1 января 2009 г.

Настоящий учебник подготовлен автором на основе многолетнего опыта преподавания этой дисциплины в различных учебных заведениях и практической деятельности.

Предыдущие издания учебника были опубликованы на английском, немецком, монгольском и китайском языках.

Для студентов, аспирантов, преподавателей, занимающихся международным частным правом, а также для практических работников.

Противодействие торговле людьми в Российской Федерации : науч. докл. / под

ред. В. С. Овчинского, Ю. Г. Торбина. — 2009. — 208 с. : ил.

Научный доклад подготовлен на основе комплексного криминологического исследования вопросов торговли людьми в России, проведенного НИИ Академии Генеральной прокуратуры РФ.

Для сотрудников правоохранительных, государственных и муниципальных органов, неправительственных организаций.

Тарасенко О. А. Банковская система Российской Федерации и ее антикризисное регулирование : учеб. пособие / О. А. Тарасенко, Е. Г. Хоменко. — 2009. — 304 с.

Учебное пособие посвящено анализу банковской системы Российской Федерации и актуальной в настоящее время проблеме — анализу причин и условий возникновения кризисных явлений в банковских системах.

Для студентов, аспирантов, преподавателей юридических и экономических вузов и факультетов, работников органов государственной власти, предпринимателей и практикующих юристов, а также для всех интересующихся причинами возникновения и способами преодоления кризисных явлений в банковских системах.

Сокращения, принятые в журнале

АПК РФ — Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации; БВС РФ — Бюллетень Верховного Суда Российской Федерации; БК РФ — Бюджетный кодекс Российской Федерации;

БНА—Бюллетень нормативных актов федеральных органов исполнительной власти;

ВАС РФ — Высший Арбитражный Суд Российской Федерации; Ведомости РСФСР — Ведомости Съезда народных депутатов РСФСР и Верховного Совета РСФСР;

Ведомости РФ — Ведомости Съезда народных депутатов Российской Федерации и Верховного Совета Российской Федерации; Ведомости СССР — Ведомости Верховного Совета СССР; Ведомости СНД и ВС СССР — Ведомости Суда народных депутатов СССР и Верховного Совета СССР;

Вестник ВАС РФ — Вестник Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации;

Вестник КС РФ — Вестник Конституционного Суда Российской Федерации;

ВС РФ — Верховный Суд Российской Федерации;

ГК РФ — Гражданский кодекс Российской Федерации;

ГПК РФ — Гражданский процессуальный кодекс Российской Федерации;

ЖК РФ — Жилищный кодекс Российской Федерации;

ЗК РФ — Земельный кодекс Российской Федерации;

ИГП РАН — Институт государства и права Российской академии наук;

ИЗиСП — Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации;

КоАП РФ — Кодекс Российской Федерации об административных правонарушениях;

КС РФ — Конституционный Суд Российской Федерации;

КТМ РФ — Кодекс торгового мореплавания Российской Федерации;

МГЮА — Московская государственная юридическая академия;

МПА СНГ — Межпарламентская ассамблея государств — участников СНГ;

НК РФ — Налоговый кодекс Российской Федерации;

РГ — Российская газета;

САПП РФ — Собрание актов Президента и Правительства Российской Федерации;

СЗ РФ — Собрание законодательства Российской Федерации; ТК РФ — Трудовой кодекс Российской Федерации; УИК РФ — Уголовно-исполнительный кодекс Российской Федерации; УК РФ — Уголовный кодекс Российской Федерации; УПК РФ — Уголовно-процессуальный кодекс Российской Федерации; ФС РФ — Федеральное Собрание Российской Федерации; ЦБ РФ — Центральный банк Российской Федерации (Банк России). ЦИК РФ, Центризбирком РФ — Центральная избирательная комиссия Российской Федерации;

Annotations

N. M. Kazantsev

The Principle of Jurisdiction in a Development of Financial Law Doctrine

Annotation

Some dogmas of the Russian Financial Law would be criticized as Soviet totalitarian tradition that makes inefficiency and corruption genesis at the financial regulations and administration at this crisis period.

Would being proposal new approach to developed subject and method of the Financial Law Science based on the financial jurisdiction of value institute. New dogmas and institutional innovations of the Financial Law would be created that useful for objectives to eliminate financial crisis consequences. One of them is innovate Rule Q of the Board of Governors of the Federal Reserve System of the USA to the Russian Financial Law, another is to introduce financial jurisdiction of the quasi- judges organization on the financial transactions.

O. V. Abramova

On a Question of Differentiation of Remedies and Measures of Liability in Labor Law

Annotation

The characteristics of the two types of coercive measures as liability measure and defense measure is given in the article. The criteria which delimitates this legal categories is defined. The inadmissibility of its mixtion is shown on the particular examples. In particular, it is proved that the compensation for expenses relating to the education of employees belongs to the proprietary right defense measures.

The article is intended for scientific employees, academics, post-graduate students, law students, employers.

L. V. Seregina

Financial Guarantees of Rights of Job Seekers and Unemployed Citizens

Annotation

The problems of the financial security of rights of jobseekers and unemployed citizens in the sphere of the employment of population is covered in the article. The author analyses the most famous to the worlds practice basic principle of the financial security of the unemployed citizen's rights. The reasons of the Russian Federation's refuse from insurance principles of social support guarantee for unemployed citizens and the transition to budgetary financing is presented in the article as well as the following question «which financial mechanism to choose for effective security of citizen's rights in the sphere of the employment of population?». The recommendation to turn back to unemployment insurance is given in the article.

The present article can be useful for wide audience interested in the sphere of social support for the jobseekers and unemployed citizens.

M. V. Presnyakov

Certainty of Law as Systemic Feature of Russian Legislation

Annotation

In the article legal certainty is considered as a system quality of the Russian legislation. Numerous problems and defects of legal system characteristic of the current legislation are marked. Ways of the given problems salvation are proposed.

O. N. Bibik

Culturological Approach to State and Law Studies

Annotation

In article the law and the state are considered as phenomena of culture, in this connection the topicality culturological approach to research of the law and the state is

analyzed, considered a possibility of use of categories of culturology in theory of state and law. As an example of use of the specified approach by means of culturology the concept of legal culture, processes of the reception of the law and continuity in the law, influence of culture on criminality are investigated. In article also are differentiated culturological and comparative, ethnological, anthropological, sociological approaches to research of juridical phenomena.

E. V. Sazonnikova

Content of Freedom of Creativity in Russian Legislation

Annotation

The article is devoted to the concept of creativity freedom in constitutional law as an element of the basics of constitutional law and constitutional system of the human rights. The author points out the peculiarities of contents of each side, the contradictions which exist between them.

M. V. Baranova

Legal Questions of Self-regulation in the Field of Advertising

Annotation

The article analyzes advertising activities through legal interaction of its objects and subjects. Legal mechanisms of self-organization of advertising activities are examined. Self-regulated organizations in advertising are part of the process of civil society institutionalization in modern Russia. Characteristic features of deontological and corporate rules governing the activities of self-regulated organization members are shown and analyzed. Directions to optimize the process of legal regulation of self-regulated organizations in advertising are proposed.

A. N. Deryga

The Function of Explanation and Prognostication in the Administrative Delict Research

Annotation

In article are considered bases of the development administrative delictology, as new scientific direction, directed on revealing the reasons and conditions, completion of the administrative offenses. Emphases is spared function of the explanation and forecasting of the administrative offenses as the most most important applied quality administrative delictology.

S. E. Channov

Questions of Termination of a Contract of a Head of Municipal Administration

Annotation

In this article the questions of cancellation of contracts, concluding with the local authority heads working on a competitive basis. The author establishes, lawmaker defined the legal essence of such contract not clearly. In this connection in practice in the case of stoppage of the authority of the local authority heads, lots of problems, connected with legal implementation appears.

I. S. Dikarev

Private Prosecution and Procedural Immunities: the Problems of Compatibility

Annotation

This article describes problems which they come across after initiating legal proceedings of private prosecution against public individuals who have immunity for criminal proceeding. The author makes a conclusion that particular status of accused individuals, who have immunity, and private order of criminal proceeding cannot be compatible with each other. Due to this fact the author makes a decision about moving

the topic of legal proceedings of private prosecution against public individuals with procedural immunity into the sphere of private and public prosecution.

A. V. Vinnizky

On a Modern Conception of Public Domain

Annotation

The article presents a modern concept of public property which is developed on the basis of recent changes in legislation and the case law of the RF Constitutional Court.

The author examines the issues of optimizing the composition of public property, its connection with government and municipalities functions, its redistribution and restrictions in negotiation. The article also deals with other important problems in the sphere of state and municipal property.

Contents

Russian Legislation: Current State and Problems

The Principle of Jurisdiction in a Development of Financial Law Doctrine

by N. M. Kazantsev ..............................................3

On a Question of Differentiation of Remedies and Measures of Liability in Labor Law

by O. V. Abramova ............................................15

Financial Guarantees of Rights of Job Seekers and Unemployed Citizens by L. V. Seregina .................................................24

Certainty of Law as Systemic Feature

of Russian Legislation

by M. V. Presnyakov ......................................33

Theoretical Problems of the Russian Law and Statehood

Culturological Approach to State and Law Studies

by O. N. Bibik ........................................................43

Content of Freedom of Creativity

in Russian Legislation

by E. V. Sazonnikova ......................................5 2

Pressing Issues of Application of Law

Legal Questions of Self-regulation

in the Field of Advertising

by M. V. Baranova ............................................60

The Function of Explanation and Prognostication in the Administrative Delict Research by A. N. Deryga ....................................................69

Questions of Termination of a Contract of a Head of Municipal Administration by S. E. Channov ...............................................76

Interests as method of concretization

of direct object of crime

by V. N. Vinokurov ...........................................85

Justice and Judiciary Practice

Pressing Issues of Rejection of Judge

in the Modern Conditions

by F. N. Bagautdinov ......................................93

Private Prosecution and Procedural Immunities: the Problems of Compatibility

by I. S. Dikarev ....................................................99

Comparative-Legal Research

Election Financing

in the Foreign Countries

by N. M. Kasatkina ..........................................106

International Law

The Supremacy of European Union Law to National Laws of Member States by M. N. Marchenko .......................................117

Discussion

On a Modern Conception of Public Domain

by A. V. Vinnizky .............................................125

Young Scientist's Tribune

Efficiency of Law in the Light

of National Legal Mentality

by L. N. Bojko ......................................................134

Juridical Life. Chronicles

Shorthand report of the Academic Council Session of the Institute of Legislation and Comparative Law under the Government of the Russian Federation .............................................................142

Obituary. Michel Lesage..............................152

New Books

Published by the Institute

for Legislation and Comparative Law

at the Government

of the Russian Federation .........................153

«Norma» Publishing House

New Editions.........................................................154

Информация для авторов

Представляемые статьи должны быть оригинальными, не опубликованными ранее в других печатных изданиях. Тексты, рассылаемые одновременно в несколько адресов, не рассматриваются, а отношения с автором прекращаются.

Статья должна содержать название, фамилию, имя, отчество автора (полностью), а также ученую степень, ученое звание, должность и место работы, контактные телефоны, адрес электронной почты.

Объем публикуемых материалов не должен превышать 20 тыс. знаков с пробелами (0,5 а. л.). Статья может быть сокращена редакцией.

При наборе текста статьи необходимо использовать шрифт Times New Roman. Текст печатается через 1,5 интервала. Страницы должны быть пронумерованы. Размер шрифта (кегль) для основного текста — 14, для сносок — 12. Сноски проставляются на каждой странице, нумерация сквозная (общая).

Согласно требованиям ВАК автор направляет в редакцию отдельным файлом следующие данные на русском и на английском языках: фамилию и инициалы автора, должность, ученую степень, ученое звание, заглавие статьи; аннотацию (не более 400—500 знаков с пробелами); ключевые слова (не более 5—8 слов, характеризующих проблематику статьи). В конце статьи должен обязательно содержаться библиографический пристатейный список (составляется в алфавитном порядке из научных источников, которые приведены в ссылках по тексту статьи; нормативные правовые акты и судебные решения не являются научными источниками).

Все аббревиатуры и сокращения, кроме общеизвестных, должны быть расшифрованы при первом употреблении в тексте. Используемые в статье правовые акты обязательно должны содержать дату принятия, номер и полное официальное наименование, а также источник публикации. Обязательно указание источника цитат, фактических и цифровых данных.

Рецензирование статей проводится членами редакционной коллегии журнала или иными ведущими специалистами Института законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве РФ. Авторам предоставляется возможность ознакомиться с содержанием рецензий. При наличии замечаний рецензента рукопись возвращается автору на доработку.

Решение о принятии статьи к опубликованию в журнале принимается при получении положительной рецензии, при отрицательной рецензии автору направляется мотивированный отказ на его электронный адрес.

Рукописи, направленные авторам на согласование после редакционной правки, подлежат возврату в редакцию в рекомендованный срок. О произведенных изменениях и исправлениях в тексте статьи автор сообщает в прилагаемом к рукописи письме.

Статьи, подготовленные единолично аспирантами или соискателями, рассматриваются при наличии положительной рецензии научного руководителя. Рецензия направляется в редакцию по электронной почте с указанием контактов рецензента.

Плата за публикацию статей, в том числе с аспирантов, не взимается.

Рукописи не возвращаются.

Авторский экземпляр журнала можно получить в редакции.

Предоставляя статью для публикации, автор тем самым выражает свое согласие на ее размещение в СПС «КонсультантПлюс» и «Гарант», а также в Интернете.

Перепечатка материалов только по согласованию с редакцией.

Позиция редакционной коллегии может не совпадать с позицией авторов.

Рукописи направляются на адрес электронной почты редакции: jrp@norma-verlag.com или по адресу: 101990, Москва-Центр, Колпачный пер., 9а (с обязательным приложением электронного носителя).

Телефоны и факс редакции: (495) 625-45-05, 623-67-93, 621-62-95.

В случае несоблюдения настоящих требований по оформлению и предоставлению рукописи редакция оставляет за собой право не рассматривать ее.

Редакционный совет:

Собянин С. С. (председатель)

Зорькин В. Д. Иванов А. А. Лебедев В. М. Морозов О. В. Нургалиев Р. Г.

Орлова С. Ю. Патрушев Н. П. Степашин С. В. Устинов В. В. Чайка Ю. Я.

Редакционная коллегия:

Хабриева Т. Я. (главный редактор)

Автономов А. С. Боголюбов С. А. (заместитель главного редактора) Доровских Е. М. (заместитель главного редактора) Голиченков А. К. Жуйков В. М.

Маковский А. Л. Марченко М. Н. Павлова О. К. Тихомиров Ю. А. Толстой Ю. К. Толстопятенко Г. П. Хлестова И. О. Яковлев В. Ф. Ярошенко К. Б.

Адрес редакционной коллегии:

117259, Москва, Б. Черемушкинская ул., д. 34 Институт законодательства и сравнительного правоведения при Правительстве Российской Федерации. Тел.: (495) 719-73-02; факс: (495)719-76-02 E-mail: office@izak.ru

Адрес редакции:

101990, Москва, Колпачный пер., 9а Тел./факс: (495) 621-62-95, 623-67-93, 625-45-05 E-mail: jrp@norma-verlag.com

© Институт законодательства и сравнительного правоведения

при Правительстве Российской Федерации, 2009 © Юридическое издательство «Норма», 2009

Подписывайтесь на «Журнал российского права»!

Помимо районных и городских отделений связи, главпочтамтов краевых, областных и республиканских центров, подписаться на наш журнал Вы можете через издательство.

Индекс журнала: в Каталоге агентства «Роспечать» — 72230; в Объединенном каталоге «<Пресса России» — 40711.

Об условиях подписки через издательство можно узнать, позвонив по телефонам: (495) 363-42-60, 380-05-40, доб. 247, 248. Розничная продажа: Книжный супермаркет «<Библиосфера» м. «<Пролетарская», ул. Марксистская, д. 9, тел.: (495) 670-52-17, 670-52-18, 670-52-19 шшю.ЫЫюв/ега-ййк.ги

^ У

Ответственный секретарь Г. А. Корол в

Корректура — И. Г. Тюленина Компьютерная верстка — А. И. Канунов Обложка и оформление — художник С. С. Водчиц Свидетельство о регистрации № 015582 от 23 декабря 1997 г.

Формат 70х108/16. Подписано в печать 12.05.2009. Усл. печ. л. 14,00. Тираж 5200 экз. Отпечатано в типографии АО «Полимаг» 127214, Москва, Дмитровское ш., 107. Зак.